EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. TRÁFICO INTERESTADUAL. MANTIDO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em Exame 1. Trata-se de Apelação Criminal em que a apelante pleiteia: i) a concessão da justiça gratuita; ii) a aplicação da pena-base no mínimo legal; iii) a aplicação da fração de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima; iv) o afastamento da majorante prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006; v) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; vi) o direito de recorrer em liberdade. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão cinge-se em saber se: i) é cabível a concessão da justiça gratuita nesta fase processual; ii) o juízo singular fundamentou adequadamente o vetor “circunstâncias do crime” na primeira fase; iii) foi devidamente fundamentada a modulação da fração do tráfico privilegiado; iv) é cabível o reconhecimento do tráfico interestadual sem pedido expresso na denúncia; v) é compatível a prisão preventiva com o regime semiaberto. III. Razões de decidir 3. A defesa pugnou pelo benefício da justiça gratuita em favor da apelante, contudo, entendo que tal matéria é competência do juízo da execução penal, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça; 4. O juízo de origem utilizou a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendida para exasperar a referida circunstância judicial. Em realidade, tal fundamento teria como base a exasperação da circunstância especial prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006, a “natureza e quantidade da substância”. Entretanto, considerando que não houve a valoração da mencionada circunstância na sentença condenatória, não há prejuízo quanto à sua valoração nas “circunstâncias do crime”, afinal, o julgador não está adstrito ao nomem iuris atribuído à circunstância judicial, sendo suficiente que ele não se afaste do contexto fático e decline motivação concreta para sua exasperação. 5. Com esse apontamento, avaliarei a questão fundamentada à luz da previsão do art. 42 da Lei 11.343/2006. Como se sabe, a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas como fatores preponderantes na dosimetria da pena, dada a gravidade dos entorpecentes como a cocaína. Ademais, é sabido que a circunstância especial prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006 se trata de um vetor único, em que deve ser analisada a quantidade e a natureza da substância de forma conjunta, dessa forma, embora a cocaína se trate de um entorpecente de natureza mais grave, para um aumento significativo da pena com base na quantidade de droga, a quantidade precisa ser expressiva e muito superior ao limite que caracteriza o tráfico comum. 6. Não identifiquei os fundamentos, na terceira fase da dosimetria da pena, que justificassem a modulação da fração na margem de 1/6 (um sexto). Ressalto que, embora a adoção da fração de diminuição da pena faça parte da discricionariedade do juiz, é necessária a fundamentação para que seja aplicada fração de redução da pena abaixo do patamar de 2/3 (dois terços). 7. O Supremo Tribunal Federal, julgamento do tema 712, fixou a tese de que a quantidade e a natureza da droga apreendida somente deve ser considerada em uma das fases do cálculo da pena, ou seja, ou ela é utilizada para exasperar a pena-base, ou para modular/afastar a minorante do tráfico privilegiado. 8. Embora o Ministério Público não tenha expressamente pedido a condenação do apelante pelo tráfico interestadual na denúncia, esta trouxe elementos fáticos que permitem, ainda que de forma implícita, uma inferência mínima da transnacionalidade da conduta. Consta nos autos que o apelante foi abordado pela Polícia Rodoviária Federal transportando substâncias entorpecentes, e, ao ser questionado, apresentou versões inconsistentes sobre o destino final de sua viagem, mencionando cidades fora do Estado do Piauí (Pedra Branca e Fortaleza, ambas no Ceará). Esse dado sugere, ao menos, uma possibilidade de trânsito interestadual, conforme previsto na majorante do art. 40, V, da Lei 11.343/06. 9. No presente caso, não incide a Súmula Vinculante n. 59. Dessa maneira, a incidência do vetor negativo “circunstâncias do crime”, justifica a não substituição da pena do apelante, com fulcro no art. 44, III, do Código Penal. 10. A pena imposta ao foi de 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. Esse fato é relevante uma vez que a fixação do regime semiaberto implica, por si só, um juízo de menor gravidade da infração e uma menor necessidade de segregação cautelar. A decisão sentenciante, ao justificar a prisão preventiva pela suposta gravidade da conduta, vai de encontro à própria dosimetria da pena e à opção pelo regime semiaberto, o qual não demanda, em regra, a privação integral da liberdade do réu. IV. Dispositivo e tese 11. Apelo conhecido e parcialmente provido. Tese de julgamento: “i. Compete ao juízo da execução penal a análise do pedido de justiça gratuita; ii. O julgador não está adstrito ao nomem iuris atribuído à circunstância judicial, sendo suficiente que ele não se afaste do contexto fático e decline motivação concreta para sua exasperação; iii. Foram apreendidos em poder do apelante 18.65 kg (dezoito quilogramas e seiscentos e cinquenta gramas) de cocaína, o que, de fato, demonstra o maior desvalor da circunstância mencionada, merecendo maior reprimenda judicial; iv. Embora a adoção da fração de diminuição da pena faça parte da discricionariedade do juiz, é necessária a fundamentação para que seja aplicada fração de redução da pena abaixo do patamar de 2/3 (dois terços); v. A quantidade e a natureza da droga apreendida somente deve ser considerada em uma das fases do cálculo da pena; vi. O réu não se defende da capitulação jurídica, mas dos fatos narrados; vii. A incidência do vetor negativo “circunstâncias do crime”, justifica a não substituição da pena do apelante, com fulcro no art. 44, III, do Código Penal; viii. Tendo em vista que o regime inicial do cumprimento de pena foi fixado no semiaberto, resta demonstrada sua incompatibilidade com a prisão preventiva”. ___________ Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, 44 e 59; Lei 11.343/2006: art. 33, §4º, art 40, V; CPP, art. 383. Jurisprudência relevante citada: AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022; AgRg no AgRg no HC n. 803.151/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023 STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA; HC n. 387.244/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2017; TJ-PI - HC: 00050547620178180000 PI, Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura, Data de Julgamento: 28/06/2017, 1ª Câmara Especializada Criminal; ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03-04-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO; STF - HC: 230835 MG, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/12/2023, Segunda Turma; STF - HC: 193996 GO 0108446-13.2020.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 21/12/2020, Segunda Turma; TJ-PI - Habeas Corpus Criminal: 0763337-41.2023.8.18.0000, Relator: Erivan José Da Silva Lopes, Data de Julgamento: 02/02/2024, 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801818-74.2023.8.18.0032 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0801818-74.2023.8.18.0032

