APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0837763-89.2023.8.18.0140 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal ORIGEM: 6ª Vara Criminal de Teresina-PI RELATORA: Dra. Valdênia Moura Marques de Sá (Juíza Convocada – 2º grau). APELANTE: Janiel Sgleidson Da Silva Frazão ADVOGADO: Eucherlis Teixeira Lima Filho - OAB/PI 17.393, Salma Barros Borges OAB/PI 17.820 e Sâmia Michelly Da Silva Lima OAB/PI 20.014 APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). A defesa pleiteia (i) a desclassificação para o delito de posse para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) e (ii) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo. 2. O Ministério Público requer a manutenção da condenação e da fração de redução fixada na sentença. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há duas questões em discussão: (i) verificar se há elementos para desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse para uso próprio; e (ii) definir a fração aplicável da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A jurisprudência e os elementos probatórios confirmam a prática do tráfico de drogas, considerando a quantidade e a forma de acondicionamento da substância apreendida, bem como os depoimentos das testemunhas e as investigações prévias, afastando a possibilidade de desclassificação para o delito de posse para uso próprio. 5. A fração da redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 deve ser fixada no grau máximo de 2/3, pois não há comprovação concreta de dedicação do réu a atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa. O fato de responder a outro processo criminal não pode, por si só, justificar a redução da fração de diminuição da pena, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 6. O redimensionamento da pena possibilita a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0837763-89.2023.8.18.0140 - Relator: VALDENIA MOURA MARQUES DE SA - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/03/2025 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0837763-89.2023.8.18.0140

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

ORIGEM: 6ª Vara Criminal de Teresina-PI

RELATORA: Dra. Valdênia Moura Marques de Sá (Juíza Convocada – 2º grau).

APELANTE: Janiel Sgleidson Da Silva Frazão

ADVOGADO: Eucherlis Teixeira Lima Filho - OAB/PI 17.393, Salma Barros Borges OAB/PI 17.820 e Sâmia Michelly Da Silva Lima OAB/PI 20.014

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

EMENTA

 

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006).

A defesa pleiteia

(i) a desclassificação para o delito de posse para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) e

(ii) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo.

2. O Ministério Público requer a manutenção da condenação e da fração de redução fixada na sentença.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão:

(i) verificar se há elementos para desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse para uso próprio; e

(ii) definir a fração aplicável da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A jurisprudência e os elementos probatórios confirmam a prática do tráfico de drogas, considerando a quantidade e a forma de acondicionamento da substância apreendida, bem como os depoimentos das testemunhas e as investigações prévias, afastando a possibilidade de desclassificação para o delito de posse para uso próprio.

5. A fração da redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 deve ser fixada no grau máximo de 2/3, pois não há comprovação concreta de dedicação do réu a atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa. O fato de responder a outro processo criminal não pode, por si só, justificar a redução da fração de diminuição da pena, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

6. O redimensionamento da pena possibilita a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, " acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a)."

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 21/02/20205 a 28/02/2025.

 

RELATÓRIO

 

 

VOTO

 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

 

II. MÉRITO

 

1. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTE.

 

O recorrente pleiteia, ainda, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso.

 

O simples fato de supostamente ter sido encontrada droga com o réu não leva à peremptória conclusão de estar o mesmo estar prestando a seu comércio, principalmente quando tal hipótese não se acha confirmada pelas demais provas colhidas.

Nesse sentido têm se manifestado a jurisprudência pátria, podendo-se citar, apenas como exemplo, os arestos a seguir colacionados, in litteris:

(…)

Embora controvertido o tema, pode-se concluir, na esteira de Luís Flávio Gomes1, que a figura trazida pelo artigo 28 da Lei nº 11.343/06 é um ilícito sui generis: (…) (ID 18538014).

 

O Ministério Público, em contrarrazões, apontou que a sentença está devidamente fundamentada, apontando que foram encontradas diversas porções pequenas de entorpecentes.

 

Preliminarmente, vale a pena esclarecer que a denúncia fora apresentada tempestivamente pelo Ministério Público, lastreado pelo inquérito policial acostado aos autos.

