PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL N° 0853735-02.2023.8.18.0140 Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL Origem: 6ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA/PI Apelante: ADRIANO PEREIRA DA SILVA Advogados: ANTÔNIO JOSÉ RAIMUNDO DE MORAIS (OAB-PI nº 3.437) e EMERSON NOGUEIRA FIGUEIREDO (OAB-PI nº 10.073) Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. PRELIMINARES DE DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E DE AGRESSÕES POLICIAIS. IMPROCEDENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS CORRETAMENTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. RÉU INTEGRANTE DE FACÇÃO CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática dos crimes previstos do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), e do artigo 180, caput, do Código Penal (receptação), impondo-lhe a pena de 10 (dez) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, além de multa de 890 (oitocentos e noventa) dias. O apelante sustenta, em preliminar, o direito de recorrer em liberdade e a alegação de agressão policial, com a consequente nulidade das provas; e, no mérito, requer a absolvição dos crimes, a desclassificação para o delito de posse de drogas para uso pessoal, ou, ainda, a readequação da dosimetria, com a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se o agente merece recorrer em liberdade e se as alegações de agressão policial ensejam a nulidade das provas; (ii) examinar se há elementos para a absolvição do réu quanto aos crimes de tráfico de drogas e receptação; (iii) determinar se é aplicável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso pessoal; e (iv) avaliar a necessidade de ajuste da dosimetria da pena, com possível aplicação do tráfico privilegiado e da substituição por restritiva de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Não se reconhece o direito do réu de recorrer em liberdade, visando resguardar a ordem pública, uma vez que restou demonstrado nos autos a subsistência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, quando da decretação da prisão preventiva, dando ênfase à gravidade concreta do delito, a nocividade da conduta ao meio social, bem como à periculosidade do réu e o risco de reiteração delitiva. 4. A alegação de agressão policial não se confirma nos autos, uma vez que o laudo pericial sobre as lesões é genérico e inconclusivo quanto ao envolvimento dos policiais, sendo que o acusado não relatou agressão em juízo e a defesa não demonstrou prejuízo processual concreto decorrente do alegado fato. 5. A configuração do tráfico de drogas baseia-se em elementos concretos do auto de exibição e apreensão, laudos periciais e depoimentos policiais que confirmam a apreensão de substâncias em condições típicas de comercialização, além de quantia em dinheiro e um celular com restrição de roubo. 6. A desclassificação para uso pessoal não se justifica, dado ao cumprimento de mandado de busca e apreensão, com a apreensão de variedade de drogas, o local e o modo da apreensão, que caracterizam o delito de tráfico de drogas, não havendo indícios suficientes para aplicação do princípio "in dubio pro reo". 7. Quanto à dosimetria, a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo, em razão da culpabilidade elevada e da conduta social negativa, demonstradas pelo fato do réu ter cometido o crime mesmo que monitorado eletronicamente em processo anterior, e por ser integrante de facção criminosa. Vale ressaltar que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, fundamento apto a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta. 8. A causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado não se aplica, conforme art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, pois o réu apresenta perfil que evidencia dedicação à atividade criminosa, com vínculo à organização criminosa, posto que é integrante de facção criminosa. 9. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, por não preencher os requisitos exigidos no art. 44, incisos I e III, do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso improvido. Tese de julgamento: “1. A alegação de agressão policial deve ser robustamente demonstrada para ensejar a nulidade das provas colhidas. 2. Configura-se o tráfico de drogas quando as circunstâncias da apreensão indicam comercialização, mesmo em pequenas quantidades, quando há elementos adicionais como o fracionamento típico e presença de quantia em dinheiro. 3. O tráfico privilegiado não se aplica a réu que demonstre dedicação à atividade criminosa”. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV e LVII; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º; Código Penal, art. 180; Código de Processo Penal, art. 563. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 719.877/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 26.04.2022; STJ, AgRg no RHC 151.724/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 05.10.2021. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL 0853735-02.2023.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/12/2024 )

 

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. PRELIMINARES DE DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E DE AGRESSÕES POLICIAIS. IMPROCEDENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS CORRETAMENTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. RÉU INTEGRANTE DE FACÇÃO CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática dos crimes previstos do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), e do artigo 180, caput, do Código Penal (receptação), impondo-lhe a pena de 10 (dez) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, além de multa de 890 (oitocentos e noventa) dias. O apelante sustenta, em preliminar, o direito de recorrer em liberdade e a alegação de agressão policial, com a consequente nulidade das provas; e, no mérito, requer a absolvição dos crimes, a desclassificação para o delito de posse de drogas para uso pessoal, ou, ainda, a readequação da dosimetria, com a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se o agente merece recorrer em liberdade e se as alegações de agressão policial ensejam a nulidade das provas; (ii) examinar se há elementos para a absolvição do réu quanto aos crimes de tráfico de drogas e receptação; (iii) determinar se é aplicável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso pessoal; e (iv) avaliar a necessidade de ajuste da dosimetria da pena, com possível aplicação do tráfico privilegiado e da substituição por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não se reconhece o direito do réu de recorrer em liberdade, visando resguardar a ordem pública, uma vez que restou demonstrado nos autos a subsistência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, quando da decretação da prisão preventiva, dando ênfase à gravidade concreta do delito, a nocividade da conduta ao meio social, bem como à periculosidade do réu e o risco de reiteração delitiva.

4. A alegação de agressão policial não se confirma nos autos, uma vez que o laudo pericial sobre as lesões é genérico e inconclusivo quanto ao envolvimento dos policiais, sendo que o acusado não relatou agressão em juízo e a defesa não demonstrou prejuízo processual concreto decorrente do alegado fato.

5. A configuração do tráfico de drogas baseia-se em elementos concretos do auto de exibição e apreensão, laudos periciais e depoimentos policiais que confirmam a apreensão de substâncias em condições típicas de comercialização, além de quantia em dinheiro e um celular com restrição de roubo.

6. A desclassificação para uso pessoal não se justifica, dado ao cumprimento de mandado de busca e apreensão, com a apreensão de variedade de drogas, o local e o modo da apreensão, que caracterizam o delito de tráfico de drogas, não havendo indícios suficientes para aplicação do princípio "in dubio pro reo".

7. Quanto à dosimetria, a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo, em razão da culpabilidade elevada e da conduta social negativa, demonstradas pelo fato do réu ter cometido o crime mesmo que monitorado eletronicamente em processo anterior, e por ser integrante de facção criminosa. Vale ressaltar que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, fundamento apto a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta.