APELANTE: FRANCISCO ADRIANO GOMES

Advogado(s) do reclamante: JOSE DAVID DE BRITO JUNIOR

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. TRÁFICO INTERESTADUAL. MANTIDO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em Exame

1. Trata-se de Apelação Criminal em que a apelante pleiteia: i) a concessão da justiça gratuita; ii) a aplicação da pena-base no mínimo legal; iii) a aplicação da fração de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima; iv) o afastamento da majorante prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006; v) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; vi) o direito de recorrer em liberdade. 

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão cinge-se em saber se: i) é cabível a concessão da justiça gratuita nesta fase processual; ii) o juízo singular fundamentou adequadamente o vetor “circunstâncias do crime” na primeira fase; iii) foi devidamente fundamentada a modulação da fração do tráfico privilegiado; iv) é cabível o reconhecimento do tráfico interestadual sem pedido expresso na denúncia; v) é compatível a prisão preventiva com o regime semiaberto.

III. Razões de decidir

3. A defesa pugnou pelo benefício da justiça gratuita em favor da apelante, contudo, entendo que tal matéria é competência do juízo da execução penal, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça;

4. O juízo de origem utilizou a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendida para exasperar a referida circunstância judicial. Em realidade, tal fundamento teria como base a exasperação da circunstância especial prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006, a “natureza e quantidade da substância”. Entretanto, considerando que não houve a valoração da mencionada circunstância na sentença condenatória, não há prejuízo quanto à sua valoração nas “circunstâncias do crime”, afinal, o julgador não está adstrito ao nomem iuris atribuído à circunstância judicial, sendo suficiente que ele não se afaste do contexto fático e decline motivação concreta para sua exasperação.

