6. Assim, analisando os elementos coligidos nos autos, em análise dos relatos das vítimas e do réu, ficou evidente o clima hostil existente no crime, se tornando razoável e plausível a condenação do acusado com fulcro em provas robustas, não havendo dúvidas relevantes acerca da existência do fato.

7. O apelante traz consigo em seu recurso acerca da viabilidade do decote da vetorial “circunstâncias do crime” e “consequências do crime” que fora empregada pelo juiz a quo na primeira fase da dosimetria.

8. Ao se analisar a sentença proferida quanto às “circunstâncias do crime”, o magistrado a quo fundamentou sua aplicação justificando que o crime fora praticado durante a noite, às 22h, momento que as pessoas estão mais vulneráveis, favorecendo o sucesso da empreitada criminosa.

9. Outrossim, as consequências do crime estão ligadas à extensão do dano produzido pela prática criminosa. A repercussão do ilícito para a vítima, seus parentes e para a própria comunidade. No caso, ultrapassaram-se as consequências normais do delito, justificando o recrudescimento da pena.

10. Conquanto o trauma causado à família da vítima, em primeira análise, pudesse ser considerado como uma circunstância inerente ao próprio tipo, não se olvide que o trauma certamente se distancia do normal esperado do tipo, já que o os filhos da vítima tinham na época 06 (seis) e 10 anos (dez) anos de idade, submetendo-as a tão degradante e perturbadora situação apesar da pouca idade, o que justifica análise desfavorável dessa circunstância judicial.

11. No que tange a retirada da agravante da emboscada, é de se frisar que, há emboscada quando o agente aguarda de forma oculta, velada, para atacar a vítima, a fim de evitar a reação oportuna e eficaz desta, surpreendendo-a desprevenida

12. Com isso, restou devidamente comprovado que o apelante junto com seu comparsa surpreendeu a vítima e seus filhos na empreitada criminosa, razão pela qual mostra-se correta tal valoração realizada pela magistrada de piso, onde mantenho em todos os seus termos.

13. Quanto ao argumento da impossibilidade da cumulação de duas causas de aumento, o fato da irresignação do apelante se ater a condição do magistrado ter cumulado as majorantes do concurso de agentes e a do emprego de arma de fogo, é aceito de forma pacificada na jurisprudência brasileira tal aumento de pena na terceira fase da dosimetria, desde que devidamente justificado, o que ocorreu no caso concreto.

14.Considero correta tal aplicação das duas majorantes na terceira fase da dosimetria, onde não altero a pena definitiva que fora aplicada ao apelante no quantum de 18 (dezoito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa à base 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo ao critério estipulado no art. 60 do CP. 

15. Em se tratando a pena pecuniária de preceito secundário da norma, não pode ser negada a sua vigência pela condição de miserabilidade do Acusado, sob pena de violação ao princípio da legalidade, além de que diante do patamar estabelecendo o dia-multa na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo que fora imposto ao acusado, sequer existe escusa que possibilite a sua supressão. 

16. O exame dos autos permite evidenciar que houve o devido respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ao passo que consta requerimento expresso pelo ente Ministerial quando do oferecimento da denúncia.

17. Quanto a retirada do valor referente aos danos materiais, verifico que foi devidamente realizada a fixação de um valor mínimo e justo a título de reparação dos danos, tendo em vista o prejuízo material causado de não ter sido restituído à vítima, quanto aos seus celulares.

18. Consigna-se, por fim, que eventual impossibilidade do réu de arcar com a indenização deve ser arguida ao Juízo da Execução, que terá melhores condições de analisar a pretensão. 

19. Recurso de apelação conhecido e improvido em consonância com o parecer ministerial.

Irresignado o ora Apelante MICHAEL VIRLEM DE OLIVEIRA BARROS apresenta, através de seu advogado, suas RAZÕES (ID n. 18966654) para REFORMAR o decreto condenatório, a fim de que seja: A) Preliminarmente, reconhecer a nulidade do reconhecimento realizado em sede policial, com o desentranhamento total da cautelar dos presentes autos, bem como de todas as demais provas ilícitas por derivação, o que requer com base no art. 564, V, do CPP; B) Desclassificado o crime de roubo majorado para receptação culposa, pois restou cabalmente demonstrado, no decorrer da instrução, que o réu não subtraiu os bens das vítimas. C) Absolvido o apelante em relação ao delito de roubo majorado, por não haver provas suficientes que ensejem a condenação, fazendo-o com base no do art. 386, inciso VII, do CPP; D) Na primeira fase da dosimetria, em relação ao delito de roubo majorado, seja reformada a aplicação das circunstâncias judiciais valoradas desfavoravelmente ao apelante, quais sejam: circunstâncias do crime e consequências do crime; E) Na segunda fase da dosimetria, seja desconsiderada no cálculo da pena a agravante genérica relativa à traição de emboscada para tentar subtrair os bens das vítimas (art. 61, II,”c” do CP). F) Na terceira fase da dosimetria, seja reformada a aplicação de duas causas de aumento para o mesmo tipo penal, por força do art. 68, parágrafo único do Código Penal; G) Que seja desconsiderada a pena de multa aplicada; H) Por fim, que sejam também desconsiderados os valores destinados à reparação de danos que somam o valor de R$2.000,00 (dois mil reais), valor este muito acima das condições de alguém que é hipossuficiente.

