EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DELITOS DE ESTELIONATO PRATICADOS CONTRA IDOSO. CONCURSO MATERIAL. REJEITADAS AS PRELIMINARES DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO NA PENA-BASE E NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA (1/6). PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DEFINITIVA REDUZIDA PARA 5 (CINCO) ANOS E 3 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por Francisco Antônio Carvalho Viana contra a sentença que o condenou pela prática de três crimes de estelionato, cometidos entre 2005 e 2007, em contratos de empréstimo bancário celebrados de forma fraudulenta em face de vítima idosa e aposentada. A defesa pleiteia a reforma da sentença com base em pleitos preliminares de nulidades e alegações de mérito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão abrange as seguintes teses defensivas: (i) nulidade por cerceamento de defesa, pela ausência de juntada aos autos dos CDs da audiência de instrução; (ii) nulidade pela falta de intimação da defesa acerca da carta precatória expedida; (iii) nulidade pela ausência de individualização das circunstâncias judiciais para cada crime de estelionato; (iv) insuficiência de provas; (v) fixação da pena-base no mínimo legal; (vi) redução da fração de aumento da pena-base por cada circunstância judicial negativa, bem como na segunda fase da dosimetria da pena por agravante; (vii) reconhecimento da continuidade delitiva ao invés de concurso material. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Quanto às nulidades, constatou-se a ausência de prejuízo efetivo à defesa, aplicando-se o princípio da pas de nullité sans grief. 4. No mérito, a autoria e a materialidade dos crimes foram comprovadas por provas documentais e testemunhais, revelando a prática reiterada de fraudes contra vítimas idosas e hipossuficientes. 5. Revisada a dosimetria, foi ajustada a fração de aumento das circunstâncias judiciais valoradas negativamente bem como da agravante, reduzindo-se a pena aplicada. 6. Reconhecida, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva estatal. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Apelação criminal parcialmente provida. Punibilidade extinta por prescrição. Tese de julgamento: "1. A ausência de prejuízo afasta a nulidade processual;” “2. Comprovadas autoria e materialidade, mantém-se a condenação por estelionato.” “3. A prescrição da pretensão punitiva extingue a punibilidade." Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 107, IV; 109, V; 110, §1º; CPP, art. 563. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 546.061/SP; STJ, HC 578.934/SP. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000446-72.2010.8.18.0067 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 23/01/2025 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000446-72.2010.8.18.0067

Órgão Julgador: 1ª Câmara Especializada Criminal

Origem: Vara Única da Comarca de Piracuruca

Apelante: FRANCISCO ANTONIO CARVALHO VIANA

Advogado: Tiago Vale de Almeida (OAB-PI nº 14.818)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

 

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DELITOS DE ESTELIONATO PRATICADOS CONTRA IDOSO. CONCURSO MATERIAL. REJEITADAS AS PRELIMINARES DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO NA PENA-BASE E NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA (1/6). PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DEFINITIVA REDUZIDA PARA 5 (CINCO) ANOS E 3 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Francisco Antônio Carvalho Viana contra a sentença que o condenou pela prática de três crimes de estelionato, cometidos entre 2005 e 2007, em contratos de empréstimo bancário celebrados de forma fraudulenta em face de vítima idosa e aposentada. A defesa pleiteia a reforma da sentença com base em pleitos preliminares de nulidades e alegações de mérito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão abrange as seguintes teses defensivas: (i) nulidade por cerceamento de defesa, pela ausência de juntada aos autos dos CDs da audiência de instrução; (ii) nulidade pela falta de intimação da defesa acerca da carta precatória expedida; (iii) nulidade pela ausência de individualização das circunstâncias judiciais para cada crime de estelionato; (iv) insuficiência de provas; (v) fixação da pena-base no mínimo legal; (vi) redução da fração de aumento da pena-base por cada circunstância judicial negativa, bem como na segunda fase da dosimetria da pena por agravante; (vii) reconhecimento da continuidade delitiva ao invés de concurso material.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Quanto às nulidades, constatou-se a ausência de prejuízo efetivo à defesa, aplicando-se o princípio da pas de nullité sans grief.

4. No mérito, a autoria e a materialidade dos crimes foram comprovadas por provas documentais e testemunhais, revelando a prática reiterada de fraudes contra vítimas idosas e hipossuficientes.

5. Revisada a dosimetria, foi ajustada a fração de aumento  das circunstâncias judiciais valoradas negativamente bem como da agravante, reduzindo-se a pena aplicada.

6. Reconhecida, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva estatal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Apelação criminal parcialmente provida. Punibilidade extinta por prescrição.

Tese de julgamento: "1. A ausência de prejuízo afasta a nulidade processual;” “2. Comprovadas autoria e materialidade, mantém-se a condenação por estelionato.” “3. A prescrição da pretensão punitiva extingue a punibilidade."

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 107, IV; 109, V; 110, §1º; CPP, art. 563.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 546.061/SP; STJ, HC 578.934/SP.

 

ACÓRDÃO

“Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do presente Recurso, REJEITO as preliminares e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, ajustando a fração de aumento da pena-base e da agravante, reduzir a pena definitiva para  5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

DECLARO, de ofício, extinta a punibilidade do Apelante FRANCISCO ANTONIO CARVALHO VIANA, com fundamento nos artigos 107, IV; 109, V; e 110, § 1º, todos do Código Penal, por ser matéria de ordem pública, na forma do voto do(a) Relator(a).”

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO ANTONIO CARVALHO VIANA, qualificado e representado nos autos, em face do  MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL,  visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 15 (quinze) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, além de  203 (duzentos e três) dias-multa, pela prática de três crimes de estelionato.

Narra a denúncia que, nos anos de 2005 a 2007, o acusado praticou três crimes de estelionato em face de aposentado e pensionista do INSS, na cidade de Piracuruca. As investigações evidenciaram que o réu possuía um escritório para financiamento de crédito, realizando empréstimos para aposentados, junto ao banco Schahin, com o desconto das prestações diretamente no benefício previdenciário. 

Consta dos autos que o réu procurava a vítima oferecendo seus serviços, consubstanciados na realização de empréstimos bancários fraudulentos, induzindo o cliente a erro para auferir vantagens pecuniárias indevidas. No momento da efetivação do empréstimo, o acusado colhia a assinatura, ou a impressão digital no caso de analfabetos, da vítima, em vários papéis e tirava cópias da documentação pessoal. 

Com essa documentação, assinatura ou impressão digital, o condenado realizava o refinanciamento, aumentando o valor das parcelas, ou efetuava novos empréstimos, sem autorização ou conhecimento do idoso. Os valores referentes aos novos empréstimos ou refinanciamentos não eram repassados às vítimas.