8. A causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado não se aplica, conforme art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, pois o réu apresenta perfil que evidencia dedicação à atividade criminosa, com vínculo à organização criminosa, posto que é integrante de facção criminosa.

9. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, por não preencher os requisitos exigidos no art. 44, incisos I e III, do Código Penal. 

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso improvido.

Tese de julgamento: “1. A alegação de agressão policial deve ser robustamente demonstrada para ensejar a nulidade das provas colhidas. 2. Configura-se o tráfico de drogas quando as circunstâncias da apreensão indicam comercialização, mesmo em pequenas quantidades, quando há elementos adicionais como o fracionamento típico e presença de quantia em dinheiro. 3. O tráfico privilegiado não se aplica a réu que demonstre dedicação à atividade criminosa”.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV e LVII; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º; Código Penal, art. 180; Código de Processo Penal, art. 563.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 719.877/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 26.04.2022; STJ, AgRg no RHC 151.724/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 05.10.2021.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ADRIANO PEREIRA DA SILVA, qualificado e representado nos autos, contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal de Teresina/PI, que o condenou como incurso nas sanções dos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas) e do 180, caput, do Código Penal (receptação), aplicando-lhe a pena definitiva de 10 (dez) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e ao pagamento de 890 (oitocentos e noventa) dias-multa, a ser cumprido em regime fechado.

Narra a denúncia:

“Conforme acostado nos autos, na manhã do dia 25 de outubro de 2023, o DRACO deflagrou uma operação policial para dar cumprimento a mandados de prisão temporária e busca domiciliar expedidos pelo Juízo da Central de Inquéritos no bojo do processo nº 0851321- 31.2023.8.18.0140.

É narrado que uma equipe ficou responsável pelo cumprimento da busca e apreensão no endereço do investigado ADRIANO PEREIRA DA SILVA, situado na Rua Cícero Carvalho, nº 2862, bairro Planalto Ininga, zona leste desta Capital. Segundo informações levantadas pela polícia, ADRIANO seria integrante da facção criminosa PCC e estaria praticando roubos e tráfico de drogas naquela região, estando, inclusive, monitorado por tornozeleira eletrônica, em razão de já ter sido autuado em flagrante esse ano pelo crime de tráfico.

Ainda segundo a equipe de investigação, ADRIANO estava comercializando drogas na sua própria residência, inclusive contando com o auxílio de familiares.

Por volta das 06h do mencionado dia, uma equipe do DRACO, com apoio operacional do BEPI/PMPI e da ROMU/GCM realizaram a diligência e no imóvel encontraram ADRIANO dormindo em um quarto, onde localizaram 02 (duas) porções de COCAÍNA e 03 (três) porções de MACONHA, todas embaladas em sacos plásticos.

Além disso, encontraram um aparelho celular SAMSUNG, cor branca, Imei 1: 354.881.107.519.634, Imei 2: 354.882.107.519.632, que verificaram ser produto de roubo noticiado no Boletim de Ocorrência nº 22528/2022 - 7º DP. Em poder de ADRIANO também foi encontrada a quantia de R$ 174,00 (cento e setenta e quatro reais).

É relatado pelos policiais que, no momento da busca, ADRIANO confessou que estava comercializando entorpecentes naquele local.

Dando continuidade às buscas no imóvel, encontraram uma porção média de MACONHA em forma de tijolo na janela do cômodo onde estava o nacional REGINALDO PEREIRA DA SILVA, irmão de ADRIANO. Ao realizarem busca pessoal em REGINALDO foram encontrados 16 (dezesseis) invólucros plásticos de CRACK em seus bolsos, a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais) e um aparelho celular REDMI, cor azul, que ele se recusou a fornecer a senha de desbloqueio.

Diante dos fatos, foi dada voz de prisão a ADRIANO PEREIRA DA SILVA e REGINALDO PEREIRA DA SILVA e ambos foram conduzidos ao DRACO para as providências cabíveis.

Em interrogatório perante a Autoridade Policial, ADRIANO afirmou que não integra facção criminosa e que no seu bairro há uma disputa entre as facções Bonde dos 40 e PCC, mas que fica no meio da disputa e não se envolve em nenhum dos dois grupos. Sobre o aparelho celular produto de roubo, disse que estava usando o aparelho, mas que ele pertencia a sua mãe e não sabia informar a origem. A respeito das substâncias entorpecentes, disse que era para seu próprio consumo e que era comum usuários de drogas frequentarem a sua residência e que se reuniam para ficar usando drogas no local. 

Por sua vez, REGINALDO afirmou em interrogatório perante a Autoridade Policial que não é envolvido com nenhuma facção criminosa e que nasceu e se criou no Planalto Ininga e, por isso, tem conhecimento de que atualmente existe uma disputa entre o PCC e o Bonde doa 40 no bairro. Disse, ainda, que não sabe informar sobre a movimentação de pessoas na casa, pois passa o dia fora e está, inclusive, morando de aluguel em outro lugar. Por fim, sobre o entorpecente encontrado em seu poder, afirmou que é usuário de drogas e passou a noite consumindo drogas”.

Concluída a instrução criminal, o magistrado a quo julgou parcialmente procedente a denúncia, “para CONDENAR o réu ADRIANO PEREIRA DA SILVA  às penas dos arts. 33, caput, da Lei 11.343/06 e no art. 180 do Código Penal; para DESCLASSIFICAR a imputação feita à REGINALDO PEREIRA DA SILVA para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006 e ABSOLVER ambos os réus ADRIANO PEREIRA DA SILVA e REGINALDO PEREIRA DA SILVA da acusação do artigo 35 da Lei Antidrogas”. 

Em razões recursais (ID 18791083), o Apelante ADRIANO PEREIRA DA SILVA vindica a reforma da sentença condenatória com base nas seguintes teses basilares: preliminarmente: a) a concessão do direito de recorrer em liberdade; e b) a anulação das provas dos autos, com a consequente extinção do processo; no mérito: c) a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006; d) a absolvição dos crimes, com fulcro no art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal; e) a readequação da dosimetria da pena, para fixá-la no mínimo legal, com a readequação do regime inicial do cumprimento da pena; f) a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; g) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Em contrarrazões (ID 18791099), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação, a fim de que a decisão a quo objurgada seja mantida integralmente.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 19565760), manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do recurso interposto, mantendo a r. sentença recorrida em todos os seus termos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Do direito de recorrer em liberdade.