O Ministério Público apresentou contrarrazões ao apelo (ID n. 18966656), pugnando que conheça do presente recurso interposto pelo sentenciado MICHAEL VIRLEM DE OLIVEIRA BARROS, para dar-lhe TOTAL IMPROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os seus termos,

O Ministério Público Superior apresentou parecer (ID n.19660487) opinando pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do RECURSO DE APELAÇÃO interposto por MICHAEL VIRLEM DE OLIVEIRA BARROS.

É o relatório. 

II.2.1.1. DA NULIDADE DO RECONHECIMENTO REALIZADO POR

FOTOGRAFIA

Alega a defesa, na resposta à acusação, que o reconhecimento do acusado não foi de acordo com os ditames legais previstos no art. 226 do CPP.

Quanto ao reconhecimento, verifico que o mesmo obedeceu os ditames legais do art. 226 do CPP. Ademais, a jurisprudência já fixou entendimento no sentido que o reconhecimento realizado sem as formalidades da lei não invalida o ato, quando fundamentado em outros meios de prova. A vítima ratificou em juízo que no momento da prisão do réu na posse de sua motocicleta prontamente reconheceu o mesmo como um dos autores do delito. A vítima confirmou que antes de visualizar a foto do réu, informou e descreveu todas as características que batiam com as do réu. Tal fato ainda foi confirmado em face do réu ter sido preso na posse da motocicleta subtraída da vítima, poucos dias após o crime e sem uma justificativa plausível.

Além disso, destaco que é válido o reconhecimento por fotografia realizado no presente feito, tendo este sido confirmado em juízo.

(...)

Ademais, registre-se que o Código de Processo Penal vigente adotou e consagrou o princípio do livre convencimento motivado do juiz, abolindo o sistema da prova tarifada. Nesse sentido, inadequado cogitar-se de hierarquia de provas ou imprescindibilidade de produção deste ou daquele elemento probatório, salvo expressa previsão legal, o que não se afigura no caso em análise.

Diante do exposto, REJEITO a presente preliminar.

Verifica-se que o reconhecimento feito pela vítima, foi determinante para o desenrolar das diligências investigatórias realizadas pela polícia. Outrossim, eventual nulidade de ato realizado na fase inquisitoral não contamina o processo penal, mormente a principiologia vigente durante a fase policial é distinta e só podemos considerar provas àquelas que são produzidas em fase de instrução. 

Nesse sentido:

“A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que eventual irregularidade ocorrida na fase do inquérito policial não contamina a ação penal dele decorrente, quando as provas serão renovadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. In casu, o reconhecimento fotográfico do paciente foi ratificado em juízo pelas vítimas, que reconheceram o réu como o autor dos delitos, inexistindo a nulidade suscitada"O  ( HC 393.172/RS , Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 6/12/2017).”

Ou seja, a preliminar levantada pelo apelante não é apta a pleitear a nulidade ab initio do processo, 

Nesse sentido, não acolho a preliminar alegada.

Passamos ao mérito da apelação.

2. DO MÉRITO

2.1 - Da absolvição e desclassificação do crime de roubo

O apelante, MICHAEL VIRLEM DE OLIVEIRA BARROS, inicialmente no seu mérito recursal, pleiteia sua absolvição do crime de roubo majorado, argumentando a sua ausência de participação. Em suas razões recursais explana:

“Inicialmente, em atenção às alegações e provas apresentadas neste processo, é essencial ressaltar a inexistência de provas suficientes e consistentes para condenar o apelante, considerando-se os seguintes pontos fundamentais: Contradições nos Depoimentos da Vítima, Falta de Corroboração dos Depoimentos em Instrução, Ausência de Provas Concretas Contra o Apelante.

(...)

Com isso, constatamos que a vítima Ângela Raquel da Silva Sousa, afirma em sede de audiência de instrução e julgamento que era a noite quando foi assaltada, que os assaltantes saíram de dentro do mato, bem como, afirma com riqueza de detalhes que as características batem muito forte, ou seja, a vítima não tem certeza de quem realmente assaltou, já que ela se recorda apenas de características.

Contudo, em instrução a vítima não narrou os fatos com tanta precisão, apenas informou que o suposto assaltante era magro, moreno e agressivo. É impossível condenar uma pessoa apenas com estes adjetivos, devendo levar em consideração o estado em que a vítima se encontrada e que era à noite, a dificuldade de enxergar no escuro é maior.

Dessa maneira, a vítima não trouxe novos elementos que corroborassem os relatos feitos no inquérito. Pelo contrário, apresentou uma versão resumida e genérica dos fatos, sem individualizar a conduta de cada acusado. Tal ausência de detalhes impede a correta identificação dos autores dos atos ilícitos, o que é essencial para a condenação.”

