TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0801673-61.2022.8.18.0029
APELANTE: FRANCISCO ALISSON SARAIVA DE SOUSA
APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. EXCLUSÃO ANÁLISE NEGATIVA VETORES JUDICIAIS (CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME). APLICAÇÃO FRAÇÃO MÁXIMA ALUSIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DETRAÇÃO PENAL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta em face de sentença que condenou o réu pelos crimes de tráfico de drogas e receptação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: a) exclusão análise negativa vetores judiciais (culpabilidade e consequências do crime); b) aplicação fração máxima alusiva ao tráfico privilegiado; c) detração penal; e d) gratuidade da justiça.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Exclui-se a valoração negativa dos vetores culpabilidade e consequências do crime por não haver fundamentação idônea.
4. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante"(STJ, HC 474.728/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 19/11/2018)
5. A detração é matéria de competência do Juízo de Execução, nos termos do art. 66, da LEP, sobretudo quando não influenciar no regime prisional fixado para início de cumprimento da sanção corporal.
6. Incabível a análise do pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução, o qual verificará a situação financeira do recorrente, podendo, inclusive, suspender a cobrança das custas processuais pelo período de cinco anos.
IV. DISPOSITIVO
7. Recurso conhecido e parcialmente provido.
__________
Jurisprudência relevante citada:
TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 0020692-76.2020.8.08.0048, Relator: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Câmaras Criminais Reunidas;
STJ - HC: 698362 RO 2021/0319586-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 08/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022
TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00224722220188080048, Relator: HELOISA CARIELLO, 1ª Câmara Criminal;
TJ-SP - Apelação Criminal: 1500078-09.2023.8.26.0617 Jacareí, Relator: Freddy Lourenço Ruiz Costa, Data de Julgamento: 03/04/2024, 8ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 03/04/2024;
TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 0000377-30.2023.8.08.0013, Relator: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, 2ª Câmara Criminal.
DECISÃO
Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
RELATÓRIO
O Ministério Público denunciou Francisco Alisson Saraiva de Sousa, qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e art. 180, caput, do CP (ID 18442198).
Após o regular trâmite da ação penal, sobreveio sentença (ID 18442300) que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar Francisco Alisson Saraiva de Sousa nas sanções do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e art. 180, caput, CP, em concurso material à pena de 06 anos, 07 meses e 12 dias de reclusão e 584 dias-multa, em regime inicial semiaberto.
Francisco Alisson Saraiva de Sousa recorreu (ID 18442325) requerendo a exclusão da análise negativa dos vetores culpabilidade e consequências do crime; a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, em seu patamar máximo; a aplicação da detração e análise do regime inicial da pena. Requereu ainda, a gratuidade da justiça.
Em contrarrazões (ID 18442327), o parquet pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 19326101), opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso.
Devidamente relatados, abriu-se vista à Defensora Pública Especial atuante na 2.ª Câmara Especializada (ID 20926313/21314514).
Encaminhem-se os autos à revisão, nos termos do art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.
É o relatório.
VOTO
I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
II – MÉRITO
Francisco Alisson Saraiva de Sousa pede a exclusão da análise negativa dos vetores culpabilidade e consequências do crime; a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, em seu patamar máximo; a aplicação da detração e análise do regime inicial da pena. Requereu ainda, a gratuidade da justiça.
Da exclusão da análise negativa dos vetores culpabilidade e consequências do crime
Em relação à culpabilidade o magistrado a quo consiga que é exacerbada pelo nível de consciência da ilicitude, sendo conhecedor das implicações decorrentes do delito.