5. Com esse apontamento, avaliarei a questão fundamentada à luz da previsão do art. 42 da Lei 11.343/2006. Como se sabe, a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas como fatores preponderantes na dosimetria da pena, dada a gravidade dos entorpecentes como a cocaína. Ademais, é sabido que a circunstância especial prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006 se trata de um vetor único, em que deve ser analisada a quantidade e a natureza da substância de forma conjunta, dessa forma, embora a cocaína se trate de um entorpecente de natureza mais grave, para um aumento significativo da pena com base na quantidade de droga, a quantidade precisa ser expressiva e muito superior ao limite que caracteriza o tráfico comum.

6. Não identifiquei os fundamentos, na terceira fase da dosimetria da pena, que justificassem a modulação da fração na margem de 1/6 (um sexto). Ressalto que, embora a adoção da fração de diminuição da pena faça parte da discricionariedade do juiz, é necessária a fundamentação para que seja aplicada fração de redução da pena abaixo do patamar de 2/3 (dois terços).

7. O Supremo Tribunal Federal, julgamento do tema 712, fixou a tese de que a quantidade e a natureza da droga apreendida somente deve ser considerada em uma das fases do cálculo da pena, ou seja, ou ela é utilizada para exasperar a pena-base, ou para modular/afastar a minorante do tráfico privilegiado.

8. Embora o Ministério Público não tenha expressamente pedido a condenação do apelante pelo tráfico interestadual na denúncia, esta trouxe elementos fáticos que permitem, ainda que de forma implícita, uma inferência mínima da transnacionalidade da conduta. Consta nos autos que o apelante foi abordado pela Polícia Rodoviária Federal transportando substâncias entorpecentes, e, ao ser questionado, apresentou versões inconsistentes sobre o destino final de sua viagem, mencionando cidades fora do Estado do Piauí (Pedra Branca e Fortaleza, ambas no Ceará). Esse dado sugere, ao menos, uma possibilidade de trânsito interestadual, conforme previsto na majorante do art. 40, V, da Lei 11.343/06.

9. No presente caso, não incide a Súmula Vinculante n. 59. Dessa maneira, a incidência do vetor negativo “circunstâncias do crime”, justifica a não substituição da pena do apelante, com fulcro no art. 44, III, do Código Penal.

10. A pena imposta ao foi de 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. Esse fato é relevante uma vez que a fixação do regime semiaberto implica, por si só, um juízo de menor gravidade da infração e uma menor necessidade de segregação cautelar. A decisão sentenciante, ao justificar a prisão preventiva pela suposta gravidade da conduta, vai de encontro à própria dosimetria da pena e à opção pelo regime semiaberto, o qual não demanda, em regra, a privação integral da liberdade do réu.

IV. Dispositivo e tese

11. Apelo conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento: “i. Compete ao juízo da execução penal a análise do pedido de justiça gratuita; ii. O julgador não está adstrito ao nomem iuris atribuído à circunstância judicial, sendo suficiente que ele não se afaste do contexto fático e decline motivação concreta para sua exasperação; iii. Foram apreendidos em poder do apelante 18.65 kg (dezoito quilogramas e seiscentos e cinquenta gramas) de cocaína, o que, de fato, demonstra o maior desvalor da circunstância mencionada, merecendo maior reprimenda judicial; iv. Embora a adoção da fração de diminuição da pena faça parte da discricionariedade do juiz, é necessária a fundamentação para que seja aplicada fração de redução da pena abaixo do patamar de 2/3 (dois terços); v. A quantidade e a natureza da droga apreendida somente deve ser considerada em uma das fases do cálculo da pena; vi. O réu não se defende da capitulação jurídica, mas dos fatos narrados; vii. A incidência do vetor negativo “circunstâncias do crime”, justifica a não substituição da pena do apelante, com fulcro no art. 44, III, do Código Penal; viii. Tendo em vista que o regime inicial do cumprimento de pena foi fixado no semiaberto, resta demonstrada sua incompatibilidade com a prisão preventiva”.

___________

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, 44 e 59; Lei 11.343/2006: art. 33, §4º, art 40, V; CPP, art. 383.