Cumpre salientar que não assiste razão ao recorrente. É de relevante importância destacar, que a juíza de piso, em sua fundamentação na sentença que condenou o apelante, expressou de forma clara e detalhada acerca de sua autoria delitiva, não restando dúvidas acerca de sua decisão. Assim dispôs a magistrada em grifo nosso:

II.2.1.2. DA AUTORIA

A autoria do réu é certa, restando comprovada pela contundente prova oral produzida durante a instrução criminal que corrobora o conjunto probatório dos autos. Vejamos:

A vítima não teve dificuldade em reconhecer o réu como sendo um dos autores do delito. O roubo, como os demais crimes contra o patrimônio, via de regra, é praticado na clandestinidade. O agente procura se cercar de cautelas para não ser visto e testemunhado. O depoimento da vítima está em harmonia com as demais provas constantes nos autos. Ademais, o réu foi preso na posse da motocicleta subtraída da vítima.

Ratificando o que foi dito em seu depoimento na seara policial (fls. 79 do Id 25895722), a vítima ÂNGELA RAQUEL DA SILVA SOUSA , em juízo, narrou como ocorreu a ação delituosa, especificando o modus operandi:

“(…) que vinha do Parque, com meus dois filhos, um tinha 6 anos e a outra tinha 10 anos, por ai, não me recordo bem; que foi a noite, quase às 22h; que estava indo para minha casa, no Santa Maria, na subida de um morro; que os dois saíram de dentro do mato, apontando uma arma; que já fui descendo da moto com as crianças; que brutalmente eles bateram em mim e na minha filha procurando alguma coisa; que eu muito nervosa disse que não tinha nada, que era para levar a moto; que tirei o capacete da minha cabeça e minha filha também estava de capacete; que eles queriam puxar o capacete da minha filha, eles ficaram puxando e o pescoço já estava ferindo já até que eles conseguiram; que eles levaram a moto e me deixaram com meus filhos; que os dois estavam armados, um com arma de fogo e outro com faca; que ele saiu do mato apontando a arma; que já passou muito tempo e hoje não consigo identificar, mas lembro a fisionomia, era moreno, mais magro no tempo e era bem agressivo; que a descrição que fiz para a polícia foi antes de me mostrarem a foto; que quando mostraram a foto, eu reconheci como a pessoa que havia me roubado; que naquele momento eu não tive dúvidas de que a pessoa que tinha sido pega com a moto tinha sido a pessoa que me roubou; que todas as características bateram certinho; que até hoje ficou o trauma; que minha filha ficou a mais traumatizada porque ela foi ferida e sempre que passa no local ela lembra; que só recuperei a moto; que os celulares não foram recuperados; que um dos celulares era novo e custou R$ 800 reais; que tive que tirar a segunda via da habilitação; que não calculei meu prejuízo; que não tive dúvidas, quando mostraram a fato, que ele era a pessoa que havia me roubado; que fui ouvida no dia seguinte; que fui de manhã cedo registrar o B.O;. que descrevi a pessoa na Delegacia e só me mostraram a foto depois que recuperei a moto; que pela foto identifiquei que tinha sido ele, as características batiam muito forte que era a mesma pessoa; que a moto foi recuperada com a pessoa que me assaltou; que recebi na Polinter (…).”

Em juízo, a vítima narrou que foi rendida, na companhia de seus filhos pequenos, pelo acusado e seu comparsa, que saíram do meio do matagal e levaram seu veículo e celulares. Narrou que poucos dias após o crime foi chamada na Polinter e que lá, reconheceu por fotografia o réu, que foi achado na posse de sua motocicleta, como sendo um dos autores do crime. A vítima deixou bem claro em juízo, que em sede policial, antes de visualizar as fotos, descreveu todas as características da pessoa que tinha lhe assaltado e que após analisar as fotos mostradas, prontamente reconheceu o réu, a pessoa que foi presa na posse de sua motocicleta, como uma das pessoas que lhe assaltou.

Cumpre destacar que a palavra da vítima tem relevância em delitos patrimoniais

Em que pese a defesa, de forma genérica, afirme que não existem provas suficientes para condenação da apelante, destaco que materialidade e autoria mostram-se incontroversas.

Enfim, o acervo probatório não permite cotejar o pleito de absolvição por falta de provas.

Neste contexto, diante da fundamentada decisão da magistrada, aponto  a impossibilidade de desclassificação da conduta imputada para outro tipo penal, como trouxe o apelante, restando dessa forma prejudicados os pedidos de desclassificação para o crime de receptação culposa, constante do artigo 180, §3º do Código Penal.

2.2 - Da presunção da não culpabilidade

É cediço que para a prolação de um decreto penal condenatório, é indispensável prova robusta que dê certeza da existência do delito e seu autor. A íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos indiscutíveis. Caso contrário, iríamos transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio.

Partindo da premissa supracitada, parece-nos que, a prova constante dos autos, efetivamente, é imperiosa a respeito da ocorrência do delito,

Não se desconhece que há fortes indícios no sentido do réu ter praticado o delito de roubo, sobretudo porque a narrativa da ofendida não se mostra ilusória ou despropositada, pelo contrário, apresenta-se coerente com o contexto probatório.

Assim, analisando os elementos coligidos nos autos, em análise dos relatos das vítimas e do réu, ficou evidente o clima hostil existente no crime, se tornando razoável e plausível a condenação do acusado com fulcro em provas robustas, não havendo dúvidas relevantes acerca da existência do fato.

