I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de sua admissibilidade e processamento.

II. PRELIMINARES

DA NULIDADE REFERENTE À VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES VERIFICADAS - DEFESA APELANTE LUCAS

Sustenta a defesa de Lucas  nulidade das provas obtidas na busca efetuada pela polícia, alegando em síntese que não havia mandado autorizando a entrada das forças policiais, cabendo, portanto, o desentranhamento das provas supostamente ilícitas.

Não merece acolhimento a preliminar suscitada.

Em verdade, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial, conforme estabelecido no art. 5º, inciso XI da Constituição Federal. 

Como se nota, diante do caso de flagrante delito, é previsto no próprio texto constitucional o ingresso na residência, independente de autorização do morador ou de determinação judicial. Trata-se de uma das hipóteses possíveis de inviolabilidade domiciliar, visando que uma garantia constitucional não se transforme em impunidade de crimes a serem praticados no interior da residência.

Noutro giro, há um intenso debate nos Tribunais Superiores acerca das fundadas razões para autorizar o ingresso de policiais na residência, o que vem recebendo o nome de justa causa na jurisprudência pátria, e até apresentando conclusões divergentes, dependendo da situação específica, entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça.

A propósito, cito julgamento recente, datado de 13 de maio de 2024, em que o Supremo Tribunal Federal entendeu que foi devidamente justificado o ingresso de policiais em domicílio sem mandado, após alegação policial de que o suspeito fugiu para o interior da residência (AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.447.090 RIO GRANDE DO SUL). Com isso, o colegiado da 1º Turma do Supremo Tribunal Federal reformou a decisão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça e validou provas obtidas na busca.

O Ministro-Relator Flávio Dino, em seu voto, destacou o Tema 280 do STF, no qual a Corte fixou que:

"a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito".

Constata-se que o precedente citado corrobora com o caso em análise.

Compulsando o processo, verificou-se que após o acompanhamento tático dos policiais resultou na visualização da entrega de duas caixas dos acusados Walison e  Germano  para Lucas. Posteriormente, Lucas colocou a caixa em um Táxi e, na abordagem do dito veículo, constataram os agentes policiais que o conteúdo da caixa era, de fato, entorpecentes, em consonância com as denúncias recebidas, o qual impulsionaram o início das buscas e investigações. 

Ademais, cumpre salientar que os policiais relataram que antes da abordagem no veículo Táxi, visualizaram o momento em que Walisson e Germano adentraram no veículo informado na denúncia em uma residência (imóvel em que se encontrava Leidiane) de marcha ré, o que ensejou, após a apreensão da droga que se encontrava dentro do Táxi, a diligência realizada na casa da ora acusada. Portanto, evidenciada a situação flagrancial aliada à fundadas suspeitas de prática criminosa.

Assim, diante de situação de flagrância, não há que se falar em violação domiciliar. Pelo contrário, encontram-se presentes fundadas razões (justa causa) para ingressar na residência. Assim, entendeu o Supremo Tribunal Federal:

Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade "ter em depósito", a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como ocorreu na hipótese (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016). (grifo nosso)

Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça, em julgado recente, datado de 17 de junho de 2024, entendeu ser possível o ingresso de policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador, caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local. 

Segue precedente:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada pelos próprios fundamentos. II - E possível o ingresso de policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador, caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local, à luz do art. 240 do CPP. III - Na hipótese dos autos, os policiais receberam informações especificadas de que uma nominada mulher estaria comercializando entorpecentes em seu imóvel. Assim, dirigiram-se ao endereço indicado, onde um morador franqueou a entrada no imóvel, local em que foram apreendidas 35 porções de "crack" e 31 porções de maconha.Assim, havia fundadas razões da ocorrência de crime permanente no domicílio da acusada aptas ao embasamento do ingresso domiciliar por parte dos policiais. IV- O depoimento policial merece credibilidade em virtude da fé pública inerente ao exercício da função estatal, só podendo ser relativizado diante da existência de indícios que apontem para a incriminação injustificada de investigados por motivos pessoais.Precedentes.Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 860201 SP 2023/0367397-0, Relator: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 17/06/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2024). (grifo nosso)

Nesse cenário, é possível concluir que os Tribunais Superiores entendem que a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar não pode se transformar em garantia de impunidade de crimes a serem praticados no interior da residência. Assim, diante do caso de situação de flagrância e apresentadas fundações razões, encontra-se devidamente justificada a entrada de policiais no caso em análise.

