Ementa: DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. TEMA Nº 1.139 DO STJ. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. READEQUAÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO DE EFEITO EXTENSIVO. I. CASO EM EXAME 1.Recurso especial interposto pela Defensoria Pública em favor do réu EDILSON DA SILVA SOUSA, visando ao reconhecimento do tráfico privilegiado. A defesa alega violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em razão do afastamento da benesse com base na existência de ações penais em curso, o que contraria o entendimento fixado no Tema nº 1.139 do STJ, que veda tal fundamento, em razão disso, os autos retornaram para fins de apreciação do juízo de retratação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.Há duas questões em discussão: (i) verificar se a existência de ações penais em andamento pode ser utilizada para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; e (ii) estabelecer se o reconhecimento do benefício a um dos corréus, EDILSON DA SILVA SOUSA, deve ser estendido ao outro corréu, ROMULO OLIVEIRA GOMES, em razão do efeito extensivo previsto no art. 580 do CPP. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.A jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 1.139 veda a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para afastar o benefício do tráfico privilegiado, com base no princípio da presunção de inocência, uma vez que a responsabilidade penal somente se consolida com o trânsito em julgado da sentença condenatória. 4.A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é um direito subjetivo do acusado, desde que presentes os requisitos legais de primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração em organização criminosa, não sendo admitida a criação de requisitos adicionais, como a existência de processos criminais não transitados em julgado. 5.Nos termos do art. 580 do CPP, em casos de concurso de agentes, a decisão proferida em recurso interposto por um dos réus aproveita aos demais, desde que baseada em motivos de caráter não pessoal. Assim, o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor de EDILSON DA SILVA SOUSA deve ser estendido a ROMULO OLIVEIRA GOMES, que se encontra em situação idêntica. IV. DISPOSITIVO 6.Juízo de retratação positivo para reconhecer o benefício do tráfico privilegiado e redimensionar a pena de EDILSON DA SILVA SOUSA e de ROMULO OLIVEIRA GOMES para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses em regime semiaberto. ____ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPC/2015, art. 927, III; CPP, art. 580. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema nº 1.139 (REsp 1.675.874/SP), Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, j. 28.11.2018. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002925-54.2007.8.18.0031 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 06/12/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0002925-54.2007.8.18.0031

APELANTE: ROMULO OLIVEIRA GOMES, EDILSON DA SILVA SOUSA

Advogado(s) do reclamante: DULCIMAR MENDES GONZALEZ

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

Ementa: DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. TEMA Nº 1.139 DO STJ. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. READEQUAÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO DE EFEITO EXTENSIVO.

I. CASO EM EXAME

1.Recurso especial interposto pela Defensoria Pública em favor do réu EDILSON DA SILVA SOUSA, visando ao reconhecimento do tráfico privilegiado. A defesa alega violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em razão do afastamento da benesse com base na existência de ações penais em curso, o que contraria o entendimento fixado no Tema nº 1.139 do STJ, que veda tal fundamento, em razão disso, os autos retornaram para fins de apreciação do juízo de retratação. 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há duas questões em discussão: (i) verificar se a existência de ações penais em andamento pode ser utilizada para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; e (ii) estabelecer se o reconhecimento do benefício a um dos corréus, EDILSON DA SILVA SOUSA, deve ser estendido ao outro corréu, ROMULO OLIVEIRA GOMES, em razão do efeito extensivo previsto no art. 580 do CPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.A jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 1.139 veda a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para afastar o benefício do tráfico privilegiado, com base no princípio da presunção de inocência, uma vez que a responsabilidade penal somente se consolida com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

4.A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é um direito subjetivo do acusado, desde que presentes os requisitos legais de primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração em organização criminosa, não sendo admitida a criação de requisitos adicionais, como a existência de processos criminais não transitados em julgado.

5.Nos termos do art. 580 do CPP, em casos de concurso de agentes, a decisão proferida em recurso interposto por um dos réus aproveita aos demais, desde que baseada em motivos de caráter não pessoal. Assim, o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor de EDILSON DA SILVA SOUSA deve ser estendido a ROMULO OLIVEIRA GOMES, que se encontra em situação idêntica.