Jurisprudência relevante citada: AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022; AgRg no AgRg no HC n. 803.151/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023

STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA; HC n. 387.244/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2017; TJ-PI - HC: 00050547620178180000 PI, Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura, Data de Julgamento: 28/06/2017, 1ª Câmara Especializada Criminal; ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03-04-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO; STF - HC: 230835 MG, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/12/2023, Segunda Turma; STF - HC: 193996 GO 0108446-13.2020.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 21/12/2020, Segunda Turma; TJ-PI - Habeas Corpus Criminal: 0763337-41.2023.8.18.0000, Relator: Erivan José Da Silva Lopes, Data de Julgamento: 02/02/2024, 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL.

 

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, a unanimidade, na forma do voto do (a) relator (a), VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO da Apelacao interposta, aplicando o redutor do trafico privilegiado em seu patamar maximo e substituindo a prisao preventiva do apelante por medidas cautelares alternativas, em dissonancia com o Ministerio Publico Superior.

RELATÓRIO

            A RELATORA DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS:

            Tratam os presentes autos sobre Apelação Criminal interposta por FRANCISCO ADRIANO GOMES, em face da irresignação contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 5ª VARA DA COMARCA DE PICOS - PI (id. 17989705), que condenou a apelante à pena de 06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática de tráfico de drogas privilegiado-majorado (art. 33, caput, §4º, e art. 40, V, da Lei 11.343/2006).

            Em suas RAZÕES RECURSAIS (id. 18740508), a defesa da apelante FRANCISCO ADRIANO GOMES requer: i) a concessão da justiça gratuita; ii) a aplicação da pena-base no mínimo legal; iii) a aplicação da fração de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima; iv) o afastamento da majorante prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006; v) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; vi) o direito de recorrer em liberdade. 

            Em sede de CONTRARRAZÕES (id. 19061485), o representante do Ministério Público de primeiro grau requer o desprovimento do recurso interposto, devendo ser mantida a sentença condenatória em todos os seus termos.

            Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (id. 20370829), opinando pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de Apelação Criminal, devendo ser mantida a sentença condenatória pelos seus próprios fundamentos.

            É o Relatório.

       

VOTO

            JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

            Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), razão pela qual dele CONHEÇO.

 

            PRELIMINARES

            Não foram arguidas questões preliminares, razão pela qual passo à análise do mérito recursal.

            DO MÉRITO RECURSAL

            Inicialmente, destaco que não irei seguir a ordem estabelecida nos fundamentos constantes nos fundamentos do corpo da apelação, mas a dos pedidos, por seguirem uma melhor lógica para avaliação jurídica das questões impugnadas. 

            Primeiramente, a defesa pugnou pelo benefício da justiça gratuita em favor da apelante, contudo, entendo que tal matéria é competência do juízo da execução penal, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS OU DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. USO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. INVIABILIDADE. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 9. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). (AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.) 

            Portanto, não acolho o pleito defensivo, por competir ao juízo da execução penal a análise do pedido de justiça gratuita.

            No tocante à primeira fase da dosimetria da pena, o apelante requer a fixação de sua pena-base no mínimo legal. Verifico que, nesta fase, somente foi valorada negativamente as “circunstâncias do crime”. Vejamos a fundamentação do juízo a quo:

 As circunstâncias: que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outros devem ser consideradas negativas. O acusado foi preso em flagrante sob posse de grande quantidade de cocaína – 18.65 kg (dezoito quilogramas e seiscentos e cinquenta gramas) – armazenada no veículo que conduzia e em local de difícil acesso – painel do veículo – tudo isso como forma de dificultar a constatação por parte dos agentes de polícia em eventual abordagem. 7.As consequências do crime: normal ao tipo penal; 

            Da análise do excerto, constatei que o juízo de origem utilizou a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendida para exasperar a referida circunstância judicial. Em realidade, tal fundamento teria como base a exasperação da circunstância especial prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006, a “natureza e quantidade da substância”. Entretanto, considerando que não houve a valoração da mencionada circunstância na sentença condenatória, não há prejuízo quanto à sua valoração nas “circunstâncias do crime”, afinal, o julgador não está adstrito ao nomem iuris atribuído à circunstância judicial, sendo suficiente que ele não se afaste do contexto fático e decline motivação concreta para sua exasperação. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA E ESTELIONATO. DOSIMETRIA. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. REDUÇÃO DE 1/3. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL E CIRCUNSTÃNCIAS DESABONADORAS. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 5. O julgador não está adstrito ao nomem iuris atribuído à circunstância judicial, bastando que ele não se afaste do contexto fático e decline motivação concreta para a sua valoração negativa, como o evidenciado no caso ora em apreço. [...] (AgRg no AgRg no HC n. 803.151/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 2/10/2023.)