Preliminarmente, a defesa suscita a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária, processualmente falando, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão. 

Não se pode olvidar que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

No caso dos autos, consignou o magistrado de primeiro grau:

“Mantenho o réu preso, de modo que não lhe concedo o direito de recorrer em liberdade. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não se oportuniza o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu sob custódia durante toda a instrução criminal, não constituindo constrangimento ilegal a manutenção de sua custódia pela sentença condenatória, assim como também é pacífico o entendimento de que não faz jus ao direito de recorrer em liberdade quando ainda persistirem os motivos que ensejaram a decretação da sua prisão preventiva para a garantia da ordem pública.

Como exemplo da posição jurisprudencial sedimentada acerca do assunto, o aresto abaixo, verbis: 

“[...] III - A jurisprudência pátria já pacificou o entendimento de que não se concede o direito de recorrer em liberdade àquele que permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal, não caracterizando constrangimento ilegal a preservação da sua custódia pela sentença condenatória, mormente quando permanecerem hígidos os motivos insertos no artigo 312 do Código de Processo Penal.” (Acórdão n.1077331, 20170110334782 APR, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTÓDIO, Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/02/2018, Publicado no DJE: 28/02/2018. Pág.: 333/344). grifo nosso.

Inobstante, ressalto que a decisão que originariamente decretou a prisão cautelar não padece de ilegalidade. Além disso, o contexto fático no qual foi proferida a decisão que decretou a prisão preventiva não se alterou, encontrando-se, inclusive, consolidada a convicção outrora externada com a condenação. Ademais, jaz ainda evidente a necessidade de se resguardar a ordem pública posto que conforme relatos das testemunhas de acusação o réu integra Facção Criminosa, o que deixa evidente o estreito liame entre o mesmo e o submundo do crime apto a evidenciar a propensão à prática de novos crimes e ante a vida criminosa anterior aos fatos narrados na denúncia. 

Destarte, possui histórico voltado para a prática de ações penais, inclusive na menoridade, sendo imperiosa a preservação da ordem pública e a paz social de modo que reputo a insuficiência e a inadequação de outras medidas diversas da prisão a fim de conter a reiteração delitiva de ADRIANO PEREIRA DA SILVA.

Saliento, ademais, que por se tratar de réu integrante de Facção Criminosa, justifica-se a manutenção do encarceramento do réu, conforme entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. EXCESSO DE PRAZO PARA FORMAÇÃO DA CULPA. NÃO OCORRÊNCIA. PROCESSO QUE TRANSCORRE COM NORMALIDADE APESAR DO PERÍODO DE PANDEMIA CAUSADA PELA COVID-19.AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO EM CONTINUAÇÃO DESIGNADA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SUPOSTA PARTICIPAÇÃO EM FACÇÃO CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIA APTA A DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA PARA O RESGUARDO DA ORDEM PÚBLICA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA.AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE.1. A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da não culpabilidade, cabível mediante decisão devidamente fundamentada e com base em dados concretos quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos do art. 312 e seguintes do Código de Processo Penal.2. No caso, a manutenção da constrição cautelar está baseada em elementos vinculados à realidade, pois as instâncias ordinárias fizeram referências às circunstâncias fáticas justificadoras, destacando, além dos entorpecentes apreendidos, o fato de o acusado supostamente fazer parte da facção criminosa "Comando Vermelho".Tudo a revelar e a indicar a necessidade da manutenção da medida extrema.3. O excesso de prazo, segundo o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça, deve ser aferido dentro dos limites da razoabilidade, considerando-se as circunstâncias excepcionais que venham a retardar o término da instrução criminal ou do processo, não se restringindo à simples soma aritmética de prazos processuais.4. No caso, nota-se que o trâmite processual segue o seu curso normal, apesar do período de pandemia causada pela covid-19, inclusive com a custódia cautelar reavaliada e audiência em continuação designada para 15/9/2021.5. Agravo regimental improvido.(AgRg no RHC 151.724/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021). 

Destaco, oportunamente, que o acusado já responde por ação penal anterior, também neste Juízo pelo delito de tráfico de drogas. Nesta quadra cumpre assinalar que a intensa atividade infracional do réu também tem o condão de reforçar a necessidade de decretação da medida extrema, em garantia da ordem pública. 

“Ademais, consigne-se que é inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do recorrente.” (RHC 136.715 (Ministro Ribeiro Dantas Relator, em 22/10/2020).

Destarte, considerando a gravidade concreta dos delitos praticado pelo sentenciado, assim como o seu extenso histórico infracional, a exigir a intervenção estatal para evitar a prática de outros delitos,  reputo imperiosa a manutenção da prisão preventiva, para garantia da ordem pública, revelando-se, portanto, inadequadas e insuficientes as medidas cautelares diversas da segregação.

Assim, MANTENHO a prisão preventiva do réu ADRIANO PEREIRA DA SILVA nos termos dos artigos 312 e 387, §1º do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 2°, § 3°, da Lei n° 8.072/90. Expeça-se a Guia de Execução Provisória em nome do acusado”.

In casu, verifica-se que o juízo a quo ressaltou a subsistência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, quando da decretação da prisão preventiva, dando ênfase à gravidade concreta do delito, a nocividade da conduta ao meio social, bem como à periculosidade do réu, posto que consta dos autos a informação de que o réu é integrante de Facção Criminosa, além do risco de reiteração delitiva, dado ao seu histórico voltado para a prática de ações penais, inclusive na menoridade e, ainda, respondendo ao outro delito de tráfico de drogas, justificando-se, portanto, a não concessão do direito de recorrer em liberdade para resguardar a ordem pública.

Pelo exposto, percebe-se que, uma vez solto, o Paciente põe em risco a ordem pública, eis que a gravidade concreta do delito e a periculosidade do réu - evidenciada no risco de reiteração delitiva - justifica a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva. 

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPU S. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS OPERANDI. REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Consta do decreto prisional fundamentação idônea, baseada na reiteração delitiva e na gravidade concreta da conduta, uma vez que "houve subtração de 16 sacas de café, uma caminhonete, quatro aparelhos celulares, sendo várias vítimas, inclusive crianças, que foram gravemente ameaçadas, inclusive com emprego de arma de fogo, sendo a vítima Simoni amarrada e trancada, junto com seus filhos, dentro de um banheiro". Ademais, "Ailton, abordado logo quando chegava, teve uma arma apontada para a cabeça e foi obrigado a arrombar a tulha de café".