 Desse modo, NÃO merece prosperar a preliminar suscitada pelo Apelante.

III. MÉRITO

A) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO - DEFESA DE JESSIVALDO, LEIDIANE, GERMANO E ALISSON

As defesas  alegam que inexistem provas para a condenação dos acusados pelo delito de tráfico de drogas, razão pela qual postulam absolvição.

Ocorre que, compulsando os autos, constata-se que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. 

A materialidade do delito encontra-se claramente comprovada pelo auto de exibição e apreensão (Id. 14736961, fl.16), requisição de exame toxicológico (Id. 14736961, fl. 24) e no laudo de exame pericial (Id. 14736961, fl. 26), confirmando que as substâncias em questão se tratava de maconha, cocaína e crack.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada  pela confissão de dois acusados (Lucas e Walisson), depoimentos das testemunhas prestados na fase inquisitorial e em juízo,  confirmando que as drogas encontradas nas residências dos acusados eram destinadas à comercialização. Vejamos:

Depoimento do Policial João Francisco Brás Vaz (PJe mídias):

“(...) Que 10 dias antes, receberam denúncia de que um Onix Preto era utilizado por WALISSON e GERMANO para transportar entorpecentes então começaram a diligenciar; que localizaram o veículo e os endereços dos dois denunciados e começaram a iniciar o acompanhamento; que no dia da prisão, amanheceram cedo na casa de WALISSON ficaram na porta da casa de WALISSON, que saiu da residência, entrou no veículo e se dirigiu do Alto da Ressurreição até o Bairro Renascença, entrou em uma residência e depois os dois (WALISSON e GERMANO) saíram, adentraram no veículo e seguiram para a Zona Sul, Região do Torquato Neto, onde estacionaram de ré em uma residência; que 5 a 10 minutos depois, o veículo saiu; que seguiram até a Morada do Sol, na Rua Deputado João Carvalho, local em que há 4/5 casas envolvidas com o tráfico de drogas conforme investigações anteriores da DEPRE; que o carro chegou e parou na frente da casa de LUCAS, que reside na Rua mencionada; que LUCAS saiu da casa e pegou uma caixa com eles; que LUCAS retornou para a casa; que o carro saiu e retornou 2 minutos depois e já entregam para LUCAS uma segunda caixa, este recebeu e entrou rapidamente para a casa; que após um Táxi entrou na Rua, em um veículo Siena, parou em frente à casa de LUCAS; que LUCAS saiu da casa com uma caixa na mão, abriu a porta traseira, colocou a caixa no Táxi e o Táxi saiu; que acompanharam o Táxi e o abordaram já próximo ao Balão da Morada do Sol e verificaram que a caixa estava cheia de tablete de maconha; que acionaram as outras Equipes; que não tinham Mandado de Busca e Apreensão para a casa de LUCAS; que se dirigiram até a casa de LUCAS; que chegando ao local conversaram com LUCAS e este se encontrava bastante nervoso; que acharam uma caixa no quintal da casa deste contendo maconha; que apreenderam o material e foram para a Delegacia; que realizaram buscas na casa da Zona Sul, local de onde WALISSON e GERMANO saíram com as caixas; que LEIDIANE estava na casa; que GERMANO e WALISSON saíram com as drogas da casa de LEIDIANE; que ficaram aguardando o veículo Onix Preto passar e este passou e parou em um Posto de Gasolina para abastecer e decidiram abordar; que no veículo estava GERMANO, na condução, e WALISSON no banco do passageiro; que havia Mandado de Prisão em desfavor de GERMANO; que revistaram o carro e não havia mais entorpecentes; que foram até a casa de WALISSON; que as chaves da casa deste estavam dentro do carro; que a casa era mobiliada; que no quarto de WALISSON tinha um cesto de roupa e em cima deste havia um Revolver calibre 38 municiado; que foram à casa de GERMANO e no local estava a mãe e companheira deste; que relataram a situação; que GERMANO falou que tinha uma arma de fogo em cima do guarda roupa, local em que encontraram a arma e dinheiro; que o primeiro entorpecente foi encontrado com o Taxista, depois na casa de LUCAS e outra Equipe localizou em uma casa na Zona Sul onde encontraram drogas bem como prensas, ampolas usadas para mistura, um Laboratório de Drogas; que o nome do Taxista é JESSIVALDO; que até então não tinha ouvido falar em JESSIVALDO; que LUCAS relatou que chamou o Taxista para deixar a droga em um Posto no Bairro Piçarreira e disse que JESSIVALDO sabia que este estava levando droga; que na hora o fato lhe chamou atenção porque LUCAS só abriu a porta e colocou a caixa no Táxi, não deu nenhum direcionamento; que JESSIVALDO declarou na Delegacia que foi a primeira vez que havia feito isso; que LUCAS declarou que há 1 mês guardava drogas para GERMANO e WALISSON e ganhava R$200,00 pela guarda, que era rápida pois ele guardava e rapidamente alguém buscava; que não se recorda onde estava a balança de precisão; que foi apreendido dinheiro com o JESSIVALDO; que foi apreendido o aparelho celular de JESSIVALDO; que na casa de LEIDIANE foram encontrados petrechos, ampolas, prensa e cocaína conforme informes que recebeu na Delegacia pois não foi até o local; que LEIDIANE disse que dois homens deixaram as caixas de drogas na casa dela para guardar, não recorda se esta declarou nomes; que não tinha informações prévias de LEIDIANE; que visualizaram que tanto WALISSON como GERMANO dirigiam o veículo; que não foi na casa de LEIDIANE mas soube na DEPRE que quando a Equipe chegou lá LEIDIANE disse que havia ilícito e o imóvel estava cheio de drogas; que segundo LEIDIANE falou, o marido desta também morava no imóvel; que não conhecia o ex marido de LEIDIANE e nem LEIDIANE; que somente LEIDIANE estava no imóvel; que conseguiu visualizar bem as caixas; que a primeira caixa apreendida era maior; que inicialmente WALISSON que dirigia o veículo de manhã cedo e, após, GERMANO que conduzia o Onix Preto; que WALISSON pegou GERMANO, foram para a casa de LEIDIANE e entraram de ré na casa desta; que após foram para a casa de LUCAS, LUCAS saiu com uma das caixas recebidas de WALISSON e GERMANO e colocou no Táxi de JESSIVALDO; que abordaram o Táxi e encontraram a caixa com drogas então voltaram até a casa de LUCAS e após foram para a casa de LEIDIANE  “ (grifo nosso)