2.3 - DA DOSIMETRIA

• PRIMEIRA FASE

No art. 59 do Código Penal, há determinação a fim de que o juiz fixe o tipo e a quantidade de pena a ser aplicada, o regime de cumprimento e, se cabível, a substituição da privação da liberdade pela restrição de direitos, analise a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, à personalidade do agente, os motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima.

O julgador deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados os critérios estabelecidos na legislação penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.

O apelante traz consigo em seu recurso acerca da viabilidade do decote da vetorial “circunstâncias do crime” e “consequências do crime” que fora empregada pelo juiz a quo na primeira fase da dosimetria.. 

Ao se analisar a sentença proferida quanto às “circunstâncias do crime”, o magistrado a quo fundamentou sua aplicação justificando que o crime fora praticado durante a noite, às 22h, momento que as pessoas estão mais vulneráveis, favorecendo o sucesso da empreitada criminosa.

Urge ressaltar que as circunstâncias do crime, referem-se ao modo como o delito ocorreu, influenciando para tanto em sua gravidade. Quanto a sua definição tem-se que  "[...] as circunstâncias do crime são os fatores de tempo, lugar, modo de execução, excluindo-se aqueles previstos como circunstâncias legais." (PRADO, Luiz Regis et al. Curso de Direito Penal Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 428).”

No que tange às circunstâncias do crime, é incontroversa ter ele ocorrido em período noturno, devendo, ser valorado de forma negativa. Isso porque, trata-se de período de maior vulnerabilidade, fator que justifica a exasperação da pena-base. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - CONCURSO DE PESSOAS - DECOTE DA MAJORANTE - NECESSIDADE - PARTICIPAÇÃO DE OUTRO AGENTE - DÚVIDAS - PENA-BASE - CRIME PRATICADO À NOITE - MAIOR REPROVABILIDADE - USO DE RÉPLICA DE ARMA DE FOGO - CARACTERIZAÇÃO DE AMEAÇA - INERÊNCIA AO TIPO - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA SEMI-IMPUTABILIDADE - FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REDUÇÃO NO MÁXIMO - CONTINUIDADE DELITIVA - RECONHECIMENTO - CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - DECRETAÇÃO. Se o órgão acusatório não provou a atuação volitiva conjunta de mais de um agente na consecução do ilícito, o decote da qualificadora do concurso de pessoas é medida de prudência, em homenagem ao princípio in dubio pro reo. Não há óbice em exasperar a pena-base pelo fato de ter o crime sido cometido a noite, quando há diminuição da visibilidade e da vigilância. Inviável exasperar a pena-base do delito de roubo pelo uso de simulacro de arma de fogo, caracterizador da ameaça, elemento inerente ao tipo. Reconhecida a semi-imputabilidade, a fração da redução deve ser escolhida de forma fundamentada, sob pena de aplicação da redução máxima. Se mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, forçoso o reconhecimento da continuidade delitiva. Diante da segregação cautelar do recorrente por período superior ao da condenação que lhe foi imposta, impõe-se o reconhecimento da extinção de sua punibilidade pelo cumprimento da pena.

(TJ-MG - APR: 10024191267012001 Belo Horizonte, Relator: Valéria Rodrigues Queiroz, Data de Julgamento: 28/07/2021, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 04/08/2021)

(...)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO - DUAS VÍTIMAS - CONCURSO FORMAL - AGRAVANTE CALAMIDADE PÚBLICA - DECOTE - DELITO PRATICADO EM VIA PÚBLICA À NOITE - CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS - CONCURSO DE MAJORANTES - FRAÇÃO - CRITÉRIO QUALITATIVO - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - MANUTENÇÃO. "Atingidos os patrimônios individuais de vítimas distintas mediante uma única ação (desdobrada em vários fatos), não há falar em crime único, mas sim em vários crimes em concurso formal próprio." ( AgRg no REsp n. 1.189.138/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 21/6/2013). Não restando comprovado que o acusado se aproveitou da situação de calamidade pública para praticar o delito, deve ser decotada a agravante prevista no artigo 61, inciso II, j, do Código Penal. O fato de o delito ter sido praticado no período noturno, sendo as vítimas surpreendidas em um ponto de ônibus tarde da noite, quando já diminuída a vigilância por parte dos agentes de segurança pública constitui circunstância que desfavorece o acusado. Possível a aplicação de fração pouco acima do mínimo legal quando devidamente fundamentado em critério qualitativo e não meramente quantitativo.

(TJ-MG - APR: 01537897520218130024 Belo Horizonte, Relator: Des.(a) Anacleto Rodrigues, Data de Julgamento: 11/08/2022, 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 12/08/2022)

No caso em testilha, entendo devida a atribuição feita pelo julgador, tendo em vista que o apelante demonstrou audácia ao praticar o delito mediante violência e grave ameaça à vítima e aos seus filhos menores.

Outrossim, as consequências do crime estão ligadas à extensão do dano produzido pela prática criminosa. A repercussão do ilícito para a vítima, seus parentes e para a própria comunidade. No caso, ultrapassaram-se as consequências normais do delito, justificando o recrudescimento da pena.