2. A prisão preventiva impõe-se pela gravidade concreta da prática criminosa, causadora de grande intranquilidade social, revelada no modus operandi do delito, e diante da acentuada periculosidade do acusado, evidenciada na propensão à prática delitiva e conduta violenta.

3. A periculosidade do acusado, evidenciada na reiteração delitiva, constitui motivação idônea para o decreto da custódia cautelar, como garantia da ordem pública. Nesse sentido: HC n. 286854/RS - 5ª T. - unânime - rel. Min. Felix Fischer - DJe. 1º-10-2014; RHC n. 48002/MG - 6ª T. - unânime - rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 4/8/2014; RHC n. 44677/MG - 5ª T. - unânime - rel. Min. Laurita Vaz - DJe 24/6/2014.

4. Outrossim, havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. A esse respeito: HC n. 325.754/RS - 5ª T. - unânime - rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJPE) - DJe 11/9/2015 e HC n. 313.977/AL - 6ª T. - unânime - rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJe 16/3/2015.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 178.486/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP).

2. O Juízo singular indicou a periculosidade social da paciente, revelada pela gravidade em concreto de sua conduta, pois salientou sua autuação em flagrante na posse de 1.034 g de maconha, 206,3 g de crack, uma pistola com numeração suprimida e dois carregadores com 12 munições intactas. Apesar da primariedade da ré, foi delineado o risco de reiteração delitiva a justificar a prisão preventiva para garantia da ordem pública.

3. Ante a gravidade da conduta, as medidas cautelares do art. 319 do CPP não se revelam adequadas ao caso concreto.

4. Habeas corpus denegado.

(HC n. 811.005/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 15/6/2023.)

Assim, comprovado que a prisão do acusado decorreu da constatação de uma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, evidenciado que, a sentença fundamentou suficientemente a necessidade da custódia provisória e, ainda, que o réu permaneceu preso por toda a instrução, rejeito esta preliminar.

Da nulidade das provas em razão das agressões policiais.

A defesa também alega, em sede de preliminar, que restou comprovado nos autos a ocorrência de agressão policial durante o flagrante, devendo ser reconhecida a ilegalidade do procedimento e de todas as provas decorrentes.

No entanto, essa tese não encontra amparo nas provas dos autos.

O primeiro ponto que se destaca é que, conforme decisão da Central de Audiência de Custódia de Teresina/PI (ID 18790751), o juízo a quo homologou o flagrante por não vislumbrar qualquer ato ilegal patente que maculasse a custódia preventiva, in verbis:

“Compulsando o Auto de Prisão em flagrante, vê-se que estão presentes os requisitos formais previstos no art. 285 e seguintes e também no art. 302 e seguintes, todos do Código de Processo Penal Brasileiro, não havendo nenhuma ilegalidade a justificar o relaxamento da prisão procedida pela Autoridade Policial, pois, foi realizado mediante condutor e testemunhas, todos foram ouvidos e assinaram o auto e encontrando-se instruído com a nota de culpa, comunicações e advertências legais quanto aos direitos constitucionais dos presos.

Portanto, não havendo vícios formais ou materiais que possam macular a peça, nos termos dos arts. 304 e 306, ambos do CPP, razão pela qual HOMOLOGO, para que produza os seus jurídicos e legais efeitos, o presente auto de prisão em flagrante, tendo em vista preencher as formalidades legais”.

Vale ressaltar que, da referida decisão, também consta a informação de que o acusado, devidamente assistido por advogado particular, NÃO SE OPÔS À HOMOLOGAÇÃO  do auto de prisão em flagrante.

Inobstante, verifico que a descrição que consta do Laudo do Exame de Corpo de Delito é genérica, apontando apenas que houve ofensa à integridade física do réu, com lesões produzidas por ação de instrumento contundente, porém SEM ELEMENTOS DE CONVICÇÃO para as demais indagações, sem mencionar maiores características ou a gravidade do que foi observado. 

Nesse sentido, corroboro o entendimento da magistrada a quo de que “a perícia se mostrou inconclusiva para a afirmação da ocorrência de agressão por parte da equipe de policiais, responsáveis pela prisão e sequer foram realizados exames complementares nesse sentido”.

Ademais, em audiência de instrução e julgamento, o acusado não relatou sobre qualquer agressão cometida pelos policiais durante o flagrante. 

Percebe-se, ainda, que a defesa não apontou quais os prejuízos que foram suportados pelo acusado. Nesta toada, destaca-se que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real.

Tal premissa encontra-se assente no Princípio do pas de nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, in Processo Penal, Vol. 3. Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

"em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade".

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis:

"Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".

Assim, sequer indicado qual o prejuízo suportado pelo acusado, não há que se falar em nulidade.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE PORNOGRAFIA INFANTOJUVENIL. DESNECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DE NOVO INTERROGATÓRIO. PROVA TÉCNICA PERICIAL JÁ CONTRADITADA PELA DEFESA DO ACUSADO. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO POR ÚLTIMO. RESPOSTA À COMPLEMENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS APRESENTADAS PELA DEFESA. GARANTIA DO CONTRADITÓRIO ASSEGURADO A AMBAS AS PARTES. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

(...)

5. Nos termos do art. 563 do CPP, a Lei Processual Penal em vigor adota, nas nulidades processuais, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte, o que não ocorreu no presente caso.

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 806.147/BA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO AO AGRAVANTE DA REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E PARA CONTRARRAZOAR RECURSO ESPECIAL. NULIDADE PROCESSUAL. PREJUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 563 DO CPP. DOLO. FINALIDADE DE OBTER PARA SI OU PARA OUTREM VANTAGEM ILÍCITA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE E PERSONALIDADE DO AGENTE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em matéria penal, nenhuma nulidade será declarada se não for demonstrado, concretamente, o prejuízo suportado pela parte. Mesmo não intimado para contrarrazoar o recurso especial, não houve prejuízo ao contraditório e à ampla defesa.

(...)

5. Agravo regimental parcialmente provido, nos termos do voto do Relator.

(AgRg no AREsp n. 951.502/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 16/11/2018).

Dessa forma, também rejeito esta preliminar.

MÉRITO

Da absolvição dos crimes imputados.

O Apelante vindica a reforma da sentença para excluir a condenação pelos crimes de tráfico de drogas e de receptação, por não existirem provas suficientes para tais condenações, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

Ocorre que, o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprovam a prática dos crimes em questão. A autoria e a materialidade dos crimes estão evidenciadas pelo Inquérito Policial, inclusive pelo boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de exame pericial preliminar e definitivo, anexo fotográfico, relatório policial e pelos depoimentos colhidos nos autos. 