Em relação ao depoimentos dos policiais deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento do policial, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.

III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.

IV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.

V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 737.535/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 8/3/2024.) (grifo nosso)

Ademais, é imperioso frisar que os acusados Walisson e Lucas confessaram a prática imputada pelo Parquet e os demais, Jessivaldo, Leidiane e Germano, negaram o cometimento do delito em questão.

Assim, verifica-se  que a versão dos acusados que negaram a prática delitiva não encontra respaldo e que as demais provas, como testemunhais e periciais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que todos os apelante praticaram a conduta de guardar/ter consigo entorpecentes.

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga.

Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.) (grifo nosso)

Deste modo, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que os apelantes praticaram as condutas de guardar/ter consigo entorpecentes (tráfico), razão pela qual a manutenção da sentença é medida que se impõe.

B) DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA - APELANTES LUCAS E LEIDIANE

A defesa técnica alega que os apelantes Lucas e Leidiane são hipossuficientes e que não possuem recursos suficientes para arcar com a multa arbitrada na sentença sem que isso venha a prejudicar o seu sustento e de sua família.

Assim, a mencionada tese de ser pessoa pobre e assistida pela Defensoria, defendida pela defesa visando desconsiderar a pena de multa não merece prosperar.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

Isto se justifica na medida em que a pena de multa foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Neste sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

1. (...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.) (grifo nosso)

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a sentença deve manter-se nesse sentido, pois, a pena de multa é autônoma e encontra-se ao lado das demais penas previstas no art. 32 do Código Penal. Não cabendo sua exclusão em razão da alegação de condição de hipossuficiente dos apelantes, uma vez que não se encontra previsão legal para acolhimento do pedido.

C) DO PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA PARA FINS DE ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/10 PARA MAJORAR AS AGRAVANTES - APELANTES WALISSON E JESSIVALDO

Ainda, em relação à dosimetria, a defesa dos apelantes Walisson e Jessivaldo pleiteiam que seja reformulada a sentença quanto à dosimetria da pena, fixando o cálculo da pena-base no quantum de 1/10 por agravante, por entender que a escolha do magistrado pela fração de 1/8 ao negativar as circunstâncias judiciais tornou a pena desproporcional, motivo pelo qual requer seja reformada a sentença em sede recursal. 