Conquanto o trauma causado à família da vítima, em primeira análise, pudesse ser considerado como uma circunstância inerente ao próprio tipo, não se olvide que o trauma certamente se distancia do normal esperado do tipo, já que o os filhos da vítima tinham na época 06 (seis) e 10 anos (dez) anos de idade, submetendo-as a tão degradante e perturbadora situação apesar da pouca idade, o que justifica análise desfavorável dessa circunstância judicial.

• SEGUNDA FASE - Da exclusão da agravante do artigo 61,II, c - Da emboscada

No que tange a segunda fase da dosimetria da pena, pugna a defesa pela exclusão da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea c, do Código Penal, por não ter sido comprovada.

Razão não lhe assiste.

Extrai-se do édito condenatório - (ID n. 18966641, pág.22):

B. CAUSAS ATENUANTES OU AGRAVANTES

Inexistem circunstâncias atenuantes. 

Presente as circunstâncias agravantes constantes no art. 61, I, II, “c” e “h” do CP, posto que os filhos da vítima eram menores de 12 (doze)anos. Ademais, no tocante a agravante do art. 61, I, “c” do CP, verifico que esta restou configurada em face do réu e seu comparsa estarem escondidos dentro do matagal e terem “pulado” de surpresa na frente da motocicleta da vítima, caracterizando a assim a “emboscada”.

 O art. 61, inciso II, alínea c, do Código Penal assim dispõe:

"Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

II - ter o agente cometido o crime:

c) à traição, de emboscada;"

Dito isto, é de se frisar que, há emboscada quando o agente aguarda de forma oculta, velada, para atacar a vítima, a fim de evitar a reação oportuna e eficaz desta, surpreendendo-a desprevenida

A vítima ÂNGELA RAQUEL DA SILVA SOUSA , em Juízo, explicou que: "(...) que vinha do Parque, com meus dois filhos, um tinha 6 anos e a outra tinha 10 anos, por ai, não me recordo bem; que foi a noite, quase às 22h; que estava indo para minha casa, no Santa Maria, na subida de um morro; que os dois saíram de dentro do mato, apontando uma arma; que já fui descendo da moto com as crianças; que brutalmente eles bateram em mim e na minha filha procurando alguma coisa; que eu muito nervosa disse que não tinha nada, que era para levar a moto; que tirei o capacete da minha cabeça e minha filha também estava de capacete; que eles queriam puxar o capacete da minha filha, eles ficaram puxando e o pescoço já estava ferindo já até que eles conseguiram; que eles levaram a moto e me deixaram com meus filhos; que os dois estavam armados, um com arma de fogo e outro com faca; que ele saiu do mato apontando a arma (...)”.

Conforme observa-se, o Apelante na companhia dos menores prepararam uma emboscada para a vítima, fatos que configuram a agravante descrita no art. 61, inciso II, alínea c, do Código Penal.

Nessa senda:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA C DO CÓDIGO PENAL. NÃO CABIMENTO. COMPROVAÇÃO DA EMBOSCADA. PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA SOBRE A AGRAVANTE. PEDIDO PREJUDICADO. RECONHECIMENTO DE DUAS ATENUANTES PELO JUÍZO DE PISO. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PELO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL PRÓPRIO PARA OS DELITOS DE CORRUPÇÃO DE MENORES. INACEITABILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS. CINCO MENORES CORROMPIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL E APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE ROUBO E CORRUPÇÃO DE MENOR. INADMISSIBILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS E INDEPENDENTES. DESPROVIMENTO. 1. A circunstância judicial atinente à culpabilidade diz respeito à censurabilidade da conduta, e não à natureza do crime. 2. As circunstâncias do crime são elementos que influenciam em sua gravidade, tal como o modus operandi utilizado para a prática do delito. 3. Não há razão para redução da pena basilar quando o Magistrado analisou a referencial consequências do crime, exprimindo conteúdo extraído do processo. 4. Havendo premeditação do crime e a consumação deste, resta caracterizada a emboscada, e o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea c, do Código Penal é medida que se impõe. 5. Reconhecidas duas atenuantes na sentença a quo, compensando uma atenuante com uma agravante aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para reduzir a pena em relação à segunda atenuante, resta prejudicado o pedido. 6. Comprovada a corrupção de vários adolescentes, aplica-se a regra do concurso formal impróprio ou imperfeito, somando-se as penas, nos termos do art. 70, segunda parte, do Código Penal. 7. Delitos autônomos e praticados em momentos e circunstâncias distintas autorizam a aplicação do concurso material. 8. Apelo conhecido e desprovido.