Consta do Boletim de Ocorrência nº 00192846/2023:

“QUE na manhã de hoje foi dado cumprimento a mandado de busca e apreensão processo 0851321-31.2023.8.18.0140, operação draco-69, na residência da rua cícero Carvalho, 2862, planalto ininga, Teresina/PI, e mandado de prisão em desfavor de ADRIANO PEREIRA DA SILVA processo 0851321-31.2023.8.18.0140. QUE na residência encontrava-se os irmãos ADRIANO PEREIRA DA SILVA e REGINALDO PEREIRA DA SILVA, na residência foi encontrado porções de droga de cocaína, crack e maconha prontas para comercialização, um aparelho de celular com restrição de roubo”.

O Laudo de Exame Pericial Definitivo (ID 18790759) atestou a apreensão de 24,63g acondicionadas em 3 (três) invólucros plásticos de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de folhas e sementes - com conclusão para MACONHA - e 3,14g acondicionadas em 2 (duas) porções em invólucros plásticos de substância sólida, pó, coloração branca - com conclusão para COCAÍNA.

Quanto aos depoimentos colhidos nos autos, é importante citar os relatos prestados, em juízo, pelas testemunhas de acusação, os policiais civis Antônio Carlos David de Castro Neto, Bergson Monteiro de Carvalho e Kelson Lemos Silva, os quais deram cumprimento a um mandado de busca e apreensão na residência do réu, principal alvo da Operação, e, no referido local, apreenderam drogas e um aparelho celular que possuía restrição de roubo/furto.

Baseando-se no princípio da celeridade processual, colaciona-se o trecho da sentença que comprova a autoria delitiva por parte do apelante:

“(...)

A testemunha da denúncia, Antônio Carlos David de Castro Neto, policial civil, asseverou em Juízo que:

“[...] Que não conhecia os acusados e não tem nada contra eles; que foi feita uma Operação no Draco e neste dia se dirigiu ao local das residências dos acusados; que chegando lá era um terreno com vários cômodos separados e ao adentrar no cômodo que o Adriano residia, a equipe localizou entorpecente com ele e no cômodo do Reginaldo também; que havia droga na janela de Reginaldo e que nas vestes de Reginaldo também foi achada uma pedra de crack; que quando chegaram lá Reginaldo estava bem alterado e depois ele confessou para os policiais que havia consumido droga a noite toda e não teria dormido; que a sua equipe não foi a que fez a busca pessoal no Adriano mas sabe dizer que foi localizado com ele um aparelho celular fruto de Roubo/Furto; que Adriano estava com tornozeleira e ele era o principal alvo da Operação; que Reginaldo foi autuado em flagrante; que o endereço era em um terreno só mas lá dentro tinham vários quartos separados, fazendo uma analogia, poderia dizer que era um Cortiço pois cada um tinha um acesso separado aos quartos; que a dona da casa era a mãe dos acusados; que lá era uma invasão; que soube que lá está em litígio; que estavam lá também a mãe, a irmã e uma menor; que quem está dentro da casa não tem acesso aos quartos; que pelo horário, cada um estava no seu quarto e o único que estava acordado era o Reginaldo; que Reginaldo estava saindo na porta da casa quando chegaram; que a droga que estava no quarto de Reginaldo foi localizada na janelinha; que Reginaldo estava muito alterado e não conversou direito com ele mas na Delegacia ele já estava melhor e alegou que a droga que estava com ele era para consumo; que não recorda sobre Adriano mas que sabe dizer que ele confessou que comercializava na hora do flagrante mas na Delegacia ele negou; que foi repassado que Adriano pertencia ao PCC; que o celular apreendido estava com Adriano e tinha restrição; que a droga estava fracionada para vendas; que sabe que eles residiam no mesmo imóvel; que depois do flagrante soube depois que o imóvel estava sob litígio; que o cômodo de Reginaldo e o cômodo de Adriano são diferentes; que lá são vários cômodos; que o imóvel dos outros irmãos e o da mãe são mais afastados; que a busca foi feita nos cômodos de Adriano e Reginaldo; que é um terreno só; que acredita que os dois teriam usado droga e álcool naquele dia; que não participou das investigações preliminares; que deu cumprimento às buscas apenas e adotou as cautelas inerentes ao ato; que trabalhou sete anos na Denarc e acredita que os indícios eram o de traficância por sua experiência de policial e pela maneira de acondicionar a droga; que a droga de Adriano estava fracionada; que o de Reginaldo não estava; que nesse imóvel tinha crack, cocaína e maconha; que tinha um Delegado na equipe; que era o Delegado Francílio; que com Reginaldo foi encontrado maconha e uma pedra de crack; [...]”. 

A testemunha da denúncia, Bergson Monteiro de Carvalho, policial civil, asseverou em Juízo que:

“[...] Que lembra em partes da ocorrência; que não participou da investigação preliminar; que foram cumprir um Mandado de Busca na residência dos réus e lá foi encontrado droga e um celular Roubado; que não participou das investigações preliminares; que foi repassado que os alvos da Busca já tinham envolvimento com o tráfico de drogas e tinham envolvimento com Organização Criminosa; que quando chegaram lá, se dividiram em grupos; que Adriano estava em um dos quartos da casa e dentro deste foi achado droga e o celular e o Reginaldo estava em outro cômodo da casa; que fez Buscas no quarto do Adriano; que com ele foi encontrado uma porção de droga e o celular com restrição de Roubo e Furto; que com Reginaldo sabe que foi encontrada outra porção de droga com ele; que não lembra quem estava na casa além dos dois; que sabe que o Adriano morava lá mas não sabe a quem pertencia à casa; que era uma residência média; que um deles estava de tornozeleira; que no ano passado fizeram 500 prisões no Draco; que não sabe especificar sobre a periculosidade de Adriano pois não possui detalhes específicos da Operação; que foi encontrado droga embalada com características de venda; que no dia era cumprimento de Busca Domiciliar e Mandado de Prisão Temporária; que participou especificamente da busca dos dois mas estava mais responsável por Adriano; que não sabe em que circunstâncias foi preso Reginaldo na hora; que sabe que foi encontrado droga com Reginaldo; que o Adriano era o alvo nesse dia; [...] 