            Com esse apontamento, avaliarei a questão fundamentada à luz da previsão do art. 42 da Lei 11.343/2006. Como se sabe, a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas como fatores preponderantes na dosimetria da pena, dada a gravidade dos entorpecentes como a cocaína. Ademais, é sabido que a circunstância especial prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006 se trata de um vetor único, em que deve ser analisada a quantidade e a natureza da substância de forma conjunta, dessa forma, embora a cocaína se trate de um entorpecente de natureza mais grave, para um aumento significativo da pena com base na quantidade de droga, a quantidade precisa ser expressiva e muito superior ao limite que caracteriza o tráfico comum.

            Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial. 2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021). [...]

(STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022) 

            No caso em tela, foram apreendidos em poder do apelante 18.65 kg (dezoito quilogramas e seiscentos e cinquenta gramas) de cocaína, o que, de fato, demonstra o maior desvalor da circunstância mencionada, merecendo maior reprimenda judicial. 

            Portanto, mantenho a valoração das “circunstâncias do crime”.

            A defesa insurge-se com a modulação da fração de diminuição da pena pelo reconhecimento do tráfico privilegiado. Vejamos a fundamentação do juízo a quo:

[...] Presente a causa de diminuição de pena prevista no §4o, do art. 33 da Lei no 11.343/06, motivo pelo qual reduzo a pena e 1./6 (sexto)m, passando a dosá-la em 05 (cinco) anos 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias. [...].

            Da análise do fato acima, não identifiquei os fundamentos, na terceira fase da dosimetria da pena, que justificassem a modulação da fração na margem de 1/6 (um sexto). Ressalto que, embora a adoção da fração de diminuição da pena faça parte da discricionariedade do juiz, é necessária a fundamentação para que seja aplicada fração de redução da pena abaixo do patamar de 2/3 (dois terços). 

            Vale ressaltar que assim já se manifestou o STJ e o TJPI:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

[...] 4. Embora seja certo que o juiz, ao reconhecer a presença dos quatro requisitos necessários ao reconhecimento da minorante, não esteja obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena - já que possui plena discricionariedade para aplicar a redução no quantum que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado -, dúvidas não há de que a diminuição da pena em percentual menor do que 2/3 deve ser concretamente fundamentada, o que não ocorreu na espécie.

[...] (HC n. 387.244/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2017, DJe de 14/3/2017.)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. MINORANTE DEMORA INJUSTIFICADA. DILIGÊNCIAS NÃO PREVISTAS EM LEI. EXCESSO DE PRAZO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2- Ausente qualquer justificativa, a minorante pelo reconhecimento do tráfico privilegiado deve ser aplicada em seu patamar máximo. In casu, o magistrado entendeu pela incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Entretanto, optou pela menor redução (1/6) sem justificar a escolha de tal patamar.  [...] (TJ-PI - HC: 00050547620178180000 PI, Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura, Data de Julgamento: 28/06/2017, 1ª Câmara Especializada Criminal) 

            Ademais, embora não tenha fundamento na sentença, é importante destacar que o Supremo Tribunal Federal, julgamento do tema 712, fixou a tese de que a quantidade e a natureza da droga apreendida somente deve ser considerada em uma das fases do cálculo da pena, ou seja, ou ela é utilizada para exasperar a pena-base, ou para modular/afastar a minorante do tráfico privilegiado:

Tese: As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. (ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03-04-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014) 

            Portanto, deve ser acolhido o pleito defensivo para reconhecer a aplicação do tráfico privilegiado em seu patamar máximo (2/3), nos moldes do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

            Ademais, a defesa requer o afastamento da majorante prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, por não ter sido demonstrada a materialidade nem o Ministério Público ter feito o pedido na denúncia.