(TJ-AC - APL: 00103692220188010001 AC 0010369-22.2018.8.01.0001, Relator: Elcio Mendes, Data de Julgamento: 18/06/2019, Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/06/2019)

(...)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – LATROCÍNIO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO – IMPOSSIBILIDADE – PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA COMPROVADA NOS AUTOS – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL ALIADA AOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS OUVIDAS EM JUÍZO – ELEMENTOS HÁBEIS PARA IMPUTAR A SUA PARTICIPAÇÃO NO EVENTO DELITUOSO – CONDENAÇÃO AMPARADA NO ARCABOUÇO PROBATÓRIO – 2. PRETENDIDA A EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA EMBOSCADA – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA COMPROVADA NOS AUTOS – 3. APELO DESPROVIDO. 1. A confissão do acusado vale, não pelo lugar em que é prestada, mas pela força de convencimento que contém, de modo que, esse ato quando realizado perante a autoridade policial deve ter seu valor reconhecido, mormente porque nenhum vício foi atribuído a essa confissão e suas palavras foram corroboradas pelas declarações das demais testemunhas que depuseram sobre os fatos. 2. Restando constatado, nos autos, que o increpado cometeu o delito valendo-se de emboscada que impossibilitou a defesa da vítima, o que por si só agrava o fato criminoso, não há como afastar a agravante prevista no art. 61, II, c, do Código Penal. (Ap 106695/2010, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 10/09/2014, Publicado no DJE 17/09/2014)

(TJ-MT - APL: 00001079420058110096 106695/2010, Relator: DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 10/09/2014, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/09/2014).

Com isso, restou devidamente comprovado que o apelante junto com seu comparsa surpreendeu a vítima e seus filhos na empreitada criminosa, razão pela qual mostra-se correta tal valoração realizada pela magistrada de piso, onde mantenho em todos os seus termos.

• TERCEIRA FASE - Da não aplicação de duas causas de aumento para o mesmo tipo penal (parágrafo único do art. 68 do CP)

No caso, o apelante requer na terceira fase da dosimetria, que não haja a aplicação das duas causas de aumento que foram impostas pela juíza a quo, justificando para tanto, a impossibilidade de sua realização.

Não assiste razão ao apelante

É de ressaltar que, o fato da irresignação do apelante se ater a condição do magistrado ter cumulado duas causas de aumento de pena, quais sejam, a do concurso de agentes e a do emprego de arma de fogo, é aceito de forma pacificada na jurisprudência brasileira tal aumento de pena na terceira fase da dosimetria, desde que devidamente justificado. Para tanto, a juíza  fundamentou, explicando em sua decisão: 

II.3.1.3. DAS CAUSAS DE AUMENTO

No caso em tela, houve grave ameaça em concurso de pessoas e com emprego de arma de fogo. Tal fato, em juízo, foi confirmado pela vítima. Logo, incidem, assim, as causas de aumento de pena, previstas no art. 157,§2º, II c/c §2º-A, I do CP.

II.3. 1.3.1. DO CONCURSO DE PESSOAS (ART. 157, §2º, II DO CP)

Restou devidamente demonstrada nos autos a incidência da majorante do concurso de agentes, haja vista a unidade de desígnios existente entre o acusado e uma pessoa que não foi identificada, cuja finalidade era subtrair os bens da vítima, conforme demonstrado pelos elementos de provas colacionados aos autos.

Certo o concurso de pessoas, pois a vítima narrou que a ação delitiva foi praticada pelo acusado em comparsaria com outra pessoa. Estes agiram em conjunto, com unidade de desígnios, ameaçando a vítima.

II.3.1.3.2. DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, §2º-A, I do CP)

No que tange à majorante do emprego de arma, destaco:

“A causa de aumento se justifica por haver maior risco à integridade física e à vida do ofendido e de outras pessoas e pela facilitação da execução do crime. Arma é todo objeto ou instrumento idôneo para ataque ou defesa, uma vez que tem capacidade para matar ou ferir. A arma, no Direito Penal, pode ser própria (criada para ataque ou defesa) ou imprópria (concebida com finalidade diversa, mas que também pode ser utilizada para ataque ou defesa), e qualquer delas autoriza a incidência da causa de aumento de pena em comento. Fala-se também em arma branca, compreendida como o instrumento ou objeto dotado de ponta ou gume e idôneo a matar ou ferir. A arma branca pode ser própria (exemplo: punhal) ou imprópria (exemplo: faca de cozinha) e também importa na exasperação da pena no crime de roubo. Note-se que a lei fala somente em ‘arma’, e não necessariamente em arma de fogo. É imprescindível o emprego da arma, que pode se exteriorizar pelo efetivo uso do instrumento para praticar a grave ameaça ou violência à pessoa ou pelo seu porte ostensivo, capaz por si só de influir, ainda que implicitamente no ânimo do ofendido”. (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 5ª ed. rev., atual e ampl. - Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Método 2017, págs. 711 e 712).

Ademais, apesar da arma não ter sido apreendida ou submetida a exame de potencialidade, tenho que, em decorrência das declarações colhidas da vítima, restou cristalinamente comprovada a sua utilização na prática delitiva ora apurada.

(...)

Destarte, a não apreensão da arma, não é capaz de, por si só, afastar a qualificadora do inciso I, do §2º-A, do art. 157, do CP. Tal se dá, em virtude de, estando os demais meios probatórios em sintonia como o depoimento da vítima, tem-se como cabível a existência da majorante do delito.

Logo, deve incidir a causa de aumento de pena em tela.

Nesse sentido ,temos alguns julgados dos tribunais brasileiros, que de forma majoritária tem aceitado tal acúmulo e que portanto, devidamente empregado tal aumento de pena pelo magistrado de piso.