Nesse contexto, a análise negativa do referido vetor não possui fundamentação idônea, uma vez que a consciência da ilicitude da conduta é fator inerente ao próprio tipo penal, não servindo como elemento para agravar a pena. Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL – TIPICIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – MANUTENÇÃO DO “QUANTUM” DA PENA-BASE - APELO DESPROVIDO. 1) Havendo provas suficientes de autoria e materialidade pelo crime de tráfico de entorpecente se torna inviável tanto a tese de atipicidade quanto ao delito como a de desclassificação para o crime de uso. Alegação do recorrente no sentido de ser usuário não representa impeditivo ao reconhecimento da prática do crime de tráfico, notadamente quando este serve para sustentar o vício. 2) Fundamentação genérica e inidônea para a circunstância judicial da culpabilidade, uma vez que a consciência da ilicitude da conduta é fator inerente ao próprio tipo penal, não servindo assim como elemento para agravar a pena. 3) Vedação da utilização de ações penais em curso para desvalorar o vetor antecedentes (Súmula nº 444 do STJ). 4) As circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42 da Lei de Drogas, predominam sobre as genéricas previstas no art. 59 do Código Penal, de modo que se revela acertada a pena fixada acima do mínimo legal diante da diversidade de droga apreendida. 5) Apelo desprovido. (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 0020692-76.2020.8.08.0048, Relator: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Câmaras Criminais Reunidas), grifei.
No que se refere às consequências do crime invoca o sentenciante como fundamento para análise negativa a disseminação do vício e aumento de usuários de drogas, além de elevar a prática de outros crimes, principalmente contra o patrimônio.
Entretanto, "(...) se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas- bases, a título de consequências do crime, a menção à 'disseminação das drogas na sociedade' (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise" (STJ - HC: 698362 RO 2021/0319586-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 08/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022). Por isso, a análise negativa do referido vetor deve ser excluída. Nesse sentido:
ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33 DA Lei 11.343/06 – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ART. 12 DA LEI 10.826 - ABSOLVIÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – CONTEÚDO PROBATÓRIO COESO – DOSIMETRIA – DESVALORAÇÃO DO VETOR CULPABILIDADE - FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA – AFASTAMENTO – DESVALORAÇÃO DO VETOR MOTIVO – LUCRO FÁCIL – INERENTE AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – AFASTAMENTO – PENAS REDIMENSIONAMENTOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Impossibilidade de absolvição por ausência de provas, ante a presença de depoimentos prestados por policiais, que tem valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos. 2. É cediço que o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, de forma que não é necessário que o sentenciado seja flagrado comercializando os entorpecentes. Basta, pois, a prática de qualquer das condutas previstas no tipo penal misto alternativo. Precedentes. 3. Ao examinar a hipótese em apreço, as circunstâncias e a quantidade de drogas apreendidas deixam claro a conduta delitiva nos moldes do Art. 33, caput, da Lei 11.343/06, restando evidente que o apelante praticou as condutas de preparar, de trazer consigo e de entregar a consumo a consumo ou oferecer drogas a terceiro, ainda que gratuitamente. 4. É inidônea a desvaloração do modulador consequências do crime, arregimentada no fato de que a disseminação de droga é perniciosa à sociedade, visto que, na esteira do posicionamento adotado pelo Tribunal da Cidadania, tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo penal. Precedentes STJ e TJES. 5. A intenção de lucro fácil é elemento inerente ao delito de tráfico de drogas, não autorizando a negativação dos motivos do crime. Precedentes STJ. 6. Pena final concretizada, na forma do art. 69 do CP, em 05 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, 01 (um) ano e 3 (três) meses de detenção, além de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa. 7. Reincidência que justifica a manutenção do regime inicial fechado. 8. Recuso conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00224722220188080048, Relator: HELOISA CARIELLO, 1ª Câmara Criminal), grifei.
Assim, deve ser excluída da dosimetria da pena a análise negativa dos vetores culpabilidade e consequências do crime, a qual será refeita após a análise das demais alegações constantes no presente recurso.