            O juízo a quo reconheceu a majorante do tráfico interestadual pelos motivos que seguem:

No caso dos autos, cabível a aplicação da causa de aumento prescrita no art. 40, V da Lei no 11.343/06, a qual prevê a exasperação da pena em 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; Pelos depoimentos das testemunhas e a própria versão apresentada em interrogatório, é possível verificar que o réu deslocava-se do estado de São Paulo e tinha como destino final a cidade de Fortaleza – CE. Desse modo, perfeitamente demonstrada a hipótese do citado artigo e viável a valoração desta circunstância na terceira fase da dosimetria da pena. 

            Como o apelante indica uma possível violação ao princípio da congruência, vejamos se o caso acima está contido na denúncia (id. 17989624). 

            Segundo consta no Inquérito Policial, em 18 de abril de 2023, por volta das 01h30min, na BR 407, KM 425, bairro Samambaia, Picos-PI, FRANCISCO ADRIANO GOMES, transportava consigo substâncias entorpecentes, sem autorização e em desacordo com regulamentação legal ou regulamentar, conduta tipificada no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. Conforme narram os fólios, na data e local dos fatos, policiais rodoviários federais estavam realizando rondas ostensivas no KM 425, BR 407, nesta urbe, quando abordou o veículo HYUNDAI SANTA FÉ 2.4, cor preta, placa OMO3123, conduzido pelo ora denunciado. Durante a abordagem, o acusado, ao responder o questionamento feito pelos policiais acerca da origem e destino de sua viagem, apresentou informações inconsistentes, ora alegando que visitaria sua família em Pedra Branca/CE, ora para Fortaleza/CE, visitar um irmão que estava hospitalizado. 

            O trecho acima é suficiente para analisar a questão. Como é pacífico, o réu não se defende da capitulação jurídica, mas dos fatos narrados:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. OFENSA À REGRA REGIMENTAL DE PREVENÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. ADITAMENTO DA INICIAL. DESNECESSIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. A aplicação da emendatio libelli não demanda o aditamento da inicial acusatória ou a intimação da defesa quando há narração implícita da conduta delituosa no oferecimento da denúncia. 4. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o réu se defende dos fatos veiculados na denúncia e não de sua classificação jurídica. Precedentes. [...] (STF - HC: 230835 MG, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/12/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-02-2024 PUBLIC 02-02-2024)

            Com base nisso, na hipótese em análise, embora o Ministério Público não tenha expressamente pedido a condenação do apelante pelo tráfico interestadual na denúncia, esta trouxe elementos fáticos que permitem, ainda que de forma implícita, uma inferência mínima da transnacionalidade da conduta. Consta nos autos que o apelante foi abordado pela Polícia Rodoviária Federal transportando substâncias entorpecentes, e, ao ser questionado, apresentou versões inconsistentes sobre o destino final de sua viagem, mencionando cidades fora do Estado do Piauí (Pedra Branca e Fortaleza, ambas no Ceará). Esse dado sugere, ao menos, uma possibilidade de trânsito interestadual, conforme previsto na majorante do art. 40, V, da Lei 11.343/06.

            Ademais, durante a instrução probatória, foram colhidos novos elementos de prova que reforçaram o entendimento de que o deslocamento se daria entre Estados, evidenciado pelos depoimentos e pela versão do próprio réu. Com isso, o juízo singular realizou uma requalificação jurídica dos fatos, adequando-os ao tipo legal correto, sem modificação substancial da descrição fática contida na denúncia. Essa requalificação é perfeitamente admissível à luz do art. 383 do Código de Processo Penal, que autoriza o magistrado a fazer uma emendatio libelli, corrigindo a capitulação jurídica para melhor adequá-la aos fatos narrados, sem necessidade de formalização de aditamento pelo Ministério Público.

            Portanto, a conduta do magistrado de primeiro grau não configurou inovação fática ou violação do princípio da adstrição, pois limitou-se a valorar, de forma jurídica, elementos que já constavam dos autos e que, durante a instrução, foram amplamente corroborados, justificando a aplicação da causa de aumento por tráfico interestadual. A decisão, nesse sentido, não trouxe prejuízos à ampla defesa do réu, uma vez que os elementos que sustentam a majorante foram oportunamente discutidos na instrução e fazem parte dos fatos descritos na denúncia, ainda que implicitamente. 