Em suas razões recursais, a defesa elenca  07 (sete) teses basilares, a saber: 1) a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, em decorrência da omissão na juntada aos autos dos CDs Rooms da audiência de instrução; 2) a preliminar de nulidade por ausência de intimação das partes acerca da expedição de cartas precatórias; 3) a preliminar de nulidade por ausência de individualização das circunstâncias judiciais para cada um dos crimes de estelionato; 4) a ausência de prova para a condenação, vindicando a incidência do princípio do in dubio pro reo; 5) a fixação da pena-base no mínimo legal, com o afastamento da valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do delito; 6) a fixação do aumento em 1/6, calculado sobre a pena mínima, como fração de exasperação por cada circunstância judicial negativa; 7)  a fixação do aumento em 1/6 para a agravante prevista no artigo 61, II, h, do Código Penal; 8) o afastamento do cálculo decorrente do concurso material para fazer incidir no caso concreto a continuidade delitiva.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer “o IMPROVIMENTO do presente Recurso de Apelação, mantendo-se, assim, a sentença a quo em todos os seus judiciosos termos”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamento parecer, se manifestou pelo “conhecimento e parcial provimento da apelação, para que sejam afastadas as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime da pena-base, bem como para que seja utilizado o quantum de 1/6 na exasperação da pena-base, mantendo-se a sentença nos demais termos”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Encaminhe-se o feito para pauta virtual, conforme requerido pela defesa. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

A defesa elenca três preliminares, que são: 1) a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, em decorrência da omissão na juntada aos autos dos CDs Rooms da audiência de instrução; 2) a preliminar de nulidade por ausência de intimação das partes acerca da expedição de cartas precatórias; 3) a preliminar de nulidade por ausência de individualização das circunstâncias judiciais para cada um dos crimes de estelionato.

Passo a apreciá-las separadamente.

NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA

A defesa alega que o feito é nulo por cerceamento de defesa, em decorrência da omissão judicial na juntada aos autos dos CDs Rooms da audiência de instrução.

Inicialmente, convém esclarecer que, de fato, o princípio do contraditório evoluiu para consagrar a necessidade de se conceder tratamento isonômico às partes, garantindo-se um tratamento igualitário. É o princípio da igualdade servindo ao princípio do contraditório. Entretanto, o tratamento dado às partes deve ser mais que igual, deve ser isonômico. 

Nesse sentido, ensina Leonardo Greco que “o princípio do contraditório pode ser definido como aquele segundo o qual ninguém pode ser atingido por uma decisão judicial na sua esfera de interesses, sem ter tido a ampla possibilidade de influir eficazmente na sua formação em igualdade de condições com a parte contrária”. (GRECO, Leonardo. O princípio do contraditório. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n.24, 2005). 

Contudo, no caso dos autos, observa-se que, em alegações finais, a defesa se manifestou sobre os depoimentos judiciais, inclusive transcrevendo trechos destes, como se depreende no ID 15875142 - páginas 329 a 339.

Logo, a ilação que se tem é de que a defesa teve acesso à mídia audiovisual da audiência, não havendo nenhum prejuízo para o apelante.

É importante destacar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influenciado na decisão da causa ou na apuração da verdade real.

Tal premissa encontra-se assente no Princípio do pas nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, in Processo Penal, Vol. 3. Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

"em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade"

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis:

"Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"

Assim, não comprovado e nem fundamentado o alegado prejuízo, não há que se falar em nulidade.

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. INVERSÃO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou orientação de que "a inquirição das testemunhas pelo juiz antes que seja oportunizada a formulação das perguntas às partes, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. Não havendo demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo estatuto processual, não se procede à anulação do ato" (AgRg no HC n. 578.934/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 8/6/2020). 2. No caso, ausente a demonstração de prejuízo sofrido pelo paciente, revela-se inviável o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 546.061/SP, STJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 28/08/2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 212 DO CPP. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS PELO JUIZ ANTES DA FORMULAÇÃO DAS PERGUNTAS ÀS PARTES. POSSIBILIDADE. NULIDADE RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INDEFERIMENTO LIMINAR DO HABEAS CORPUS. MERA REITERAÇÃO DE WRIT ANTERIOR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Em consonância com a jurisprudência desta Corte, a inquirição das testemunhas pelo juiz antes que seja oportunizada a formulação das perguntas às partes, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. Não havendo demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo estatuto processual, não se procede à anulação do ato, já tendo sido discutida a alegação de ofensa ao art. 212 do CPP no anterior Habeas Corpus 501.834/SP, constituindo-se a presente impetração em mera reiteração do mencionado writ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 578.934/SP, STJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 08/06/2020).

Aduzidas tais razões, há que se rejeitar esta preliminar.

PRELIMINAR DE NULIDADE: AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA ACERCA DAS CARTAS PRECATÓRIAS

A defesa alega que o feito é nulo por ausência de intimação das partes acerca da expedição de cartas precatórias.

Compulsando os autos, observa-se que que a defesa só alegou esta nulidade em recurso, não tendo feito qualquer menção a esta em sede de alegações finais, estando, portanto, preclusa esta tese.

A preclusão é uma técnica processual que visa assegurar a sequência lógica e ordenada das etapas procedimentais, de forma que as etapas do processo se desenvolvam de maneira sucessiva, impedindo o retorno a momentos processuais já consumados.

Neste diapasão, leciona LUIZ MACHADO GUIMARÃES, in Preclusão, coisa julgada e efeito preclusivo. Estudos de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: jurídica e universitária, que:

“o instituto da preclusão é um expediente técnico, que se exaure no mesmo processo em que ocorreu, e (…) de que se vale o legislador, visando assegurar uma sequência ordenada e lógica das etapas procedimentais, e para resguardar a economia e a boa-fé processuais”

Acrescenta HUMBERTO TEODORO JUNIOR, in Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 12 ed., Rio de Janeiro: Forense, que:

“o processo deve ser dividido numa série de fases ou momentos, formando compartimentos estanques, entre os quais se reparte o exercício das atividades tanto das partes, como do juiz. (…) dessa forma, cada fase prepara a seguinte e, uma vez passada à posterior, não é mais dado retornar à anterior. Assim, o processo caminha sempre para a frente, rumo à solução do mérito, sem dar ensejo a manobras de má fé de litigantes inescrupulosos ou maliciosos (...) pelo princípio da eventualidade ou da preclusão, cada faculdade processual deve ser exercitada dentro da fase adequada, sob pena de perder a oportunidade de praticar o ato respectivo.”

EDUARDO COUTURE, in Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Aniceto López,  também ensinava assim:

“(...) as diversas etapas do processo devem se desenvolver de maneira sucessiva, sempre para frente, mediante fechamento definitivo de cada uma delas, impedindo-se o regresso a momentos processuais já extintos e consumados (...)”.