A testemunha da denúncia, Kelson Lemos Silva, policial civil, asseverou em Juízo que:

“[...] Que não participou das investigações preliminares; que foi passado um breve resumo para o cumprimento dos mandados; que foi dito que era um local com vários cômodos e várias pessoas; que foram duas equipes; que conduzidos foram apenas dois; que chegaram ao local por volta das 06 horas; que os acusados estavam no local; que eram vários cômodos no mesmo local; que era uma casa com vários quartos; que não se recorda onde estavam Adriano e Reginaldo; que nessa Operação adentrou na casa e fez a limpeza dos cômodos para verificar as pessoas que estavam dentro da casa e fez a estabilização do local; que não tinha conhecimento da pessoa do Adriano; que não recorda muito do fato em si; que foi só dar apoio para o cumprimento dos Mandados; [...]”.

Consta dos autos também o Boletim de Ocorrência nº 00022598/2022 prestado por FRANCISCO DAS CHAGAS PESSOA RIBEIRO, comunicando o roubo de celular apreendido na posse do acusado, in verbis:

“A vítima relata que estava na porta da casa de sua sogra quando um elemento, em posse de arma de fogo, desceu de um veículo preto e anunciou o assalto e exigindo o celular da vítima que o queixoso entregou o celular em seguida o assaltante seguiu em sentido ignorado. era o que tinha a relatar”.

Neste sentido, revela-se que a materialidade e a autoria dos delitos estão devidamente comprovadas nos autos, não havendo justificativa jurídica para a aplicação do brocardo "in dubio pro reo".

Urge destacar que, com relação aos depoimentos consignados pelos policiais civis, estes, como agentes públicos e estando a serviço da lei e pela manutenção da paz e da segurança pública, gozam de credibilidade e idoneidade, além de que tais depoimentos foram sempre coerentes, dando mais segurança à decisão judicial condenatória.

A propósito:

PENAL E PROCESSO PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL -ROUBO - DEPOIMENTO DE POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO - CREBILIDADE - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - IMPOSSILIDADE. 1) Os depoimentos dos policiais que efetuam a prisão do réu merecem credibilidade, nomeadamente quando em harmonia com os demais elementos de prova constantes dos autos.2) Não há que se falar em ausência de provas quando o conjunto probatório é farto a demonstrar a participação do apelante na prática do ilícito.3) A alegação de fato impeditivo da prolação de sentença condenatória inverte o ônus da prova, ou seja, a ele cumpria trazer aos autos elementos probantes com a finalidade de desconstituir aqueles produzidos pelo Ministério Público durante a instrução criminal.4) Apelo não provido. (TJ-AP – APL – 00363734720158030001 AP, Relator: Desembargador Gilberto Pinheiro, Data de Julgamento: 09/07/2020, Tribunal)

Outrossim, sabe-se que, nos crimes de receptação, o acusado tem que demonstrar a boa-fé quando encontrado com objeto de origem criminosa. O simples fato do objeto, proveniente de origem criminosa, ter sido apreendido em poder do acusado gera a presunção de responsabilidade delitiva, invertendo o ônus probante.

In casu, o réu afirmou estar sob a posse do aparelho há três dias bem como não saber a sua procedência, apenas informando que o mesmo foi adquirido por sua mãe e pertencia a ela. Assim, a defesa não se desincumbiu do ônus da prova, que poderia ser esclarecido por meio de prova testemunhal, ou de um documento idôneo a atestar a boa-fé objetiva do agente, pois, cabe ao receptador demonstrar que o objeto foi adquirido ou recebido de boa-fé, sendo insuficiente, inclusive, a alegação de desconhecimento da procedência ilícita.

Corroborando com este entendimento, colaciona-se a seguinte jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTE, RECEPTAÇÃO E FALSA IDENTIDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DE UM DOS RÉUS PELO CRIME DE RECEPTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELAS PROVAS PRODUZIDAS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – RÉU APREENDIDO NA POSSE DE MOTOCICLETA PROVENIENTE DE FURTO E COM PLACAS ADULTERADAS – DESCONHECIMENTO SOBRE A ORIGEM ILÍCITA DO VEÍCULO NÃO COMPROVADO – MERAS ALEGAÇÕES – CONDENAÇÃO MANTIDA – PEDIDO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVIABILIDADE – AGENTES MULTIRRENCIDENTES – PREMISSA DO STJ – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A posse da res furtiva, aliada às circunstâncias fáticas do caso concreto, faz presumir o dolo e inverte o ônus da prova, cabendo ao réu demonstrar o desconhecimento da ilicitude do bem.
A multirrencidência dos agentes inviabiliza a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.
(N.U 0000823-48.2020.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/03/2021, Publicado no DJE 20/03/2021) 

Portanto, considerando que, no crime de receptação, a mera negativa do agente sobre o conhecimento da procedência ilícita da coisa não tem o condão de descaracterizar a conduta criminosa, podendo a aferição acerca do dolo do agente ser deduzida pelas circunstâncias do fato e pela prova indiciária, como ocorreu no caso concreto, não há que se falar em absolvição do crime de receptação, nem mesmo em desclassificação para o crime de receptação culposa.

Além disso, no que se refere ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sabe-se que, para distingui-lo do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006:

“Art. 28. § 2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão do acusado. Compulsando os autos, constata-se que os policiais civis deram cumprimento a um mandado de busca e apreensão na residência do réu, principal alvo da Operação, que foi surpreendido na posse das drogas (maconha e cocaína), já distribuídas em invólucros, no ponto de mercancia, além do valor de R$ 174,00 (cento e setenta e quatro reais) e um celular com restrição de roubo, conforme detalha o auto de exibição e apreensão.

Isto posto, observa-se que a conduta se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas.

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação do agente delituoso - preso em flagrante, em local de mercancia de drogas, trazendo consigo maconha e cocaína, fracionadas em inúmeros invólucros, prontos para a distribuição, entende-se que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e a materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Diante do exposto, mantenho a condenação do réu pelos crimes de tráfico de drogas e de receptação.

Da pena-base.

O Apelante vindica, ainda, a aplicação da dosimetria no mínimo legal e a fixação do regime de cumprimento no semiaberto.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação da recorrente pelo tráfico de drogas, fixou a pena-base do réu em 8 (oito) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e ao pagamento de 880 (oitocentos e oitenta) dias-multa, valorando negativamente os vetores da culpabilidade, da conduta social e da natureza da droga. Quanto ao crime de receptação, o magistrado negativou as circunstâncias judiciais da culpabilidade e da conduta social.