            Além disso, apesar da constatação da traficância interestadual por mais de um estado da federação, o juízo singular aplicou o aumento da pena em sua margem mínima, logo, sem prejuízo ao apelante quanto aos novos fatos apresentados.

            A apelação, portanto, carece de fundamento para prosperar quanto a esse ponto.

            O apelante também pleiteia a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Com base nisso, vejamos a possibilidade.

            Na primeira fase da dosimetria da pena, a pena-base do apelante foi fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e multa de 1.100 (hum mil e cem) dias-multa, tendo sido mantida a valoração das “circunstâncias do crime”.

            Na segunda fase, não existem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

            Na terceira fase, incide a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 em sua margem máxima (2/3), razão pela qual sua pena passa a ser de: 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 367 (trezentos e sessenta e sete) dias-multa. 

            Ainda na terceira fase, há também a causa de aumento de pena constante no art. 40, V, da Lei 11.343/2006 na margem de 1/6, o que justifica a fixação de sua pena definitiva em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 428 (quatrocentos e vinte e oito) dias-multa.

            Com isso, mantenho o regime de cumprimento da pena do apelante como sendo o semiaberto, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal, tendo em vista a valoração das “circunstâncias do crime” na primeira fase da dosimetria, fundamentada na circunstância especial e preponderante da “natureza e quantidade da substância”.

            No presente caso, não incide a Súmula Vinculante n. 59. Dessa maneira, a incidência do vetor negativo “circunstâncias do crime”, justifica a não substituição da pena do apelante, com fulcro no art. 44, III, do Código Penal.

            Por fim, o apelante pugna pelo direito de recorrer em liberdade. Vejamos a fundamentação do juízo singular:

Havendo recurso, o réu FRANCISCO ADRIANO GOMES deverá aguardar sua apreciação preso, pois presentes os requisitos do decreto prisional preventivo, em especial, a garantia da ordem pública e aplicação da lei pena, ainda mais justificado pela fixação de pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime inicial fechado. Assim, percebe-se ser coerente, razoável e proporcional a manutenção da prisão e negativa do direito de recorrer em liberdade, pois todos os requisitos legais necessários à sua imposição foram atendidos e ainda encontram-se presentes. Lado outro, sabe-se que eventual revogação da prisão cautelar depende de elementos supervenientes que tenham a capacidade de afastar os fundamentos de sua imposição e demonstrar que a liberdade provisória do acusado não importará em prejuízos aos bens jurídicos e direitos tutelados com a medida. O condenado não trouxe argumentos ou apresentou fatos novos que mostrem a viabilidade e coerência da benesse pleiteada. Condições pessoais eventualmente favoráveis, tais como residência fixa e primariedade não são impeditivos para manutenção da prisão preventiva. Ainda, para que ocorra a modulação da medida cautelar mais grave, faz-se necessário que esteja verificada a preservação dos objetivos almejados com sua imposição. Qualquer circunstância que acarrete prejuízos deve ser considerada, seja ela de natureza pessoal ou jurídica. No caso em análise, com base nas informações contantes nos autos, vê-se prematura e nociva, neste momento, eventual decisão que revogue a cautelar imposta e conceda-lhe o direito de recorrer em liberdade, pois sua soltura põe em risco direitos tutelados quando da sua imposição, ainda mais neste momento com ao julgamento do mérito e condenação. Assim sendo, torna-se premente e indispensável a manutenção do decreto prisional, por se manterem incólumes os fundamentos e motivos que o autorizaram, ante a gravidade da imputação feita em desfavor do acusado e sentença pela procedência do pedido contido na peça acusatória. Assim, mantenho preso o condenado FRANCISCO ADRIANO GOMES, negando-lhe a possibilidade do recurso em liberdade, uma vez que sua soltura ameaçaria a ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL, dada a lesividade elevada da conduta praticada e os riscos que sua liberdade causaria.