Ora, a matéria de nulidade na audiência de instrução deve ser suscitada oportunamente, sob pena de preclusão. Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OITIVA DA VÍTIMA POR CARTA PRECATÓRIA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL. NÃO ARGUIDA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção deste Sodalício, revendo o entendimento até então adotado, firmou a orientação de que, ainda que haja inquirição de testemunhas por carta precatória, a matéria de nulidade na audiência de instrução deve ser suscitada oportunamente, sob pena de preclusão, bem como que a defesa deve demonstrar, concretamente, o prejuízo causado pela inobservância da regra.

2. Da data da realização da oitiva da vítima (26/09/2018) até a juntada das alegações finais (09/08/2019) decorreu quase um ano.

Nesse ínterim, foram realizados outros atos processuais na presença do defensor constituído, inclusive o interrogatório do Réu em 14/05/2019 (fl. 634), razão pela qual se conclui que referida nulidade não foi alegada no tempo oportuno, estando sujeita à preclusão temporal.

3. A irregularidade deveria ser sanada pela insurgência imediata da Defesa após a ciência do vício no interrogatório do Réu, já que este foi o último ato instrutório e a audiência não foi una, mas não foi alegada na primeira oportunidade para se manifestar após a juntada da carta cumprida aos autos, o que denota a preclusão da matéria.

4. Observa-se que a Defesa não suscitou a nulidade no momento oportuno. De fato, nenhuma nulidade foi suscitada na audiência de instrução como estratégia processual, numa perspectiva de melhor conveniência futura para reverter eventual cenário desfavorável.

Toda essa conjuntura conduz à caracterização da "nulidade de algibeira" ou "de bolso", porquanto alegada extemporaneamente, com o propósito de retardar a marcha processual e em violação à lealdade processual e boa-fé objetiva, conforme consignado pela Corte a quo.

5. Na hipótese, não foi demonstrado, especificamente, em que medida a realização de novo depoimento da vítima beneficiaria o Réu, é dizer: por meio de quais perguntas se poderia desacreditar e desmentir a narrativa consistente e detalhada exposta pela ofendida.

Assim, não há como se reconhecer a nulidade arguida.

6. Para rever a conclusão das instâncias ordinárias acerca da ocorrência delitiva, respaldada não apenas nos laudos médico-periciais, mas também nos depoimentos da vítima e das demais testemunhas, a fim de fazer prevalecer a tese absolutória por insuficiência probatória, seria necessário amplo revolvimento fático-probatório, expediente vedado nos termos da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.234.306/GO, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.)

Outrossim, além de não ter sido suscitada em momento oportuno, observa-se a ausência de qualquer prejuízo à defesa, uma vez que o juízo deprecado intimou a defesa de todos os atos agendados, como se depreende a seguir:

ID  15875142 - página 174:

“Designo audiência de instrução e julgamento, para o dia 06 de agosto de 2019, às 09h0Omin, na sala das audiências do Fórum local. Intimem-se os réus, seus defensores, bem como as testemunhas arroladas pela acusação e defesa. Dê-se ciência ao Ministério Público. Demais diligências necessárias”.

ID  15875142 - página 194:

“A Secretaria da 1ª Vara de Piripiri/Pi, intima o Dr. FRANCISCO ANTÔNIO CARVALHO VIANA(OAB/PIAUÍ Nº 6855), para audiência de Instrução desiganada para o dia 11/09/2019, às 13h25, no Fórum Local”.

Como dito alhures, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo. Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES. PARTE DOS TEMAS ANALISADOS EM PRÉVIOS MANDAMUS. MERA REITERAÇÃO. RHC 79.605/BA E HC 712.777/BA. 2. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. DEFESA NÃO INTIMADA DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA 155/STF. 3. AFRONTA AOS ARTS. 41, 269, 271,

272 e 396-A DO CPP. ILEGITIMIDADE DO BANCO DO BRASIL. NÃO HABILITAÇÃO COMO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. PROVAS NÃO PRODUZIDAS. 4. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 18, I, 71, 313-A E 171, DO CP. CRIME ÚNICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 5. OFENSA AO ART. 59 DO CP. CIRCUNSTÂNCIAS VALORADAS CONCRETAMENTE. EQUÍVOCO NO NOMEN JURIS. IRRELEVÂNCIA. 6. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. As alegações referentes ao indeferimento de provas, à inobservância do rito do art. 514 do CPP, à ausência de perícia e à ausência de elementar do tipo penal imputado já foram examinadas previamente por esta Corte Superior, nos RHC 79.605/BA e no HC 712.777/BA, revelando o presente recurso especial mera reiteração no ponto.

- Relevante anotar que, ainda que os instrumentos processuais utilizados pela defesa se insurjam contra acórdãos distintos, proferidos em momentos processuais diferentes, tem-se que a matéria já foi efetivamente examinada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Dessa forma, não é possível examinar novamente o tema.

2. O recorrente indicou afronta ao art. 155 do CPP, em razão da não intimação da defesa a respeito da expedição de carta precatória para oitiva de testemunha de acusação. Contudo, a Corte local considerou não haver nulidade, porquanto não verificado prejuízo, diante da nomeação de advogado para o ato, indicando, ainda, como fundamento, o verbete n. 155/STF.

(...) 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.461.870/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024.)

Logo, rejeito esta preliminar.

PRELIMINAR DE NULIDADE: AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS POR CADA DELITO DE ESTELIONATO

A defesa alega que o feito é nulo, uma vez que não individualizou as circunstâncias judiciais para cada um dos crimes de estelionato.

O exame dos autos revela que, na verdade, as três circunstâncias valoradas negativamente (culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito) são comuns aos três delitos de estelionato praticados.

Exigir a repetição destas, em idênticos termos, por três vezes, é excesso de formalismo. Outrossim, não há ilegalidade decorrente desta valoração nos diversos crimes, uma vez que as provas dos autos, de fato, a subsidiam, não se verificando prejuízo à defesa.

Não é demais lembrar que vige no ordenamento jurídico pátrio o Princípio da Economia Processual. Este visa obter o melhor resultado possível com o mínimo de esforço, evitando atos inúteis e concentrando atos em uma mesma oportunidade.

Para CHIOVENDA, o princípio nada mais revela que a aplicação da tradicional e indiscutível lei social do menor esforço à atividade jurisdicional, eis que ninguém faz, com muito esforço, aquilo que pode fazer com pouco esforço (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, v.I, .II e v. III. São Paulo: Saraiva, 1969).

Logo, torna-se desnecessária a repetição dos mesmos fundamentos por três vezes, não se vislumbrando deste ato qualquer ilegalidade ou prejuízo à defesa.