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, o magistrado sentenciante ao fixar a dosimetria do réu Walisson;  utilizou a fração de 1/6 para a circunstância agranvante em relação ao delito de posse ilegal de arma de fogo e justificou sua exasperação:

“(...) Existe circunstância agravante legal a incidir posto se tratar de réu reincidente, condenado com trânsito em julgado anterior à distribuição destes autos pela prática dos crimes previstos nos artigos art. 157, parágrafo 2º, II e 2º, A, I e II c/c art. 180, todos do CP na Ação Penal 0000462-83.2019.8.18.0140, motivo pelo qual, nos termos do artigo 61, I do Código Penal agravo a reprimenda em 1/6 e a fixo em 1 (um) ano, 2 (dois) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias multa.(...)”

No tocante ao delito de tráfico de drogas, acertadamente, o magistrado fundamentou:

“(...) Existe circunstância agravante posto que é reincidente, condenado com trânsito em julgado anterior à distribuição destes autos por tráfico de drogas na Ação Penal 0000462-83.2019.8.18.0140, motivo pelo qual, nos termos do artigo 61, I do Código Penal agravo a reprimenda em 1/6 e a fixo em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa.(...)”

Quanto ao apelante Jessivaldo, cumpre salientar que inexiste agravante fixada e sua pena, conforme se verifica com a transcrição do trecho da sentença:

“(...) Inexiste atenuante.

Inexiste agravante. Deixo de aplicar a agravante prevista no artigo 61, II, ‘j’ do Código Penal posto que inexiste nexo entre a conduta do agente e a Pandemia, nos moldes do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça in verbis: (...)”

Portanto, em razão do livre convencimento motivado do magistrado, e estando plenamente justificada a fração utilizada na origem para cada vetor negativado, entendo adequado o quantum escolhido para o aumento da pena-base.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.

3. No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas é expressiva (18,885 kg de maconha), circunstância que justifica o aumento da pena-base.

4. Ademais, cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021).

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 859.076/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 27/10/2023.) (grifo nosso).

Ademais, é cediço que as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 42 da Lei 11.343/06 têm preponderância sobre as do art. 59 do Código Penal.

Ora, não há direito subjetivo do réu à utilização de frações específicas para cada circunstância judicial negativa, tampouco existem parâmetros obrigatórios, exigindo-se para tanto que magistrado de primeiro grau utilize fundamentação idônea, adequada e proporcional ao caso concreto sub judice. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE SIGNIFICTIVA DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 2. In casu, considerando o mínimo e máximo da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão, e, considerando a quantidade de drogas apreendidas na residência do agravante (455g de maconha), a majoração da pena-base quanto a essa circunstância desfavorável, em 1 ano e 3 meses (1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima do crime de tráfico de drogas), mostra-se razoável, pois a fundamentação apresentada está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento desta Corte de que a quantidade da droga apreendida deve ser considerada n a fixação da reprimenda. Precedentes. 3. Destaca-se o fato de o réu não ter direito subjetivo à utilização de frações específicas para cada circunstância judicial negativa (1/8 do intervalo ou 1/6 da pena), não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. 4 .Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 778.804/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.) (grifo nosso)

Dessa maneira, não vislumbrando irregularidade no quantum escolhido para aumento das agravantes nas penas dos apelantes, rejeito as teses apresentadas.

D) DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - APELANTES JESSIVALDO, LEIDIANE E LUCAS

Os acusados pleiteiam a isenção do pagamento das custas processuais e a concessão da justiça gratuita, alegando serem pobres na forma da lei e assistidos pela Defensoria Pública durante toda a instrução. Informa que não dispõem de condições econômicas para arcar com às custas processuais e honorários advocatícios, sem colocar em risco sua subsistência.

Sem razão as defesas.

Sobre o tema, o STJ tem firme jurisprudência no sentido de que mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 

Além disso, o momento oportuno para se avaliar questões relacionadas às custas é a fase de execução da pena. Vejamos o precedente:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. OMISSÃO. PEDIDO DE REANÁLISE DOS REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. NÃO CABIMENTO. REDISCUSSÃO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os aclaratórios merecem acolhimento apenas para declarar que não cabe, nesta sede, a concessão de gratuidade de justiça. É que "De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, 'nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais' (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). [...]" (AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1º/4/2022).