Importante trazer à baila as razões para seu oferecimento, considerando que no dia 19/07/2023, policiais civis se dirigiram até à residência localizada na Rua Mangaratiba, s/n, próximo à lagoa, bairro Olaria, Teresina/PI, para dar cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão deferido nos autos da cautelar nº 0837627- 92.2023.8.18.0140, com base em investigação que apontava que JANIEL SGLEIDSON DA SILVA FRAZÃO utilizava o referido imóvel para traficar drogas, mantendo grande quantidade de entorpecentes guardados no local. Prossegue a exordial descrevendo que, no momento em que os agentes ingressaram na residência objeto do Mandado, JANIEL tentou fugir e arremessou uma sacola para o telhado da residência, sendo, contudo, contido pelos policiais. Na sequência, registra a peça incoativa que os agentes estatais encontraram, no interior do imóvel, uma bolsa com 04 (quatro) cigarros de maconha, bem como apreenderam a mencionada sacola arremessada pelo acusado, oportunidade em que verificaram que a mesma continha 66 (sessenta e seis) porções pequenas e 13 (treze) porções médias de maconha.

Assim, a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, outrora praticado pelo acusado, impende salientar que restou cabalmente comprovada pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 44448042, pág. 10), assim como pelo Laudo de Exame Pericial Definitivo, o qual apontou que a substância apreendida em posse do réu corresponde a (ID 47841725): 77,10g (setenta e sete gramas e dez centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionadas em 66 (sessenta e seis) invólucros plásticos transparentes, com resultado POSITIVO para presença de tetrahidrocanabinol (THC). 110,30g (cento e dez gramas e trinta centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionadas em 13(treze) invólucros plásticos transparentes, com resultado POSITIVO para presença de tetrahidrocanabinol (THC). 8,58 g (oito gramas e cinquenta e oito centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, formados por 04(quatro) porções acondicionadas em 04(quatro) invólucros de papel, cor marrom, com formato cilíndrico, com resultado POSITIVO para presença de tetrahidrocanabinol (THC) (ID 19302708).

 

Nesse mesmo sentido foi o parecer da Procuradoria de Justiça do Estado do Piauí.

 

A materialidade e autoria do crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas restaram comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante (Id. 15763209 - Pág. 4), Auto de Exibição e Apreensão (Id. 15763209 - Pág. 14); Relatório Final do IPL (Id. 15763341 - Pág. 48/49), Laudo de Constatação Preliminar (Id. 15763209 - Pág. 17), Laudo de Exame Pericial Definitivo (Id. 15763407 - Pág. 1/4), Interrogatórios perante a autoridade policial e judicial, ainda, pelos depoimentos das testemunhas em juízo (ID 19682093).

 

A sentença penal condenatória indicou que o réu foi preso no interior do imóvel que utilizava para praticar o tráfico de drogas, sendo apreendido 66 (sessenta e seis) porções pequenas e 13 (treze) porções médias de maconha, indicando a prova pericial atestou que se tratava de substâncias entorpecentes.

 

Na sequência, registra a peça incoativa que os agentes estatais encontraram, no interior do imóvel, uma bolsa com 04 (quatro) cigarros de maconha, bem como apreenderam a mencionada sacola arremessada pelo acusado, oportunidade em que verificaram que a mesma continha 66 (sessenta e seis) porções pequenas e 13 (treze) porções médias de maconha.

Inquérito Policial em ID nº 44448042, contendo Laudo Preliminar de Constatação, o qual aponta para a apreensão de: a) 126,16 g (cento e vinte e seis gramas e dezesseis centigramas), massa bruta, de substância em material vegetal, distribuídos em 13 (treze) invólucros transparentes de tamanho médio, com resultado positivo para Cannabis Sativa Lineu; b) 9,71g (nove gramas e setenta e um centigramas), massa bruta, de substância em material vegetal, distribuídos em 04 (quatro) cigarros artesanais, com resultado positivo para Cannabis Sativa Lineu e; c) 88,35g (oitenta e oito gramas e trinta e cinco centigramas), massa bruta, de substância em material vegetal, distribuídos em 66 (sessenta e seis) invólucros transparentes de tamanho pequeno, com resultado positivo para Cannabis Sativa Lineu. Decisão proferida pelo MM. Juiz da Central de Inquéritos, em 19/07/2023, nos autos da cautelar nº 0837627-92.2023.8.18.0140, autorizando Busca e Apreensão no endereço situado na Rua Mangaratiba, s/n, bairro Olarias, em Teresina/PI, em razão deste, conforme representação policial, ser utilizado para a narcotraficância (ID 15763416)..