IV. DISPOSITIVO 

6.Juízo de retratação positivo para reconhecer o benefício do tráfico privilegiado e redimensionar a pena de EDILSON DA SILVA SOUSA e de ROMULO OLIVEIRA GOMES para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses em regime semiaberto.

____

 Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPC/2015, art. 927, III; CPP, art. 580.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema nº 1.139 (REsp 1.675.874/SP), Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, j. 28.11.2018.

 

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 29 de novembro a 6 de dezembro de 2024, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

ROMULO OLIVEIRA GOMES e EDILSON DA SILVA SOUSA interpuseram Recurso Especial em face de acórdão proferido por esta 2ª Câmara Especializada Criminal (id. 8759341), que manteve a sentença condenatória proferida pelo magistrado de origem (id. 840008 - Pág. 180/190).

Em relação ao recurso interposto por ROMULO OLIVEIRA GOMES, foi negado seguimento ao recurso pela Vice-Presidência deste Eg. Tribunal. Insatisfeita, a defesa interpôs agravo em recurso especial também negado pelo Superior Tribunal de Justiça (id. 19065948).

Em relação ao recurso interposto EDILSON DA SILVA SOUSA, foi proferida decisão da Vice-Presidência para apreciação de eventual juízo de retratação (id. 20127145 e id. 11806750).

É o relatório.

 

VOTO

Em acórdão proferido por esta 2ª Câmara Especializada Criminal (id. 8759341), a sentença condenatória foi mantida (id. 840008 - Pág. 180/190), com voto da relatora, Desembargadora Eulália Pinheiro. Na oportunidade, decidiu-se pelo não reconhecimento do tráfico privilegiado em razão dos recorrentes responderem outros processos criminais. A seguir trecho do acórdão:

“(...) No tocante ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, sem razão as defesas, uma vez que a prova dos autos mostraram que os apelantes, embora primários, não preenche o requisito de não se dedicar às atividades criminosas, tendo em vista que respondem a outros processos criminais. 

Colaciono a jurisprudência: 

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. INSURGÊNCIAS DEFENSIVAS. 1. Preliminar de nulidade das interceptações telefônicas. Havendo juntada nos autos das decisões judiciais que autorizaram a realização de interceptações telefônicas, inexiste qualquer nulidade na prova produzida. A alegação de que o telefone interceptado não pertencia ao réu trata do mérito, e não de preliminar de eventual nulidade. Preliminar afastada. 2. Mérito. Materialidade e autoria comprovadas. Caso concreto em que policiais civis, em cumprimento à mandado de busca e apreensão à pousada onde residia o acusado, expedido após investigação que visava apurar a prática de tráfico de drogas, lograram êxito em encontrar e apreender uma porção de maconha, pesando 500g, além de duas balanças de precisão e um revólver calibre 32 com numeração suprimida. Validade dos depoimentos dos policiais, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sem apresentarem divergências relevantes. Desnecessidade de ato de mercancia para caracterização da infração penal, quando os indicativos de prova demonstram, à saciedade, a intenção do comércio ilegal. Condenação mantida. 3. Apenamento. Minorante do tráfico privilegiado. Caso em que não deveria ser reconhecida a redutora em questão, pois o réu não preenche o requisito de não se dedicar a atividades criminosas, na medida em que responde a outros dois feitos criminais, ambos relacionados ao tráfico de entorpecentes, demonstrando envolvimento reiterado em crimes dessa espécie. No entanto, como não há recurso do Ministério Público, e considerando a vedação de reformatio in pejus, resta mantida a aludida minorante, bem como o quantum de redução da pena estabelecido pelo Sentenciante. 4. Atenuante de confissão espontânea. Crime de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida. Atenuante já reconhecida em sentença, sendo inviável, entretanto, a sua efetiva aplicação, diante da vedação de que a pena seja reduzida para aquém do mínimo legal em razão de circunstância atenuante. 5. Substituição da pena. Inviável a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do total da pena imposta ao réu, que extrapola o limite máximo de quatro anos previsto no art. 44 do CP. PRELIMINAR AFASTADA. RECURSO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70074497157, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Victor Luiz Barcellos Lima, Redator: , Julgado em 12/07/2018)”. (grifo nosso)

A Defensoria Pública interpôs, por sua vez, recurso especial em favor de EDILSON DA SILVA SOUSA, em síntese, alegando que não pode ser utilizado o fundamento de que o recorrente possui outras ações penais em curso para afastar a benesse do tráfico privilegiado. Com isso, sustenta violação aos artigos 33, §4º, da Lei de Drogas e ao Tema nº 1.139 do STJ.