            Como verifico, o fundamento da prisão preventiva, conforme exposto pelo juiz sentenciante, baseia-se essencialmente na "garantia da ordem pública" e na "aplicação da lei penal", justificando a manutenção da medida com a alegação de que o condenado deverá cumprir pena privativa de liberdade. 

            Entretanto, é relevante observar que a pena imposta ao foi de 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. Esse fato é relevante uma vez que a fixação do regime semiaberto implica, por si só, um juízo de menor gravidade da infração e uma menor necessidade de segregação cautelar. A decisão sentenciante, ao justificar a prisão preventiva pela suposta gravidade da conduta, vai de encontro à própria dosimetria da pena e à opção pelo regime semiaberto, o qual não demanda, em regra, a privação integral da liberdade do réu.

            Ademais, antes mesmo da reforma da sentença, o juízo singular já havia fixado o regime semiaberto ao apelante. Dessa maneira, tendo em vista que o regime inicial do cumprimento de pena foi fixado no semiaberto, resta demonstrada sua incompatibilidade com a prisão preventiva, como sedimenta o Supremo Tribunal Federal e esta Corte Estadual de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MANUTENÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A manutenção da prisão preventiva torna-se inadmissível quando condenação superveniente estabelece regime inicial menos gravoso que o fechado, porquanto a imposição de gravame maior do que aquele fixado no próprio título condenatório representa situação flagrantemente incompatível com o princípio constitucional da proporcionalidade. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC: 193996 GO 0108446-13.2020.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 21/12/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 24/02/2021)

HABEAS CORPUS Nº 0763337-41.2023.8.18.0000 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal ORIGEM: Teresina/8ª Vara Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes IMPETRANTE: Robert Rios Magalhães Junior (Defensor Público) PACIENTE: Francisco Wesley Martins da Costa EMENTA HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INCOMPATIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. O paciente foi condenado à pena de 02 anos de reclusão, em regime incicial aberto, pela prática do crime de furto qualificado. Conforme entendimento do STJ, “é incompatível a imposição de prisão preventiva a réu condenado a cumprir a pena de reclusão em regime inicial aberto.” Registra-se que o fato do acusado possuir outra condenação sem trânsito em julgado não é fundamento apto a justificar a manutenção da constrição cautelar. [...]

(TJ-PI - Habeas Corpus Criminal: 0763337-41.2023.8.18.0000, Relator: Erivan José Da Silva Lopes, Data de Julgamento: 02/02/2024, 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL)

            Portanto, revogo a prisão preventiva do apelante em relação aos fatos analisados nestes autos, devendo este ser posto em liberdade, se não estiver restrito de sua liberdade por outro motivo.

            Ressalto também que, embora os fundamentos apontados pelo juízo a quo não justifiquem uma prisão cautelar, servem como fundamento idôneo para imposição de medidas cautelares diversas da prisão. Dessa forma, imponho as seguintes medidas: 

1. comparecimento em juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades;

2. proibição de ausentar-se da comarca do domicílio informado, sem prévia autorização judicial, ou mudar de endereço sem prévia comunicação ao juízo;

3. recolhimento domiciliar no período noturno, das 20h (vinte horas) às 6h (seis horas), salvo imperiosa necessidade laboral ou urgência de saúde, a ser devidamente justificada em juízo;

4. Por óbvio, a proibição de se envolver em novos delitos; 

            Advirta-se o paciente que ao menor descumprimento de qualquer medida cautelar imposta será decretada sua prisão preventiva.

            Ante o exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO da Apelação interposta, aplicando o redutor do tráfico privilegiado em seu patamar máximo e substituindo a prisão preventiva do apelante por medidas cautelares alternativas, em dissonância com o Ministério Público Superior.

             É como voto.

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, a unanimidade, na forma do voto do (a) relator (a), VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO da Apelacao interposta, aplicando o redutor do trafico privilegiado em seu patamar maximo e substituindo a prisao preventiva do apelante por medidas cautelares alternativas, em dissonancia com o Ministerio Publico Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO IVAN E SILVA.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 3 de fevereiro de 2025.

 

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA

 

DES. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACEDO

PRESIDENTE