2. Quanto ao mérito do recurso especial, o mesmo não chegou a ser analisado por esta Corte, porquanto o agravo em recurso especial não reuniu condições de admissibilidade. Assim, pretende o embargante a modificação do provimento anterior, com a rediscussão da questão, o que não se coaduna com a medida integrativa.

3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.046.692/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.) (grifo nosso)

Dessa maneira, neste ponto, também não merece reparo a sentença recorrida.

E) DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA CONFERIDA ÀS VETORIAIS DA QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA - APELANTES LUCAS, LEIDIANE, WALISSON E GERMANO

A defesa técnica dos mencionados apelantes, em suas razões, solicita que seja desconsiderada a quantidade e a natureza da droga como circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação às condenações dos recorrentes, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa do vetor da  quantidade e natureza da droga, previstos no art. 42 da Lei de Drogas.

Vejamos a fundamentação que consta da sentença:

“(...) observo que os Autos de Apreensão, os Laudos Preliminares de Constatação das Substâncias Entorpecentes, os Laudos Periciais Definitivos acostados aos ID´s 22138558, 22139232 e 22144743, os quais atestam a apreensão de 10.395 kg de entorpecente com resultado positivo para maconha em 8 invólucros feitos de fita adesiva e 1 invólucro plástico apreendido em poder de JESSIVALDO AREA BATISTA, 1.385 gramas de de cocaína acondicionados em 4 invólucros plásticos e 6,86 gramas de cocaína em seu subtipo crack acondicionado em 1 invólucro plástico apreendido em poder de LEIDIANE DA SILVA RODRIGUES DE SOUSA e  3,92 kg de mmaconha em 05 volumes retangulares envoltos em fita adesiva e 865 gramas também de maconha em 03 volumes envoltos em plástico transparente apreendidos em poder de LUCAS LUIS DOS SANTOS GOMES além das declarações prestadas pelas testemunhas ouvidas em Juízo bem como pelos próprios réus em interrogatório judicial comprovam a materialidade do crime de tráfico de drogas (...).” (grifo nosso).

Analisando a sentença, verifica-se que o Juiz não feriu os parâmetros elencados nos dispositivos acima, respeitando os limites legais do quantum da pena definido no preceito secundário do crime. Destaca-se, por oportuno, que a legislação, em si, não prevê qual a quantidade deve ser acrescida por circunstância.

Vejamos o entendimento dos nossos Tribunais Superiores:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - Os Tribunais Superiores têm entendido que a atividade de fixação da reprimenda é tarefa adstrita às instâncias ordinárias, a quem compete a apreciação do conjunto probatório e, conforme as peculiaridades de cada situação concreta, estabelecer a quantidade de sanção aplicável de modo a assegurar o respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. II - Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram a exasperação da pena-base em razão da quantidade da droga apreendida, qual seja, mais de 175 quilogramas de maconha, segmentados em 198 "tijolos", a teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. III - O entendimento desta Corte firmou-se, também, no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o sentenciante pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça (precedentes). Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1979791 SP 2022/0009225-8, Data de Julgamento: 18/10/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2022) (grifo nosso)

Assim, não houve ofensa ao patamar de pena máxima definido ao delito, já que não se ultrapassou o máximo legal de 15 (quinze) anos previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 nem muito menos ofendeu a individualização da pena ou o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

Correta, portanto, a análise do magistrado sentenciante acerca da quantidade e natureza da droga, circunstância judicial preponderante, nos termos do artigo 42, da Lei Nº. 11.343/2006, pois os materiais entorpecentes apreendidos possuem alto poder viciante e, sem dúvida alguma, reclama punição mais severa a seus agentes. 

Portanto, em razão do livre convencimento motivado do magistrado, e estando plenamente justificada a fração utilizada na origem para cada vetor negativado, entendo adequado o quantum escolhido para o aumento da pena-base.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.

3. No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas é expressiva (18,885 kg de maconha), circunstância que justifica o aumento da pena-base.

4. Ademais, cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021).

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 859.076/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 27/10/2023.) (grifo nosso). (grifo nosso)

Ademais, é cediço que as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 42 da Lei 11.343/06 têm preponderância sobre as do art. 59 do Código Penal.

Deste modo, o pleito da defesa dos acusados não merece prosperar.

F) DO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33 § 4º DA LEI 11.343/06 - APELANTES LUCAS E LEIDIANE

A defesa técnica dos citados apelantes pugnam para que seja aplicado o redutor máximo (2/3) ao restar reconhecida a minorante do tráfico privilegiado (§4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006).

Preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau decidiu:

“O apenado não faz jus ao benefício estipulado pelo art. 33, §4º, da Lei. 11.343/06, pois há fortes indícios de que o sentenciado se dedica a atividades criminosas, bem como pela variedade de drogas encontradas”. 

Verifica-se, assim, que a benesse foi negada pautada em uma fundamentação plausível, pois, há provas suficientes de que os acusados se dedicavam a atividades criminosas, bem como da variedade e o fracionamento da drogas encontradas nas casas dos acusados no momento de sua prisão em flagrante:

“(...) 1.385 gramas de de cocaína acondicionados em 4 invólucros plásticos e 6,86 gramas de cocaína em seu subtipo crack acondicionado em 1 invólucro plástico apreendido em poder de LEIDIANE DA SILVA RODRIGUES DE SOUSA e  3,92 kg de maconha em 5 volumes retangulares envoltos em fita adesiva e 865 gramas também de maconha em 3 volumes envoltos em plástico transparente apreendidos em poder de LUCAS LUIS DOS SANTOS GOMES além das declarações prestadas pelas testemunhas ouvidas em Juízo bem como pelos próprios réus em interrogatório judicial comprovam a materialidade do crime de tráfico de drogas (...).”

Além disso, na casa de Leidiane foram apreendidos diversos petrechos para a traficância, entre eles liquidificador impregnado com resíduos de cocaína, colheres, recipientes e até uma prensa, o que demonstra o tráfico de drogas em larga escala, não se tratando de principiante.

E, na casa de Lucas foi apreendida em poder do acusado balança de precisão com resíduos de maconha em sua superfície, conforme laudo pericial definitivo encartado ao Id. 24150486, o que também demonstra o tráfico de drogas em larga escala, não se tratando de principiante e, configurando portanto, a dedicação à atividades criminosas.

Corroborando esse entendimento, vejamos o posicionamento de nosso Tribunais Superiores:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL AO CASO CONCRETO. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. QUANTIDADE EXACERBADA DE DROGAS E EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento perfilhado pelo acórdão originário está em harmonia com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, Tema 280/STF, segundo o qual o ingresso dos policiais no domicílio do réu, sem autorização judicial ou consentimento do morador, será lícito quando houver fundadas razões da situação de flagrante delito naquela localidade.Precedentes desta Corte. 2. O TJSP concluiu que, não obstante houvesse uma pequena diferença de quantidade entre as porções de drogas periciadas, a materialidade aferida pelo exame químico-toxicológico não seria afetada, por se tratar de mais de mil porções de crack, além de quase três quilos de maconha, caso em que, inexistente mácula às provas dos autos, a condenação seria medida de rigor. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo de absolvição, por ausência de materialidade, sem o necessário revolvimento fático-probatório, vedado nos termos da Súmula n. 7/STJ 3. No caso, inaplicável o tráfico privilegiado, tendo em conta a forma de acondicionamento da droga e as circunstâncias do flagrante, pois demonstraram a dedicação do recorrente às atividades criminosas. Precedentes.4. O regime de pena imposto - o fechado - tomou por base as circunstâncias do caso concreto, por quanto foram encontradas na residência do recorrente mais de mil porções de crack, além de maconha. Consoante os precedentes desta corte, tanto a existência de circunstância judicial negativa como a quantidade de drogas justificam o recrudescimento do regime prisional.5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1917416 SP 2021/0202701-6, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 23/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/03/2023) (grifo nosso).

Logo, diante da fundamentação idônea do magistrado, os acusados não fazem jus à incidência da redutora do tráfico privilegiado, por não preencherem os requisitos legais para sua aplicação. 

F) DO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO COM A AGRAVANTE REINCIDÊNCIA – APELANTE WALISSON

O apelante Walisson pugnou pela realização da compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência na dosimetria de sua pena.

Sobre o tema, nossos Tribunais Superiores sedimentaram o seguinte entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. REINCIDÊNCIA. APENAS UMA CONDENAÇÃO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Reconhecida a atenuante da confissão, quanto à sua compensação com a agravante da reincidência, em recente julgamento para a revisão do tema repetitivo n. 585 ( REsp n. 1.931.145/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 3ª S., DJe 24/6/2022), a Terceira Seção do STJ fixou a tese: "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a  atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade". 2. Em recente julgado, a Sexta Turma desta Corte Superior entendeu que "Somente na hipótese de multirreincidência, há que se falar em preponderância da agravante sobre a atenuante" ( AgRg no REsp n. 1.998.754/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 16/6/2023). 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 749181 MG 2022/0181902-6, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023) (grifo nosso)

Na sentença o magistrado a quo fundamentou:

“(...) 2. Da dosimetria da pena de WALISSON EDUARDO COSTA DE MELO

Do artigo 12, caput da Lei 10.826/03

(...)