Acerca da matéria, encontra-se o precedente a seguir:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA - PRELIMINAR - NULIDADE - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS - INOCORRÊNCIA - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOLO DEMONSTRANDO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ESTELIONATO - INVIABILIDADE - DECOTE DO VALOR INDENIZATÓRIO IMPOSTO NA SENTENÇA - IMPOSSIBILIDADE - PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA - AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO OBSERVADOS. A análise conjunta da dosimetria de cada crime não ofende o princípio da individualização das penas, se as situações fáticas são idênticas. Restando comprovado que a ré, com abuso de confiança, utilizou o cartão bancário da vítima para fazer diversas compras, resta configurado o crime de furto qualificado, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação para o delito de estelionato. Inviável o acolhimento do pedido de decote da indenização à vítima fixada na r. sentença, se houve pedido expresso na denúncia e foi oportunizado à defesa produzir provas e influenciar a formação do convencimento do juiz. (TJ-MG - APR: 28993924320148130024 Belo Horizonte, Relator: Des.(a) Henrique Abi-Ackel Torres, Data de Julgamento: 24/09/2020, 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 29/09/2020)

Por conseguinte, também rejeito esta preliminar.

MÉRITO

No mérito, o Apelante suscita as seguintes teses: 1) a ausência de prova para a condenação, vindicando a incidência do princípio do in dubio pro reo; 2) a fixação da pena-base no mínimo legal, com o afastamento da valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do delito; 3) a fixação do aumento em 1/6, calculado sobre a pena mínima, como fração de exasperação por cada circunstância judicial negativa; 4)  a fixação do aumento em 1/6 para a agravante prevista no artigo 61, II, h, do Código Penal; 5) o afastamento do cálculo decorrente do concurso material para fazer incidir no caso concreto a continuidade delitiva.

Portanto, torna-se relevante o exame, em separado, destes argumentos.

AUSÊNCIA DE PROVA

O réu foi condenado por três delitos de estelionato, em razão de, nos anos de 2005 a 2007, ter induzido o Sr. Francisco Pinto de Araújo, idoso e aposentado, a erro, por três vezes, com a realização de empréstimos bancários fraudulentos, para auferir vantagens pecuniárias indevidas.

O crime em tela está previsto no artigo 171, que assim dispõe:

“Estelionato

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.    

§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º”.

O delito de estelionato é composto pelo binômio vantagem ilícita e prejuízo alheio. Assim, a conduta do agente deve ser dirigida a obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio. 

Lecionando sobre este delito, esclarece que JULIO FABBRINI MIRABETE, in Manual de direito penal, vol. 2: parte especial. 25. Ed. São Paulo: Atlas, que:

“Existe o crime, portanto, quando o agente emprega qualquer meio fraudulento, induzindo alguém em erro ou mantendo-o nessa situação e conseguindo, assim, uma vantagem indevida para si ou para outrem, com lesão patrimonial alheia.”.

Compulsando os autos, observa-se que, de fato, o réu induziu a vítima a erro, obtendo vantagem ilícita em prejuízo alheio.

A autoria e a materialidade dos delitos estão evidenciadas nos contratos de n. 46-223083/05999 e n. 46-441265/06999 – com os respectivos valores de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) e R$ 278,00 (duzentos e setenta e oito reais), bem como no de n. 60- 335792/06999 - no valor de R$1.488,71 (mil quatrocentos e oitenta e oito reais e setenta e um centavos), corroborados pelo depoimento da vítima e das testemunhas de acusação.

A vítima Francisco Pinto de Araújo atestou em juízo:

“(…)que realizou apenas um empréstimo com o acusado, não se recordando o valor ao certo, mas afirmando que as parcelas seriam no valor de R$40,00 (quarenta reais), e quando deu por si já estava sendo descontado o valor de R$100,00 (cem reais), da sua aposentadoria. O ofendido ainda confirmou em juizo que o acusado, lhe procurou novamente, afirmando que haveria ainda a quantia de R$400,00 (quatrocentos reais a receber), e que ao dizer que não queria o denunciado afirmou que ficaria com a quantia para ele. Ainda, afirmou que pagou a quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais) ao denunciado pelo serviço, e que pagou tal valor dividido em três vezes.; (…)” 

A esposa da vítima, Maria do Carmo Amaral Araújo, afirmou em juízo que seu esposo realizou um empréstimo com o acusado. Declarou ainda, que quando o senhor Francisco Pinto recebia o valor deixava dinheiro no escritório do acusado, confirmou que sempre o acompanhava quando este recebia dinheiro.  Em fase inquisitorial, destacou:

 “(...); que quando a vitima fez o empréstimo, no valor 1.300,00 (um mil e trezentos reais) com o acusado, ele entregou R$ 100,00 (cem reais) ao réu, pelo pagamento da viabilização. E que por duas vezes, o acusado procurou o ofendido afirmando que havia “diferenças” a receber. E que em 2007, o acusado fez outro empréstimo no nome da vítima, sem sua autorização; (...)

A testemunha João Evangelista Rodrigues destacou, em juízo, que a vítima lhe falou que havia feito apenas um empréstimo com o acusado, no entanto vinha sendo descontado outro empréstimo do qual não recebeu nenhum valor. 

O exame das provas produzidas nos autos conduzem à compreensão de que, de fato, três crimes foram praticados em face da vítima, como se depreende dos contratos n. 46-223083/05999, n. 46-441265/06999 e n. 60- 335792/06999.

Destaca-se, por fim, que o réu responde a vários processos pelo crime de estelionato, em face de pensionistas e aposentados do INSS, sendo as vítimas idosas, com pouca ou nenhuma capacidade de ler.

O arcabouço probatório constante nos autos é consistente e suficiente para a condenação do réu, inexistindo fundamento suficiente para alteração da sentença, no que tange à esta tese.

Logo, in casu, a condenação não se firmou, apenas, em elementos indiciários, mas também em provas produzidas em juízo, dentre elas o depoimento prestado em juízo pela vítima, sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

Portanto, não prospera a alegação de ausência de prova apta a ensejar a condenação do Apelante, restando comprovada a materialidade e a autoria dos delitos perpetrados.

Aduzidas tais razões, há que se manter a condenação do acusado.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL

A defesa vindica a fixação da pena-base no mínimo legal, com o afastamento da valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do delito.

CULPABILIDADE: neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve ser dimensionado o grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT  que esta: 

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu  que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação  social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de  culpa do agente (...)” 

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento dos réus. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 

Esta circunstância foi valorada negativamente pelo magistrado, nos seguintes termos:

“a culpabilidade foi exacerbada vez que o condenado praticou o crime de forma organizada e estruturada, dando-lhe ares de profissionalização, razão pela qual a considero negativa”.