No que refere a CULPABILIDADE: urge elucidar que, nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”.

No mesmo sentido, ensina CELSO DELMANTO que a circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, e que, na análise dessa circunstância, deve-se "aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273).

Nesse compasso, para a sua adequada valoração, devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

In casu, o magistrado valorou negativamente a culpabilidade, nos seguintes termos:

“Culpabilidade: Merece maior reprovabilidade o fato de o réu estar monitorado eletronicamente em detrimento de ação penal diversa pelo tráfico de drogas, distribuída neste Juízo sob o nº 0835421-08.2023.8.18.0140 e achar-se preso em flagrante pelos presentes autos. Neste viés, valoro negativamente esta circunstância judicial”.

Ora, correta a valoração negativa da culpabilidade quando o réu comete novo crime durante monitoramento eletrônico imposto em outro processo, diante da maior reprovabilidade da conduta.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA AUTORIA POIS A CONDENAÇÃO TERIA SE DADO COM BASE APENAS NOS RELATOS DA VÍTIMA, QUE NÃO COMPROVAM A AMEAÇA, OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO. IMPOSSIBILIDADE. AMEAÇA COMPROVADA. REVISÃO. INVIABILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. AGRAVANTE PELO COMETIMENTO DO CRIME ENQUANTO ESTAVA EM CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO POR OUTRO DELITO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA E DEMONSTRAÇÃO DA INDIFERENÇA DO RÉU AO CARÁTER RESSOCIALIZADOR DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias de origem reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório pela prática do crime de roubo, ante a comprovação da autoria e da ameaça. Não há que se falar em condenação com base no depoimento da vítima, cujos relatos não comprovariam que houve a necessária ameaça para a configuração do crime de roubo, uma vez que a ameaça ficou demonstrada. 2. Ademais, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a afastar a autoria ou desclassificar a conduta para delito de furto pela suposta ausência de ameaça exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF). 3. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 4. Na espécie, as instâncias de origem estabeleceram a reprimenda básica acima do mínimo legal, considerando desfavorável a circunstância judicial relativa à culpabilidade, tendo em vista que o agravante praticou o crime de roubo durante o período de cumprimento de pena em regime aberto imposta em outro processo. Tal fundamentação se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois anuncia o maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado, bem como o menosprezo especial ao bem jurídico violado, além de atestar a imunidade do réu ao caráter preventivo da pena e sua indiferença às decisões judiciais. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.951.081/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 27/5/2022.) 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CONTRABANDO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. NEGATIVAÇÃO. PRÁTICA DELITIVA. RÉU EM CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BIS IN IDEM. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O fato de que o Agravante estava em cumprimento de pena quando cometeu o delito, é circunstância que demonstra um maior grau de reprovabilidade da conduta e autoriza a negativação da culpabilidade. 2. A alegação de que haveria bis in idem nos fundamentos utilizados para negativar a culpabilidade e os antecedentes, não foi objeto de debate no acórdão recorrido, sem que houvesse a oposição de embargos de declaração. Sendo assim, o tema carece do necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental desprovido.( AgRg no REsp n. 1.961.046/PR, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 25/4/2022.)

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CRIME PRATICADO ENQUANTO O RÉU CUMPRIA PENA NO REGIME ABERTO POR OUTRO DELITO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. QUANTIDADE INEXPRESSIVA. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. Para os crimes relacionados ao tráfico de drogas, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 esclarece que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida. Com efeito, em certos casos, a qualidade e a variedade de entorpecentes apreendidos demonstram um grau mais elevado de dedicação à atividade criminosa, ensejando maior reprovabilidade da conduta, o que autoriza a exasperação da pena-base, conforme a discricionariedade juridicamente vinculada do magistrado. 3. Na hipótese, contudo, o aumento operado mostrou-se desproporcional, sobretudo em razão da inexpressiva quantidade de droga apreendida - 19g (dezenove gramas) de cocaína e 4g (quatro gramas) de crack 4. Na espécie, a instância de origem estabeleceu a reprimenda básica acima do mínimo legal, considerando desfavorável a circunstância judicial relativa à culpabilidade, tendo em vista que o paciente praticou o crime de tráfico de drogas durante o período de cumprimento de pena em regime aberto imposta em outro processo. Tal fundamentação se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois anuncia o maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado, bem como o menosprezo especial ao bem jurídico violado. Precedentes. 5. Ordem parcialmente concedida para redimensionar a pena do paciente para 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, mais pagamento de 916 dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão local.

(STJ - HC: 639208 SC 2021/0005651-3, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 23/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/03/2021)

Portanto, mantenho a valoração negativa desta circunstância.

Em relação à CONDUTA SOCIAL: deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, José Eulálio de Almeida, em Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos:

“(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres”.

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“Conduta Social: No caso em apreço, merece o vetor negativo esta circunstância, pois cristalino das provas acostadas aos autos que o réu integra Facção Criminosa, condição esta narrada pelas testemunhas de acusação inquiridas em juízo, policiais civis detentores de informações pertinentes de que o acusado integra a Facção PCC. 

Cediço que a conduta social é compreendida como o papel do agente na comunidade, inserida no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança. Leciona Fernando Capez:

"Enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade." (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 490)

No mesmo sentido, Ricardo Augusto Schmitt:

"A conduta social tem caráter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho. Devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128-129)”.

Assiste razão ao magistrado. O exame dos autos, principalmente os depoimentos prestados pelos policiais civis, revela que o agente, principal alvo da Operação, integra violenta facção criminosa (PCC), com envolvimento em graves crimes em âmbito estadual, fato este suficiente para valorar a circunstância judicial da conduta social. 

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREMEDITAÇÃO, GRAVAÇÃO DE VÍDEO E FOTOGRAFIAS DURANTE O ATO CRIMINOSO. ELEVADA GRAVIDADE. CONDUTA SOCIAL. PACIENTE QUE INTEGRA GRUPO CRIMINOSO DE EXTREMA PERICULOSIDADE E COMETEU O CRIME TAMBÉM NO INTUITO DE GANHAR VISIBILIDADE NA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE UM SEXTO PARA CADA VETOR DESABONADO. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À OUTRA FRAÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É legítimo o aumento da pena- base no tocante à conduta social em razão de o Agente ser integrante de facção criminosa de alta periculosidade que domina uma localidade da região e praticou a infração justamente para ganhar visibilidade no grupo criminoso.