Em decisão proferida pela Vice-Presidência deste Eg. Tribunal (id. 11806750), determinou-se o retorno do feito para apreciação de eventual juízo de retratação. 

Merece acolhimento o pretendido.

No caso em apreço, foi afastada a aplicação do tráfico privilegiado pelo fundamento de que o recorrente possui ações penais em curso. Ocorre que, à luz do Tema nº 1.139 do STJ, não cabe afastar o benefício por tal motivo, em razão da observância do princípio constitucional da presunção da inocência, pedra angular do devido processo legal. Ademais, a responsabilização penal do indivíduo surge somente com a sentença penal condenatória transitada em julgado.

Nessa linha, o STJ entende que se estão presentes os requisitos legais (primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração à organização criminosa) - como é o presente caso - deve ser aplicada a benesse. Sendo vedada a utilização de outros fatos, tais como: inquéritos em andamento e ação penal em curso.

Pela importância acerca da matéria, a seguir trecho da ementa do precedente qualificado (Tema nº 1.139 do STJ):

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 

1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 

2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 

3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 

4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 

5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 

(...)

12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). (grifo nosso).

Desse modo, merece acolhimento o pretendido pelo recorrente EDILSON DA SILVA SOUSA para reconhecimento do tráfico privilegiado.

EFEITO EXTENSIVO

Na forma do art. 580 do CPP, no caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundada em motivos de caráter não pessoal exclusivamente, aproveitará os demais.

Dessa forma, tal como ocorreu com EDILSON DA SILVA SOUSA, o corréu ROMULO OLIVEIRA GOMES encontra-se na mesma situação, uma vez que, para ambos, o acórdão afastou a aplicação do tráfico privilegiado com base no fundamento de que respondem a ações penais em andamento. 

Assim, aplico o efeito extensivo quanto à ROMULO OLIVEIRA GOMES.

DOSIMETRIA DA PENA

Em relação à EDILSON DA SILVA SOUSA, mantenho a primeira e a segunda fase nos termos da sentença: pena intermediária de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão. Por outro lado, reformo a terceira fase, pelos fundamentos expostos, para reconhecer a redução do tráfico privilegiado no seu grau médio (1/3), em razão da existência de vetor negativo nas circunstâncias judiciais. 

Com isso, FIXO a pena definitiva de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto (art. 33, §2º “b” CP).

Em relação à ROMULO OLIVEIRA GOMES, mantenho a primeira e a segunda fase nos termos da sentença: pena intermediária de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão. Por outro lado, reformo a terceira fase, pelos fundamentos expostos, para reconhecer a redução do tráfico privilegiado no seu grau médio (1/3), em razão da existência de vetor negativo nas circunstâncias judiciais. 

Com isso, FIXO a pena definitiva de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto (art. 33, §2º “b” CP).

IV. DISPOSITIVO

Diante do exposto, em conformidade com a decisão do Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.139), voto pelo juízo positivo de retratação para modificar o julgamento anteriormente proferido por esta 2ª Câmara Especializada Criminal, a fim de reconhecer a aplicação do tráfico privilegiado. Em consequência, redimensionar a pena de EDILSON DA SILVA SOUSA para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, pelo crime de tráfico de drogas. Com base no efeito extensivo previsto no art. 580 do Código de Processo Penal, redimensionar também a pena de ROMULO OLIVEIRA GOMES para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, igualmente em regime inicial semiaberto, mantendo-se os demais termos do acórdão.

Teresina, 06/12/2024