Assiste razão ao magistrado. De fato, a prática do delito utilizando-se de estabelecimento comercial acoberta os crimes sob o falso manto da aparente legalidade da transação, o que evidencia o maior risco de lesão à população e justificam a exasperação da pena-base pelo plus de reprovação social.

Outrossim,  a maneira pela qual os delitos foram praticados demonstra a premeditação para a consumação destes. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "inexiste ilegalidade ao adotar o julgador valoração negativa relacionada à premeditação do delito pelo paciente, o que demonstra maior censurabilidade da conduta e autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal" (AgRg no HC n. 706.817/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022).

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. AÇÃO PREMEDITADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VEÍCULO PREPARADO PARA A CAMUFLAGEM DOS ENTORPECENTES. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. "Inexiste ilegalidade ao adotar o julgador valoração negativa relacionada à premeditação do delito pelo paciente, o que demonstra maior censurabilidade da conduta e autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal" (AgRg no HC n. 706.817/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022). No caso, foi apontado que o réu agiu de forma premeditada, com a participação de "ao menos outras duas pessoas (Lucas e Ronaldo), sendo que uma entregou o veículo e a outra a "carretinha" na qual a droga estava oculta".

2. A utilização de veículo previamente preparado para a camuflagem dos entorpecentes constitui fundamento válido para a valoração negativa das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria da pena.

3. Ainda que se considere de "baixa nocividade" a droga apreendida, qual seja, maconha, a expressiva quantidade apreendida (74,4kg de maconha e 3,6kg de skank), por si só, justifica a exasperação da pena basilar.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 692.001/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE VERIFICADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO CONSISTENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TERCEIRA FASE. FRAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.

1. Estando devidamente fundamentada a condenação com base no conjunto probatório, a pretendida revisão do julgado, com vistas à absolvição, na medida em que implica o revolvimento aprofundado do contexto fático-probatório, é inviável na seara restrita do habeas corpus.

2. Evidenciada a participação relevante dos réus, fica afastada a possibilidade de aplicação do art. 29, § 1º, do CP.

3. O aumento da pena-base pela culpabilidade, tendo em vista a premeditação na prática do delito, bem como pelas circunstâncias do delito, ante o grande prejuízo sofrido pela vítima, na medida em que devidamente fundamentado com base em fatores que desbordam os inerentes ou comuns à espécie, não configura constrangimento ilegal.

4. Não há falar em ilegalidade na fixação da fração de 2/3 na terceira etapa da dosimetria, diante de três majorantes, com a aplicação da fração relativa ao emprego de arma de fogo, porquanto em consonância com a jurisprudência desta Corte, adotada nos casos de ausência de fundamentação.

5. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou, ainda, de outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a justificar o fixação do regime inicial mais gravoso, em relação à quantidade de pena imposta.

6. Agravo improvido.

(AgRg no HC n. 766.713/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Logo, de fato, essa circunstância merece maior censura,  existindo um plus na reprovação social, motivo pelo qual valoro negativamente esta circunstância. 

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME:  segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e a vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

O magistrado valorou esta circunstância, nos seguintes termos:

“As circunstâncias do crime são exacerbadas, tendo em vista que o condenado estava inclusive empregado outras pessoas em seu “escritório” onde realizava a prática delitiva, razão pela qual as considero negativas. 

A quantidade de pessoas envolvidas no esquema criminoso propicia a proliferação da conduta delituosa e justifica o maior desvalor da conduta, sendo este um elemento acessório que, embora não integre a definição legal do delito de estelionato, exerce influência sobre a gradação da pena.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

Consta da sentença:

“As consequências do crime são anormais à espécie, vez que a vítima incorreu em grave prejuízo, prolongado no tempo, face aos reiterados descontos em seu benefício previdenciário, única forma de seu sustento, razão pela qual as considero negativas”.

Assiste razão ao magistrado. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que é possível "[a] valoração desfavorável das consequências do delito concretamente justificada, com base no alto valor dos bens roubados e o substancial prejuízo aos ofendidos" (AgRg no AREsp 1.588.159/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020).

No caso dos autos, foram subtraídos da vítima aposentada quantia considerável para o seu sustento. Considerando a situação financeira da vítima, trata-se de prejuízo substancial que justifica a exasperação da pena-base.

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. INSURGÊNCIA CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE A ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)2. Ademais, não se constata, no caso, flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus de ofício. A pena-base do crime de roubo foi exasperada em razão do conteúdo econômico relevante da res furtiva, premissa que parece harmonizar-se à jurisprudência desta Corte, segundo a qual é possível "[a] valoração desfavorável das consequências do delito concretamente justificada, com base no alto valor dos bens roubados e o substancial prejuízo aos ofendidos" (AgRg no AREsp 1.588.159/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020).

(...)5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 740.492/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

Neste diapasão, há que ser valorada negativamente esta circunstância.

A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

A defesa sustenta a imprescindibilidade de fixação do aumento em 1/6, calculado sobre a pena mínima, como fração de exasperação por cada circunstância judicial negativa.

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapola a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, restou o réu condenado pelo crime de estelionato, cuja pena abstrata é de 01 (um) a 05 (cinco) anos de reclusão. 

Caso o magistrado adotasse o critério de cálculo de 1/6 sobre a pena mínima cominada, o aumento por circunstância negativa seria equivalente a 02 (dois) meses por circunstância judicial (1 ano= 12 meses/ 1/6 de 12= 2 meses), ensejando uma exasperação de 06 (seis) meses, em decorrência da valoração negativa das três circunstâncias judiciais (2 meses x 3 = 6 meses).

Por sua vez, se o julgador adotasse o critério de 1/8 sobre o intervalo da pena, ter-se-ia um acréscimo de 06 (seis) meses por circunstância judicial (pena: 1 a 5 anos/ intervalo = 4 anos/ 4 anos=48 meses/ 48/8= 6 meses), ou seja, 18 (dezoito) meses, em razão da valoração de três circunstâncias (6 meses x3 = 18).

Compulsando-se a pena-base, observa-se que o magistrado perpetrou um aumento de 01 (um) ano por circunstância judicial, ou seja, 03 (três) anos pela valoração negativa das três circunstâncias, valor consideravelmente superior ao jurisprudencialmente recomendado, sem qualquer justificativa para adoção de outro critério.

A despeito de não se afigurar cogente esta recomendação jurisprudencial e nem restar estabelecida em lei, a utilização de patamar diverso para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas para tal medida.

Neste aspecto, nota-se a jurisprudência a seguir:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE EXASPERADA EM FUNÇÃO DA GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS (1.383,86 KG DE MACONHA, 16,200 KG DE SKUNK E 2KG DE SEMENTE DE MACONHA). REGIME FECHADO FIXADO EM VIRTUDE DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que reduziu a pena de condenado por tráfico de drogas e receptação, fixando-a em 7 anos e 3 meses de reclusão, além de 640 dias-multa, em regime fechado.