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. 3ª FASE. INCIDÊNCIA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA 443 DO STJ. APLICADA A MAJORANTE CUJA FRAÇÃO É MAIOR. AUMENTO DE 2/3 PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Comprovadas a materialidade e a autoria do crime de roubo, mormente pelo reconhecimento realizado pela vítima e pela recuperação da res furtiva em poder da companheira do réu, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas. 2. Presentes duas ou mais causas especiais de aumento de pena, é possível a incidência cumulativa de majorantes na terceira fase da dosimetria, desde que haja fundamentação concreta, conforme inteligência da súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Conforme preceito consubstanciado no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, no concurso de causas de aumento ou de diminuição, o juiz pode limitar-se a apenas um aumento ou uma diminuição, fazendo prevalecer, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 4. No crime de roubo, a pena aumenta-se de 2/3 (dois) terços, quando a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo, consoante redação do § 2º-A, incluído ao art. 157 do CP. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-DF 00020365820198070008 DF 0002036-58.2019.8.07.0008, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 23/04/2020, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 30/04/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

(...)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. ESTUPRO MAJORADO. APLICAÇÃO CUMULADA DE MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ELEMENTOS CONCRETOS INDICADORES DA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Casa, presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda, uma vez que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes, exigindo-se apenas que sejam declinados motivos suficientes e idôneos para a aplicação cumulada das majorantes, o que ocorreu na espécie. 2. No caso, ficou assente a gravidade da conduta do ora agravante, que agiu na condição de iniciador da conduta delituosa, agredindo a vítima e incitando os demais agentes a praticarem o crime, com o intuito de controlar o comportamento sexual da vítima, que estava passando por processo de transição de gênero e já apresentava aspecto masculinizado, tendo o paciente ainda, segundo testemunhas, mencionado por diversas vezes que iria "ensinar a vítima a ser mulher" e "a gostar de homem". Não há ilegalidade, pois, na aplicação cumulada das majorantes referentes ao estupro coletivo e ao estupro corretivo (art. 226, IV, alíneas a e b, do Código Penal). 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 753071 SC 2022/0200908-4, Relator: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 22/05/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2023). (grifo nosso).

Isto posto, considero correta tal aplicação das duas majorantes na terceira fase da dosimetria, onde não altero a pena definitiva que fora aplicada ao apelante no quantum de 18 (dezoito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa à base 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo ao critério estipulado no art. 60 do CP. 

3. DA DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA

No que tange aos pedidos propostos pelo apelante quanto a desconsideração da pena de multa, tendo em vista a sua hipossuficiência, tem-se que, não assiste razão ao seu pleito.

É de se considerar que, em se tratando a pena pecuniária de preceito secundário da norma, não pode ser negada a sua vigência pela condição de miserabilidade do Acusado, sob pena de violação ao princípio da legalidade, além de que diante do patamar estabelecendo o dia-multa na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo que fora imposto ao acusado, sequer existe escusa que possibilite a sua supressão. Diante disso, é possível se verificar inúmeros  julgados das cortes brasileiras nesse mesmo sentido, como o seguinte do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA. CARÁTER DE SANÇÃO PENAL DA REPRIMENDA PECUNIÁRIA. NORMA COGENTE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DA ADI Nº 3150 E ADOTADO PELO STJ. NOVA TESE FIXADA PELO STJ QUE POSSIBILITA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM INADIMPLÊNCIA DA MULTA PARA APENADOS COM HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA. REEDUCANDO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. MERA PRESUNÇÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO APENADO. DECISÃO PRIMEVA COM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de Agravo de Execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ, em face de decisão proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Penal da Comarca de Fortaleza, que extinguiu a punibilidade de CÍCERO MARLON DA SILVA DE OLIVEIRA, sem a comprovação do pagamento da pena de multa, bem como sem que tenha efetivamente demonstrado a impossibilidade de arcar com o referido pagamento, não restando comprovada sua hipossuficiência. 2. CÍCERO MARLON DA SILVA DE OLIVEIRA foi condenado à pena privativa de liberdade, além de pena de multa, em razão da prática do crime de roubo majorado. Consoante se depreende das decisões de mov. 52 e 70.1 do SEEU, o apenado teve extinta a punibilidade pelo cumprimento da suspensão condicional do processo, não tendo efetuado, contudo, o pagamento da pena de multa. 3. A aplicação da pena pecuniária é cogente, caracterizando-se como uma das espécies de sanção, sendo inafastável, ainda que alegada condição de hipossuficiência/pobreza, pois não há previsão legal para sua dispensa, não cabendo, deste modo, ao juízo da execução, cuja competência encontra-se taxativamente definida no artigo 66 da Lei de Execução Penal, a isenção da pena de multa, mormente aplicada em sentença condenatória já transitada em julgado. Ressalte-se que a LEP não prevê hipóteses de dispensa da pena de multa, mas apenas de parcelamento, previsto no art. 169 do aludido diploma legal. 4. Cumpre observar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 3.150/DF, decidiu que a Lei nº 9.268/96, ao considerar a multa penal como dívida de valor, não retirou dela o caráter de sanção criminal. O Superior Tribunal de Justiça, diante da decisão do STF, mudou seu posicionamento, passando a entender que, tendo a pena de multa natureza penal, seu inadimplemento impede a extinção de punibilidade e consequente restituição dos direitos políticos. Posteriormente, revisando a tese anterior, a Corte Superior decidiu que, quando comprovado pelo apenado a total incapacidade de pagamento da pena de multa, a inadimplência desta não impediria a extinção da punibilidade. Nesse contexto, em atenção à situação carcerária do país, firmou-se novo entendimento na Corte Superior no sentido de que o inadimplemento da pena de multa aplicada ao sentenciado impede a extinção da punibilidade. 5. No caso concreto, não existe qualquer comprovação da impossibilidade de o reeducando adimplir a pena pecuniária, obstando a extinção da punibilidade, porquanto nem todos os processados criminalmente, patrocinados pela Defensoria Pública, são hipossuficientes. 6. Impende mencionar que a dispensa do pagamento da pena de multa exige que a impossibilidade de a cumprir esteja comprovada nos autos, por meio de prova idônea, a ser examinada pelo juízo da execução, em autos apartados, nos moldes do artigo 164 e seguintes da Lei de Execução Penal, não bastando a mera alegação de insuficiência de recursos ou a presunção de hipossuficiência econômica pelo fato de o apenado ser assistido pela Defensoria Pública. Precedentes da 1ª Câmara Criminal. 7. Destarte, tenho por temerária a extinção da pena de multa, baseada na mera presunção de hipossuficiência do apenado, visto que ausentes nos autos da execução provas da sua situação econômica, pelo que, diante da jurisprudência sedimentada no STJ a decisão primeva não se sustenta. 8. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação, ACORDAM os Desembargadores da 1ª CÂMARA CRIMINAL do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, para DAR-LHE PROVIMENTO tudo em conformidade com o voto do relator. Fortaleza, 01 de novembro de 2022. DESEMBARGADOR FRANCISCO CARNEIRO LIMA Relator