Antecedentes: réu reincidente com ações penais em curso o que será analisado na 2ª fase desta dosimetria. Destaco que é réu condenado nos autos 0001059-52.2019.8.18.0140 em 1º grau de jurisdição pela prática dos crimes previstos nos artigos art. 157, parágrafo 2º, II e 2º, A, I e II c/c art. 180, todos do CP e responde ação penal em trâmite (0000369-86.2020.8.18.0140) pela suposta prática dos artigos 33 e 35 da LAD, 2º caput c/c art. 2, §2º da Lei 12.850/13 e 16 da 10.826/03. (...)

Existe atenuante da pena. Réu confesso no crime em comento, contudo ante o teor da Súmula 231 do STJ deixo de atenuar a pena e mantenho a pena base supra fixada.

Existe circunstância agravante legal a incidir posto se tratar de réu reincidente, condenado com trânsito em julgado anterior à distribuição destes autos pela prática dos crimes previstos nos artigos art. 157, parágrafo 2º, II e 2º, A, I e II c/c art. 180, todos do CP na Ação Penal 0000462-83.2019.8.18.0140, motivo pelo qual, nos termos do artigo 61, I do Código Penal agravo a reprimenda em 1/6 e a fixo em 1 (um) ano, 2 (dois) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias multa. (...)

Inexistente causa de diminuição ou de aumento da pena a valorar, motivo pelo qual fixo a pena para o crime do artigo 12 da Lei 10.826/2003 em 1 (um) ano, 2 (dois) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, multa fixada em atenção ao que comanda o art. 60 do CP.(...)” (grifo nosso)

Do tráfico de drogas

“(...) Antecedentes: Réu reincidente, o que será analisado na 2ª fase da dosimetria a fim de evitar bis in idem. Destaco que é réu condenado nos autos 0001059-52.2019.8.18.0140 em 1º grau de jurisdição pela prática dos crimes previstos nos artigos art. 157, parágrafo 2º, II e 2º, A, I e II c/c art. 180, todos do CP e responde ação penal em trâmite (0000369-86.2020.8.18.0140) pela suposta prática dos artigos 33 e 35 da LAD, 2º caput c/c art. 2, §2º da Lei 12.850/13 e 16 da 10.826/03.(...)

Assim, considerando a análise da circunstância supra e a valoração negativa da circunstância “quantidade”, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, multa fixada em atenção ao que comanda o art. 60 do CP c/c o art. 43 da Lei nº 11.343/2006. 

Existe circunstância atenuante posto que confessou a prática criminosa motivo pelo qual, nos termos do artigo 65, III, “d” do Código Penal atenuo a pena em 1/6 e a fixo em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.

Existe circunstância agravante posto que é reincidente, condenado com trânsito em julgado anterior à distribuição destes autos por tráfico de drogas na Ação Penal 0000462-83.2019.8.18.0140, motivo pelo qual, nos termos do artigo 61, I do Código Penal agravo a reprimenda em 1/6 e a fixo em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa. (...)” (grifo nosso)

No presente caso, considerando que a confissão  utilizada na fundamentação da decisão condenatória, deve ser reconhecida como atenuante:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto pela Defesa contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que negou provimento à apelação e afastou a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal), sob o fundamento de que o réu, apesar de confessar parcialmente, tentou afastar a imputação penal por meio de teses defensivas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a confissão qualificada, na qual o réu admite o fato, mas tenta afastar a imputação, enseja a aplicação da atenuante da confissão espontânea;

e (ii) verificar se a dosimetria da pena realizada pelas instâncias ordinárias está em conformidade com a jurisprudência do STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O recurso especial preenche os requisitos de admissibilidade, sendo tempestivo, com correta representação processual, e cumprimento dos requisitos constitucionais e legais, incluindo o prequestionamento.

4. A jurisprudência consolidada do STJ estabelece que a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada, mesmo em casos de confissão parcial ou qualificada, desde que a confissão seja utilizada como fundamento para a condenação, conforme o enunciado da Súmula 545 do STJ.

5. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao negar a aplicação da atenuante da confissão qualificada, divergiu do entendimento consolidado desta Corte Superior, que admite a incidência da atenuante mesmo em casos de confissão parcial ou qualificada, desde que sirva de fundamento para a condenação (AgRg no REsp n. 2.096.797/BA, AgRg no HC n. 810.143/MG).

6. Refeita a dosimetria, foi aplicada a atenuante da confissão espontânea, fixando-se a pena para o crime de lesão corporal em 3 meses e 15 dias de detenção, sem alteração, e reduzida para o crime de incêndio para 4 anos de reclusão e 17 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO .

(REsp n. 2.059.854/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 21/10/2024.) (grifo nosso)

Com base nestes argumentos, merece reparo a sentença neste ponto apenas quanto a dosimetria do delito de posse ilegal de arma de fogo, por fazer jus o apelante Walisson ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. 

Por outro lado, em relação ao delito de tráfico de drogas verifica-se que o magistrado aplicou corretamente a atenuante da confissão e posteriormente a agravante da reincidência, razão pela qual não merece reparo.

Passa-se à análise da dosimetria do acusado Walisson:

Quanto ao delito do  artigo 12, caput da Lei 10.826/03

1ª fase - 

Culpabilidade: não extrapola a normalidade do tipo.

Antecedentes: réu reincidente com ações penais em curso o que será analisado na 2ª fase desta dosimetria. Destaco que é réu condenado nos autos 0001059-52.2019.8.18.0140 em 1º grau de jurisdição pela prática dos crimes previstos nos artigos art. 157, parágrafo 2º, II e 2º, A, I e II c/c art. 180, todos do CP e responde ação penal em trâmite (0000369-86.2020.8.18.0140) pela suposta prática dos artigos 33 e 35 da LAD, 2º caput c/c art. 2, §2º da Lei 12.850/13 e 16 da 10.826/03.

Conduta social: não há nos autos elementos de convicção que permitam aferir a má conduta social do réu. 

Personalidade: inexiste elemento técnico nos autos capaz de valorar negativamente esta circunstância judicial. 

Circunstâncias do crime: É o modus operandi, relaciona-se com o local da ação, condições de tempo, forma de ação e outros elementos, desde que não sejam causas especiais de aumento da pena. No caso, é inerente ao tipo penal. 

Consequências do crime: É o resultado da própria ação do agente. Trata-se de crime de mera conduta, o qual prescinde de resultado  naturalístico. Não provocou maiores consequências além daquelas já inerentes à sua capitulação legal. 

Comportamento da vítima: Resta prejudicada a análise do comportamento da vítima, vez que se trata de crime de risco à incolumidade pública. 

Assim, considerando a análise das circunstâncias supra,  fixo a pena-base em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias multa.

2ª fase - 

Foi reconhecida a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), pois o réu tem condenação transitada em julgado 0001059-52.2019.8.18.0140.

Entretanto, com a incidência da confissão espontânea, necessária é a compensação com a agravante mencionada, entendendo este Julgador que a fração de 1/12 para a confissão qualificada se mostra proporcional com a individualização da pena.

A propósito, “A eleição de fração de 1/12 (um doze avos) para a confissão parcial guarda razão de proporcionalidade com a individualização da pena” (AgRg no HC n. 922.340/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 19/8/2024).

Dessa forma, ao atenuar a pena-base em 1/12 e ao exasperá-la em 1/6, fixo a pena intermediária em 1 (um) ano, 1 (um) mês de detenção e pagamento de 11 (onze) dias multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP.

3ª fase - 

Inexistem causas de aumento ou de diminuição da pena. Dessa forma, fica a pena definitiva fixada em 1 (um) ano, 1 (um) mês de detenção e pagamento de 11 (onze) dias multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP, por ser o sentenciado reincidente.

Fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal, em razão da reincidência do réu.

Permanece respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando o cálculo exato da pena restante a ser cumprida e a devida progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/1984.

IV. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes recursos e DOU-LHES parcial provimento, apenas para redimensionar a pena definitiva do acusado Walisson Eduardo Costa Melo quanto ao delito do art. 12 da Lei nº  Lei 10.826/03 para 1 (um) ano, 1 (um) mês de detenção e pagamento de 11 (onze) dias multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP, mantendo incólume a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância  do parecer do Ministério Público Superior.