2. O impetrante alega constrangimento ilegal na dosimetria da pena, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal e alteração do regime inicial para aberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se a fundamentação utilizada para agravar a pena-base é idônea e se há constrangimento ilegal que justifique a concessão do habeas corpus. III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O habeas corpus não é conhecido quando utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

5. A exasperação da pena-base foi fundamentada na quantidade e diversidade das drogas apreendidas (1.383,86 kg de maconha, 16,200 kg de skunk e 2kg de semente de maconha), o que é considerado idôneo e proporcional.

6. Quanto à fração de aumento aplicada para agravar a pena-base na primeira etapa da dosimetria, conforme a jurisprudência desta Corte Superior, não é necessário seguir um critério matemático estrito.

Assim, o réu não tem direito subjetivo à adoção de uma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, ou qualquer outro valor. Essas frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não são obrigatórios, exigindo-se apenas que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e devidamente justificado.

7. A fixação do regime inicial fechado foi justificada pela gravidade concreta das condutas e pela quantidade de droga apreendida.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(HC n. 827.542/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)

No caso dos autos, foi estabelecido parâmetro diverso pelo magistrado, em montante consideravelmente superior ao jurisprudencialmente recomendado, sem a devida motivação jurídica. Logo, assiste razão à defesa.

FRAÇÃO DE AUMENTO DA AGRAVANTE

A defesa vindicou a fixação do aumento em 1/6 para a agravante prevista no artigo 61, II, h, do Código Penal.

O Código Penal, de fato, não estabelece limites mínimo e máximo de acréscimo e/ou diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes e/ou atenuantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. (AgRg no AREsp n. 2.441.697/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023).

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento no sentido de que “É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o acréscimo da pena, pela aplicação de agravante, em fração superior a 1/6, e/ou a redução da pena, decorrente da aplicação de atenuante, em fração inferior a 1/6, devem ser devidamente fundamentados.” (AgRg no AREsp n. 2.441.697/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023).

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau, na segunda fase da dosimetria da pena, ao aplicar a agravante, destacou que:

“Quanto à segunda fase de dosimetria da pena, vê-se que ausente circunstância atenuante mas presente agravante do art. 61, II, h, segunda figura, do CP, razão pela qual aumento a pena-base e fixo a pena provisória em 5 anos de reclusão”.

O magistrado novamente usa parâmetro superior ao jurisprudencialmente recomendado sem a devida fundamentação, o que enseja a sua redução.

Sobre o tema, encontram-se os seguintes julgados:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL TENTADO E LESÃO CORPORAL EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS PARA O AUMENTO DA PENA-BASE. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, F, DO CP. RELAÇÃO DE HOSPITALIDADE CONFIGURADA, INCIDÊNCIA DEVIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por lesão corporal e estupro de vulnerável tentado, questionando o aumento da pena-base do primeiro delito e aplicação de agravante prevista no art. 61, inc. II, f, do CP, em relação ao segundo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade na dosimetria. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

4. Não há desproporção no aumento da pena-base da condenação por lesão corporal, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 59 do CP.

5. Correta a incidência da agravante prevista no art. 61, inc. II, f, do CP, em relação ao crime de estupro de vulnerável, uma vez que restou devidamente demonstrado pelas instâncias ordinárias que o delito foi cometido em situação na qual o paciente se valeu de relação de hospitalidade, porquanto mantinha relacionamento amoroso com a genitora da vítima do estupro de vulnerável. Ademais, o patamar de aumento observou a recomendação deste Tribunal no sentido de que a incidência de circunstâncias atenuantes ou agravantes, em regra, deve observar o patamar de 1/6. Precedentes.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(HC n. 863.686/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. CORRUPÇÃO ATIVA. FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO (REDAÇÃO DO ART. 288 DO CP ANTERIOR À LEI N. 12.850/13). PLEITO DE CONCESSÃO DE INDULTO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME IMPEDITIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. MANIFESTAÇÃO SUFICIENTE DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E TELEMÁTICA. TESES DE NULIDADE. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS APTOS A JUSTIFICAR O DEFERIMENTO DA MEDIDA E AS SUAS PRORROGAÇÕES. IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. TESE DE ILICITUDE DA PROVA. ALEGADA OBTENÇÃO APÓS O TÉRMINO DA MEDIDA. AUTORIA DELITIVA DETERMINADA EM MOMENTO ANTERIOR E POR MEIO DE TERMINAL DISTINTO. PLEITO QUE DEPENDE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ATIPICIDADE DO DELITO DE CONTRABANDO. TESE DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA TAXATIVIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO TEMA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 356/STF. CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO. TESE DE LITISPENDÊNCIA. DESCABIMENTO. FATOS DISTINTOS. DELITOS COMETIDOS EM ASSOCIAÇÃO COM AGENTES DIVERSOS. CONTRABANDO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MODUS OPERANDI. GRUPO CRIMINOSO COM GRAU ELEVADO DE ORGANIZAÇÃO E DE ESPECIALIZAÇÃO. DIVISÃO DE TAREFAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. VETOR CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. QUANTIDADE ELEVADA DE CIGARROS CONTRABANDEADOS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DOSIMETRIA. SEGUNDA ETAPA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. CONTINUIDADE DELITIVA. PLEITO DE RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - A pretensão defensiva relativa à concessão ao agravado de indulto com fulcro no Decreto n. 11.302/2022 não pode ser acolhida, tendo em vista a prática do crime previsto no art. 333 do CP, o qual impede a concessão do benefício, nos termos do art. 7º, V, da sobredita norma. Destarte, nos termos da dicção expressa do art. 11, parágrafo único, do Decreto n. 11.302/2022, e consoante orientação sedimentada no âmbito desta Corte de Justiça, a concessão de indulto, no caso vertente, dependerá do cumprimento integral da pena relativa ao crime impeditivo.

II - O Tribunal a quo apreciou as questões suscitadas no recurso de apelação, mediante a utilização de parte da fundamentação do magistrado sentenciante e do parecer ministerial, não havendo que se falar em ilegalidade, pois, nos limites indispensáveis à solução da controvérsia, manifestou-se com devida fundamentação e nítida clareza sobre todas as questões submetidas à sua análise, o que afasta a alegação de ausência de fundamentação, notadamente porque a jurisprudência dos Tribunais Superiores há muito admite a validade das decisões que se utilizem da fundamentação per relationem ou aliunde. Precedentes.

III - O acórdão recorrido bem fundamentou a necessidade da interceptação telefônica e de sua prorrogação, salientando a insuficiência da aplicação de outras técnicas de investigação e o surgimento de indícios de existência de organização criminosa altamente organizada e com modus operandi arrojado, que contava com a participação de dezenas de indivíduos responsáveis pelas mais diversas atividades, elementos que configuravam indícios suficientes da autoria de diversos crimes.