2. Houve devida motivação para desabonar as circunstâncias do crime, consubstanciada na elevada gravidade do modus operandi do delito, pois o Réu, além de ter premeditado o crime, gravou vídeos e registrou fotografias suas e da vítima durante o ato criminoso para encaminhar posteriormente às lideranças do grupo criminoso. Ademais, não houve violação ao princípio do non bis in idem, pois foram feitas referências diversas daquelas relativas à qualificadora do meio cruel e às inerentes aos próprios delitos.

3. Revela-se adequada a escolha da fração de 1/6 (um sexto) para o incremento da sanção basilar para cada vetor desabonado, por ser o quantum adotado como regra pelo Superior Tribunal de Justiça.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 822.339/SC, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

Logo, mantenho a valoração negativa desta circunstância.

Quanto ao disposto no art. 42 da Lei Antidrogas, agiu corretamente o magistrado ao levar em consideração a NATUREZA DA DROGA. In casu, o magistrado a quo consignou: “Natureza das drogas: Apreendidos dois tipos de droga (maconha e cocaína), razão pela qual valoro negativamente este vetor”.

O Laudo de Exame Pericial Definitivo (ID 18790759) atestou a apreensão de 24,63g acondicionadas em 3 (três) invólucros plásticos de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de folhas e sementes - com conclusão para MACONHA - e 3,14g acondicionadas em 2 (duas) porções em invólucros plásticos de substância sólida, pó, coloração branca - com conclusão para COCAÍNA.

É cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, fundamento apto a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza da droga apreendida é motivo idôneo para exasperação da pena-base, conforme julgado abaixo colacionado:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal a evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.

2. "A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o "profissionalismo" do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021)

Portanto, também mantenho a valoração negativa deste vetor.

Do tráfico privilegiado.

A defesa aduz que o réu é primário, não possui condenações anteriores por tráfico de drogas, não possui qualquer envolvimento com facções e não integra organização criminosa, devendo ser aplicado o benefício do tráfico privilegiado.

O §4º do art. 33 da Lei de Drogas dispõe que:

“Art. 33. § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. 

Compulsando os autos, constata-se que o magistrado a quo não reconheceu a aplicação da referida causa de diminuição de pena pelo fato do réu integrar facção criminosa, in verbis:

“No terceiro estágio da pena, o réu não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, vez que evidente a dedicação à atividade criminosa, posto que é de notória ciência das Forças de Segurança Pública deste Estado que o réu integra a Facção Criminosa PCC, fato este que obsta a concessão da benesse prevista no aludido artigo. Neste sentido, me filio aos entendimentos do Superior Tribunal de Justiça nos moldes do excerto a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. NEGATIVA DA MINORANTE DO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNÇÃO DE DISCIPLINA. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.( AgRg no HC 719.877/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/4/2022, DJe 2/5/2022) 2. A constatação de que o agente possui ligação com organização criminosa atuando em posição de disciplina, legítima o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, em razão das circunstâncias do delito, pois evidencia sua dedicação às atividades criminosas. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 724418 SC 2022/0046268-0, Data de Julgamento: 07/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022)”.

Agiu acertadamente o juízo a quo. O fato do acusado ser integrante de uma facção criminosa é fundamento idôneo para afastar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DE QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE APONTAM PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. ELEMENTOS CONCRETOS. CONCLUSÃO DIVERSA QUE DEMANDA O REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É firme nessa Corte o entendimento de que, "Consoante o disposto no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (RHC 94.980/RN, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 29/03/2021).

2. No caso, as circunstâncias da prisão do agravante efetivamente conduzem à conclusão de que os entorpecentes apreendidos destinavam-se à mercancia, isso porque o Tribunal de origem apontou que "O apelante já era conhecido da guarnição, além de receber informações de que ele integrava o tráfico local e exercia a função de vapor", bem como que "com o apelante foi arrecadada a quantia de R$ 40,00 e na sacola 05 gramas de cocaína, acondicionados em 05 pinos, com inscrições fazendo alusão ao Comando Vermelho".

3. A pretensão desclassificatória implicaria rever o conjunto fático-probatório constante nos autos, o que é incabível em habeas corpus.

4. As instâncias de origem negaram ao réu a aplicação da minorante do tráfico privilegiado apontando que ele integra a facção criminosa Comando Vermelho, elemento apto a justificar o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, pois demostra que o réu se dedicava às atividades criminosas, de modo que qualquer incursão que escape à moldura fática ora apresentada demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos limites deste remédio constitucional, de rito célere e de cognição sumária.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 870.666/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

Logo, o apelante não faz jus a esse benefício.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Por fim, o apelante pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

O artigo 44 do Código de Processo Penal preconiza:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso; 

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)”.

Ocorre que, de acordo com os autos, o magistrado a quo fixou a pena do réu em patamar superior a 4 (quatro) anos, e ainda valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e da natureza da droga. Assim, não merece razão ao apelante, pois não preenche os requisitos exigidos no art. 44, incisos I e III, do Código Penal. 

Corroborando este entendimento, têm-se as seguintes jurisprudências:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA. TRÁFICO DE DROGAS (27 KG DE MACONHA). DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). AFASTAMENTO. EXPRESSIVA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. ART. 44, I, DA CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DECISÃO RECORRIDA DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A decisão agravada deve ser mantida, quanto à dosimetria da pena, pois a Sexta Turma deste Tribunal entende que a expressiva quantidade de entorpecente apreendido (27 kg de maconha) é fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006). Precedentes.

2. Igualmente, a quantidade elevada de entorpecentes apreendidos justifica o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena. Precedentes.

3. Finalmente, considerando a reprimenda privativa de liberdade definitiva imposta (5 anos e 10 meses de reclusão), inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 664.538/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021)

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO CONSTATADA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a desfazer ambiguidade, esclarecer obscuridade, eliminar contradição e suprir omissão existentes no julgado.

2. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

3. Na hipótese em que a pena definitiva é igual ou inferior a 4 anos, havendo circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação de regime inicial mais gravoso.

4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível quando reconhecida circunstância judicial desfavorável, o que inviabiliza a benesse na forma do art. 44, III, do Código Penal, por não se mostrar suficiente para a prevenção e repressão do delito praticado.

5. Embargos de declaração acolhidos.

(EDcl no AgRg no PExt no HC 390.533/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021)

Portanto, o recurso interposto pela defesa não merece prosperar.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 09/12/2024