Da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, em seu patamar máximo
Quanto ao pleito de aplicação da causa de diminuição do art. 33, §3.º, da Lei n.º 11.343/06, consigno que a lei não esclareceu que fatores devem ser analisados pelo juiz para escolher a fração de diminuição de pena. Todavia, a a doutrina e a jurisprudência pátrias pacificaram o entendimento de que, em relação a esta causa especial de minoração de pena, a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do acusado, servirão para a escolha da fração de redução, lembrando, ainda, que o juiz deve pautar-se na prevenção e repreensão da atividade criminosa, verificando, sobretudo, as diretrizes fixadas no art. 42, da Lei de Tóxicos, segundo o qual “o juiz na fixação das penas, considerará com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e conduta social do agente”.
Assim, o simples fato do acusado ter preenchido os requisitos legais para deferimento do pedido não é parâmetro apto à aferição do quantum de diminuição mais apropriado ao caso concreto, uma vez que essas circunstâncias já são sopesadas para que se permita a incidência da minorante.
A respeito do assunto, o STJ, assim se posiciona:
“(...) Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante"(STJ, HC 474.728/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 19/11/2018) , destaquei.
Dessa forma, observa-se que na sentença de primeiro grau efetuou-se a redução prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 no patamar de 1/4, considerando a gravidade do delito, bem como a necessidade de repressão e prevenção de tal conduta, considerando a lesividade do entorpecente apreendido (na espécie, cocaína e crack em quantidade não desprezível), situação esta que não merece reparos. Confira-se:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico PRIVILEGIADO. Materialidade e autoria delitivas suficientemente comprovadas no decorrer da instrução, tanto que sequer foram questionadas pelas partes. Condenação mantida. Dosimetria – Pretendida fixação da pena-base no mínimo legal – Descabimento – Natureza da maior parte dos entorpecentes apreendidos (cocaína) que autoriza a elevação da sanção inicial. Inteligência do art. 42, da Lei de Drogas, que deve preponderar sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP – Retorno da pena, na segunda fase, ao patamar básico, pelo reconhecimento da atenuante da confissão – Aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em patamar máximo – Impossibilidade – Quantidade e variedade de drogas apreendidas utilizadas apenas na terceira fase do cálculo, para modular a redução da citada causa de diminuição – Manutenção da fração de minoração de 1/3 imposta em primeiro grau – Regime aberto e substituição da sanção corporal por restritivas de direitos que encontram arrimo nos arts. 33 e 44, CP, diante do afastamento da hediondez do delito – Concessão de assistência judiciária gratuita – Desacolhimento – Isenção do pagamento das custas processuais que deve ser direcionado ao Juízo da Execução, o qual disporá de maiores informes acerca da real situação econômica do acusado. Recurso desprovido. (TJ-SP - Apelação Criminal: 1500561-13.2022.8.26.0637 Tupã, Relator: Camilo Léllis, Data de Julgamento: 13/01/2023, 4ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/01/2023), grifei.
Da aplicação da detração e análise do regime inicial da pena
Em relação à aplicação da detração fica a cargo do Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 66, III, da LEP, o qual pode averiguar, de forma precisa, o período de tempo em que o agente permaneceu preso preventivamente, sobretudo quando o período em que esteve custodiado o recorrente não ensejar a modificação do regime inicial de cumprimento de pena. Assim, considerando tratar-se de competência do Juízo de Execução, nos termos do art. 66, da LEP, a análise da detração, rejeito o pleito vindicado. Nesse sentido:
Apelação Criminal. Tráfico de drogas (artigo 33,"caput", da Lei nº 11.343/06). Sentença condenatória. Materialidade e autorias comprovadas. Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo legal em razão da expressiva quantidade, nocividade e diversidade de drogas apreendidas. Inteligência do artigo 42 da Lei de Drogas. Inaplicável o redutor de pena previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Regime fechado mantido. Redução do valor da multa. Impossibilidade. Observância dos princípios da legalidade e proporcionalidade. Valor unitário estabelecido no mínimo legal. Pretensão à aplicação da detração penal (artigo 387, § 2º, Código de Processo Penal). Competência do juízo das execuções penais. Recurso não provido. (TJ-SP - Apelação Criminal: 1500078-09.2023.8.26.0617 Jacareí, Relator: Freddy Lourenço Ruiz Costa, Data de Julgamento: 03/04/2024, 8ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 03/04/2024), grifei.