IV - No caso, o Tribunal de origem especificou, motivadamente, as razões pelas quais concluiu que não havia ilicitude probatória a ser reconhecida, notadamente tendo em vista que a autoria delitiva restou devidamente comprovada a partir de interceptação telefônica operada em terminal distinto do indicado pelo agravante e em momento anterior ao término da medida, fundamento que não pode ser revisto nesta instância especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ.

V - Em nenhum momento, foi debatida, no Tribunal de origem, a questão suscitada no bojo do recurso especial, qual seja, a tese de que o enquadramento típico da ação do agravante violou a legalidade estrita e a taxatividade penal, pois o delito previsto no artigo 334, § 1º, b, do Código Penal, configuraria tipo penal "totalmente aberto", e porque a norma complementadora (Decreto-lei n. 399/68) não cumpriria os requisitos para ser tida como "lei especial", de modo que a matéria não está devidamente prequestionada.

VI - No processo penal, a litispendência se configura quando ao mesmo acusado, em duas ou mais ações penais, forem imputadas a prática de condutas criminosas idênticas, ainda que se lhes confira qualificação jurídica diversa. Na hipótese, portanto, verifico não haver litispendência entre as ações penais, tampouco a ocorrência de dupla imputação pela mesma conduta, tendo em vista que, conforme observou a Corte a quo, as ações penais referem-se a crimes distintos, perpetrados em associação com agentes diversos.

VII - A análise do vetor circunstâncias do crime envolve a verificação da intensidade da lesão causada pela conduta; se ultrapassa o patamar ínsito ao tipo penal, deve ser valorada negativamente, como na espécie, em que a pena-base foi exasperada considerando o grau elevado de organização do grupo criminoso, composto por diversos integrantes com funções especializadas, tais como estivadores, bandeirinhas, motoristas, batedores, coordenadores e policiais.

VIII - Na hipótese, verifico que as instâncias de origem indicaram fundamentos idôneos para o incremento da pena-base, tendo em vista que a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça também considera válida, para os crimes de contrabando, a valoração negativa das circunstâncias com apoio na quantidade de cigarros contrabandeado, sendo o desvalor das consequências alicerçado no significativo valor dos tributos elididos. Precedente.

IX - No que versa sobre a incidência da agravante da reincidência, verifico que as instâncias de origem adotaram a fração de 1/6 (um sexto) para operar o incremento da pena, na segunda etapa da dosimetria, critério que se encontra em harmonia com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça. Precedente.

X - Para a caracterização da continuidade delitiva, disposta no art. 71, caput, do Código Penal, devem estar preenchidos, como entendeu o acórdão recorrido, os requisitos de ordem objetiva e subjetiva.

Com efeito, reconhecida pela Corte local a inviabilidade de aplicar a ficção jurídica da continuidade delitiva entre os fatos 1 e 2 da denúncia, uma vez que as condutas teriam sido praticadas em distintas condições de lugar, a reforma do julgado no sentido pretendido pelo agravante dependeria, invariavelmente, do reexame do acervo fático-probatório delineado nos autos, o que não é admitido na via eleita, sob pena de violação ao óbice contido na Súmula n. 7/STJ.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.920.012/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024.)

Desta forma, também prospera esta tese.

CONCURSO MATERIAL/CONTINUIDADE DELITIVA

A defesa vindica que seja afastado o concurso material, para a aplicação da continuidade delitiva.

A continuidade delitiva consiste numa ficção jurídica criada pelo legislador para beneficiar o autor do crime, pressupondo, para o seu reconhecimento, a presença de pressupostos objetivos, que são: mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, e subjetivo, qual seja: unidade de desígnios. É o que preceitua o artigo 71 do Código Penal:

“Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código”.

Sobre o tema, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT, in Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 13ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 315 :

“A conceituação legal da espécie de crime continuado nos traz requisitos que também se encontram presentes na espécie do concurso material ou real de crimes, pois ambos ocorrem 'quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (...)', porém, a continuidade delitiva se diferencia por exigir:

1º) que os crimes cometidos sejam da mesma espécie: crimes da mesma espécie são aqueles que possuem a mesma tipificação legal, não importando se simples, privilegiados ou qualificados, se tentados ou consumados;

2º) que os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo: predomina o entendimento na jurisprudência da possibilidade de se reconhecer a espécie de crime continuado entre infrações praticadas em intervalo de tempo não superior a trinta dias (STF, HCs 107636 e 69896);

3º) que os crimes tenham sido cometidos com identidade de lugar: permite-se o reconhecimento da espécie de crime continuado entre os delitos praticados na mesma rua, no mesmo bairro, na mesma cidade ou até mesmo em cidades vizinhas (limítrofes) (RT 542/455);

4º) que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execução: exige-se que ocorra identidade quanto ao modus operandi do agente ou do grupo;

5º) que os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro: exige-se que as ações subsequentes devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de unidade de desígnios.

O artigo 71 do Código Penal nos fornece, portanto, os requisitos indispensáveis à caracterização do crime continuado ou da continuidade delitiva, que se constituem na prática de mais de uma ação ou omissão, tendo como resultado dois ou mais crimes da mesma espécie, que pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, o que conduzirá à aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentadas de 1/6 até 2/3, ou a aplicação da mais graves das penas, se diversas, aumentada de 1/6 até 2/3, ou, ainda, nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, a aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentadas em quaisquer hipóteses até o triplo."

Estabelecida esta premissa, há que se apreciar o caso concreto.  Embora os delitos sejam da mesma espécie, constata-se que foram praticados com diversas condições de tempo, de lugar e de maneira de execução, razão pela qual não se constata a continuidade delitiva, devendo ser mantida a aplicação do concurso material.

Senão vejamos:

Os crimes cometidos são da mesma espécie: os crimes praticados são da mesma espécie (três estelionatos).

Os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo, com identidade de lugar e pelo mesmo modo de execução: In casu, o réu praticou os delitos em anos diversos e em circunstâncias distintas, com valores diferentes, sendo um empréstimo, com autorização da vítima induzida a erro, e duas renovações sem autorização, das quais a vítima sequer foi comunicada.

Ora, sem identidade das condições de tempo, lugar e modo de execução, torna-se inviável o reconhecimento da continuidade delitiva.

Logo, incabível o pleito.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: valoradas negativamente a culpabilidade do réu, as circunstâncias e as consequências do crime, bem como aplicado o percentual de 1/6 sobre a pena mínima cominada, por ser mais benéfica ao réu, a pena-base deve ser fixada em 1 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão (1 ano= 12 meses/ 1/6 de 12= 2 meses/ 3 X 2 meses = 6 meses/ 1 ano + 6 meses= 1 ano e 6 meses).