(TJ-CE - EP: 20049791920068060001 Fortaleza, Relator: FRANCISCO CARNEIRO LIMA, Data de Julgamento: 01/11/2022, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/11/2022)

Assim, a condição de insuficiência financeira por parte do apelante não pode conduzir à supressão da pena de multa, por ela já ter sido imposta pela magistrada na sua fração mínima estabelecida pela lei. 

4. DOS DANOS MATERIAIS 

O apelante requer também a retirada da reparação por danos materiais que fora imposta, tendo em vista os celulares não terem sido restituídos à vítima. Alega não ter sido mencionada quando do oferecimento da denúncia, além de não ter colacionado a comprovação do dano

Nesses termos, firmou na jurisprudência o entendimento segundo o qual, para que seja fixado na sentença valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido, com base no art. 387, IV, do CPP, basta o pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público e a concessão de oportunidade de exercício do contraditório pelo réu.

No caso, a magistrada fixou o valor mínimo a título de reparação de danos, nos seguintes termos: 

“X. DA REPARAÇÃO DOS DANOS No tocante ao disposto no art. 387, inciso IV do CPP, arbitro o valor de R$2.000,00 (dois mil) reais a título de indenização por danos materiais à vítima,  posto que esta não teve os celulares restituídos.”

O exame dos autos permite evidenciar que houve o devido respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ao passo que consta requerimento expresso pelo ente Ministerial quando do oferecimento da denúncia.

Diante disso, verifico que foi devidamente realizada a fixação de um valor mínimo e justo a título de reparação dos danos materiais, tendo em vista o prejuízo material causado de não ter sido restituído à vítima, quanto aos seus celulares. Nesse sentido:

EMBARGOS INFRINGENTES. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO. ABUSO DE CONFIANÇA. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. O art. 387, inc. IV, do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.719/08, prevê o dever de o juiz fixar, na sentença condenatória, o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos suportados pela vítima. A condição econômica do réu, portanto, não serve de balizador para a fixação do montante mínimo indenizatório - que pode, inclusive, ser objeto de discussão posterior na esfera cível. O juiz não deve arbitrar um valor meramente simbólico, mas sim averiguar o alcance do prejuízo causado ao ofendido para, a partir daí, arbitrar um valor que mais se aproxime do devido.No caso concreto, o órgão ministerial formulou pedido expresso de fixação de verba indenizatória na inicial acusatória e, durante o transcurso da instrução, houve debate específico sobre o tema. Demonstrado pela prova dos autos que o prejuízo mínimo resultante da ação delitiva representou o montante de R$2.250,00, foi confirmado o voto condutor da maioria que fixou neste patamar o valor mínimo a ser reparado pela ré.EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. POR MAIORIA.

(TJ-RS - EI: 70085304236 RS, Relator: Alexandre Kreutz, Data de Julgamento: 22/10/2021, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Data de Publicação: 22/11/2021)

Consigna-se, por fim, que eventual impossibilidade do réu de arcar com a indenização deve ser arguida ao Juízo da Execução, que terá melhores condições de analisar a pretensão. 

Subsiste, assim, integralmente a sentença, que fica mantida por seus próprios  fundamentos, todos aqui incorporados como razão de decidir.

Nada mais a declarar, passo ao dispositivo. 

DISPOSITIVO

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de apelação interposto, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos.

Consonância com o parecer ministerial superior.

É como voto.