Registre-se que o regime inicial será objeto de análise após fixação da nova pena do recorrente, em razão da exclusão da análise negativa dos vetores culpabilidade e consequências do crime.
Da gratuidade da justiça.
O pedido de concessão da justiça gratuita para o não recolhimento de custas também não comporta acolhida, visto que tal benesse resta atrelada à situação financeira do apenado, devendo ser apurada no momento da execução e direcionada àquele Juízo.
O réu, ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804, CPP, ficando seu pagamento sobrestado, enquanto durar seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos.
Demais disso, após a sentença condenatória, pode ele perfeitamente ser chamado a efetuar o respectivo pagamento no prazo de 05 (cinco) anos, desde que adquira condições de fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio e familiar.
Além disso, tal concessão somente poderá ser concedida na fase de execução do julgado, quando o Juízo da Execução Penal aferirá a real situação financeira do condenado, já que existe a possibilidade de alteração após a data da condenação. Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO CONTESTADAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. DECOTE OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DO RÉU. INVIABILIDADE. CONCESSÃO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Demonstrado que o acusado dedicava-se às atividades criminosas, incabível a concessão do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 2. A pena de multa, assim como a pena privativa de liberdade, constitui sanção estipulada pelo Legislador no preceito secundário do tipo penal, não podendo ser diminuída ou decotada da condenação em razão de hipossuficiência financeira. 3. Incabível a análise do pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução. 4. Recurso desprovido. (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 0000377-30.2023.8.08.0013, Relator: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, 2ª Câmara Criminal), grifei.
Refaço, pois, a dosimetria da pena do recorrente.
Em relação à natureza e a quantidade de drogas apreendida o STJ, entende que enseja a aplicação da fração de exasperação da pena-base em 1/5 sobre o mínimo legal" (AgRg no HC n. 635.263/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 8/3/2021). Entretanto, como não houve recurso ministerial deve ser mantido a fração de 1/8 utilizada na sentença.
Por isso, na primeira fase mantenho somente a análise negativa relativa a natureza e quantidade de entorpecente apreendido (maconha, cocaína e crack), e fixo a pena-base em 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa.
Na segunda fase, incide a atenuante da confissão espontânea, reduz-se a pena provisória em 1/6, resultando em 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão e 521 dias-multa.
Na terceira fase, mantido o patamar de redução referente ao tráfico privilegiado, reduz-se em 1/4, fixando a pena em 03 anos, 09 meses e 29 dias de reclusão e 416 dias-multa, a qual torno definitiva.
Considerando que o recorrente também fora condenado pelo crime de receptação e cuja pena restou fixada em 01 ano, 01 mês e 23 dias de reclusão e 37 dias-multa, a qual não foi objeto de irresignação recursal, e ainda, tendo em vista o concurso material de crimes de tráfico de drogas e receptação simples, a pena fica unificada em 04 anos, 11 meses e 22 dias de reclusão e 453 dias-multa. Fixo o regime inicial semiaberto para início de cumprimento da pena.
III – DISPOSITIVO
Isso posto, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de Francisco Alisson Saraiva de Sousa com redimensionamento da pena do recorrente, conforme os fundamentos expostos.
É como voto.
Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem.
Presentes na sessão de julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Relator, Des. Erivan José da Silva Lopes e Des. José Vidal de Freitas Filho – Presidente.
Ausência justificada: não houve.
Impedimento/Suspeição: não houve.
Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Antônio de Moura Júnior, Procurador de Justiça.
Sala das Sessões Virtuais da 2.ª Câmara Especializada Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina/PI, realizada no período de 29/11/2024 a 06/12/2024.
Des. Joaquim Dias de Santana Filho
Relator
0801673-61.2022.8.18.0029
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaVice-Presidência
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorFRANCISCO ALISSON SARAIVA DE SOUSA
RéuPROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
Publicação08/12/2024