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: aplicada a agravante  prevista no artigo 61, II, h, do Código Penal (idoso), no percentual de 1/6, conforme recomendam os Tribunais Pátrios, fica a pena intermediária fixada em 1 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão (1 ano e 6 meses= 18 meses/ 18/6= 3 meses/ 1 ano e 6 meses + 3 meses = 1 ano e 9 meses).

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: aplicado o concurso material, tem-se a pena definitiva fixada em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão (1 ano e 9 meses = 21 meses / 21 meses x 3 = 63 meses = 5 anos e 3 meses).

REGIME INICIAL DA PENA

É cediço que é direito subjetivo público penal do apenado conhecer todo o rigor da fundamentação da decisão que lhe nega o regime mais benéfico. 

Como dito alhures, o Apelante foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão. Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superiora 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”

Considerando o preceituado no § 3º do artigo mencionado, mantenho o regime fechado, em razão da valoração negativa de três circunstâncias judiciais.

PRESCRIÇÃO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA

Neste momento, é importante elucidar que a prática de um fato definido em lei como crime traz ínsita a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal, sendo a prescrição uma das causas de extinção da punibilidade, conforme se depreende do disposto no artigo 107 do Código Penal pátrio:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

(...)

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;(sem grifo no original)

No ordenamento brasileiro, a prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. Lecionando acerca do conceito de tal instituto, conceitua DAMÁSIO E. DE JESUS, in  Prescrição Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva:

"Prescrição é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo"

Assim, a prescrição extingue a punibilidade, baseando-se na fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da lei pela punição.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que são duas as espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Por sua vez, três são as espécies da prescrição da pretensão punitiva, a saber: a) a prescrição propriamente dita ou da pena máxima; b) a prescrição retroativa; c) a prescrição  superveniente.

Considerando que no presente feito vislumbra-se a ocorrência de prescrição retroativa, passa-se doravante ao exame desta modalidade de prescrição.

A prescrição retroativa é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo tempo, calculado com base na pena cominada in concreto na sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, verificado entre seus marcos interruptivos. Por conseguinte, a prescrição retroativa pode ocorrer entre o recebimento da denúncia e a decisão condenatória. Desta feita, o prazo prescricional  é contado da data da publicação da  sentença condenatória retroagindo até a data do recebimento da denúncia ou queixa.

No que tange à contagem do lapso prescricional, urge destacar que trata-se de prazo penal, motivo pelo qual inclui-se o dia do começo, nos termos do artigo 10 do Código Penal Brasileiro:

"Art.10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum"

Em vista disto, verificado o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, há que se vislumbrar se entre os marcos interruptivos da prescrição se verifica a exasperação do quantum estabelecido no artigo 109 do Código Penal, incluindo-se em tal contagem o dia do começo.

Neste momento, vale destacar, ainda, as regras previstas no artigo 119 do Código de Processo Penal, in verbis:

“Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”.

Portanto, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente, como se não existisse qualquer concurso, acarretando, de consequência, a prescrição das penas mais leves.

Estabelecidas tais premissas, urge apreciar o caso sub judice. In casu, o Apelante foi condenado à pena de 1 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, por cada delito de estelionato.

Considerando que apenas a defesa recorreu da sentença condenatória, sendo forçoso concluir que já houve o trânsito em julgado da sentença para a acusação, pode, portanto, ser computada a prescrição retroativa.

Tendo em vista a pena aplicada, qual seja: 1 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, impende perscrutar acerca do lapso temporal em que ocorre a prescrição da pretensão punitiva. Disciplina o artigo 109, VI, do Código Penal, litteris:

"Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:(...)

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;”.

A leitura do artigo suso transcrito revela que entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória não poderá ter decorrido mais de três anos.

De posse destas informações, torna-se imprescindível apreciar os marcos interruptivos. O recebimento da denúncia ocorreu em 01/10/2010, sendo publicada a sentença condenatória em 07/04/2021, ou seja, após onze anos, restando consideravelmente ultrapassado os quatro anos estabelecidos como prazo prescricional.

Constatada a ocorrência da prescrição retroativa, é mister que seja declarada extinta a punibilidade da Apelante.

Corroborando com este entendimento, encontram-se as jurisprudências a seguir:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA EVIDENCIADA. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA DECRETAR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE.

1. A teor do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, à sua revisão no caso de mero inconformismo da parte.

2. No caso, considerando ter sido a pena reduzida a 7 anos de reclusão no julgamento do writ, deve ser reconhecido que a prescrição ocorre em 12 anos, nos termos do art. 109, III, do Código Penal.

3. O crime de estupro com violência presumida foi praticado em abril de 2000, tendo a denúncia sido recebida em 6 de fevereiro de 2001. A sentença, por sua vez, foi publicada em 9 de setembro de 2014 e o decreto condenatório transitou em julgado em 14/12/2016. Nesse passo, reconhecido o decurso de lapso temporal superior a 12 anos entre os marcos interruptivos do recebimento da denúncia e da publicação da sentença, deve ser reconhecida a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.

4. Embargos acolhidos para decretar a extinção da punibilidade do embargante nos autos da Ação Penal n. 0000060-08.2000.8.18.0030, que tramitou perante o Juízo de Direito da Comarca de Oeiras/PI.

(EDcl no HC 452.738/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO SIMPLES.PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. OCORRÊNCIA. RÉU CONDENADO A PENA DE 01(UM) ANO E 02(DOIS)MESES DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS MULTA.PRESCRIÇÃO EM 04(QUATRO) ANOS. 1. Na hipótese,entre a data do recebimento da denúncia (25.07.2006) e a prolação da sentença (25.04.2012) transcorreu o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, razão pela qual a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado é medida que se impõe.2.Reconhecimento da prescrição. Decisão unânime. (TJPI |Apelação Criminal Nº 2015.0001.002052-0 | Relator: Des.Joaquim Dias de Santana Filho | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 13/03/2019)

Em face das razões aduzidas, transcorridos mais de 04 (quatro) anos entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença; verificado, por tal motivo, que restou extrapolado o prazo legal; constatada a configuração da prescrição retroativa, devendo ser declarada extinta a punibilidade do Apelante.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente Recurso, REJEITO as preliminares e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, ajustando a fração de aumento da pena-base e da agravante, reduzir a pena definitiva para  5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

DECLARO, de ofício, extinta a punibilidade do Apelante FRANCISCO ANTONIO CARVALHO VIANA, com fundamento nos artigos 107, IV; 109, V; e 110, § 1º, todos do Código Penal, por ser matéria de ordem pública.

É como voto.

 

 

 

Teresina, 23/01/2025