 

O policial civil IGOR RODRIGUES ALVES declarou em juízo que durante uma investigação preliminar, observou intensa movimentação de pessoas na residência do réu, sem indícios de comércio lícito, o que levou à solicitação de um Mandado de Busca e Apreensão. No cumprimento da ordem judicial, ao entrarem na casa, viram o réu com uma sacola, mas ele tentou fugir e foi contido. No imóvel, encontraram uma bolsa com cigarros de maconha, que acusado assumiu serem de seu uso, mas negou a posse da droga encontrada em uma sacola jogada no telhado. O policial não presenciou a venda de drogas, mas afirmou que a movimentação no local justificava a investigação.

 

O policial civil HÍTALO DE BRITO NUNES relatou que a investigação preliminar que confirmou denúncias de tráfico de drogas na residência do denunciado, localizada em uma área de difícil acesso, dominada pelo PCC. Observou movimentação suspeita no local, com pessoas correndo ao ver viaturas descaracterizadas. Durante o cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão, a equipe encontrou resistência no acesso à casa devido a um cachorro agressivo. O réu tentou fugir e foi visto arremessando uma sacola no telhado, que continha entorpecentes. No interior da casa, foram encontradas mais porções de drogas. O acusado monitorava a movimentação externa por câmeras de segurança e utilizava uma rota de fuga.

 

O recorrente em seu interrogatório, na fase judicial, confirma que estava com a droga apreendida, porém alega que a mesma era para consumo próprio. Confira-se:

 

Que atualmente é comerciante junto com seu pai, mas já foi vigilante, e ganhava R$ 1.000,00 reais por mês; que ano passado foi preso, mas que a acusação não era verdadeira; que veio na audiência sabendo que é um servo de Deus, que aceitou ao Senhor Jesus, e por isso veio falar toda a verdade; que toda a droga apreendida realmente era dele, mas para consumo pessoal, e não para traficar; que nunca foi traficante e sim um trabalhador honesto que mantinha a sua família; que, infelizmente, tinha esse vício na sua vida, pois sofria de muita ansiedade e depressão; que o Senhor o livrou desse vício; que esse vício o dominava e que o inimigo usou a maconha para sua vida; que não tinha controle e usava constante e diariamente, mas nunca traficou drogas; que são suas todas as porções de maconha que estão no auto de prisão em flagrante (ID 15763416).

 

Em relação aos depoimentos dos policiais militares, deve-se apontar que a jurisprudência pátria atesta a validade dos depoimentos dos policiais, uma vez que os mesmos são pessoas que ocupam cargos públicos, não havendo como, de início, taxá-los de impedidos ou suspeitos:

 

(…) É pacífico o entendimento jurisprudencial sobre a validade e eficácia do depoimento prestado pelo policial, o qual deve ser tido por verdadeiro até prova em contrário. A condição funcional não o torna testemunha inidônea ou suspeita.(…) (TJPI | Apelação Criminal Nº 0013568-54.2015.8.18.0140 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL | Data de Julgamento: 05/11/2021)

 

(…) Os depoimentos testemunhais dos policiais envolvidos na prisão da acusada, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos para fundamentar a condenação (…) (TJPI | Apelação Criminal Nº 0750473-39.2021.8.18.0000 | Relator: Edvaldo Pereira De Moura | 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL | Data de Julgamento: 29/10/2021)

 

Nesse sentido, a doutrina de Guilherme de Souza Nucci defende a validade dos depoimentos de policiais afirmando que: “(…) preceitua o art. 202 do CPP que toda pessoa pode ser testemunha, logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade, sob pena de cometer crime de falso testemunho.”¹

 

Apesar de o apelante negar a prática de traficância, alegando que a droga encontrada em seu poder se destinaria somente ao uso pessoal, as provas dos autos indicam que esta tese não se mostra viável, dadas as circunstâncias em que as drogas foram apreendidas, a forma de acondicionamento das drogas e o local da prisão em flagrante (indicado pelas investigações policiais como ponto de venda de drogas), são indicativos de que a droga encontrada em poder do acusado estava sendo comercializada, o que caracteriza o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n.º 11.342/06) e inviabiliza a pretendida desclassificação para uso, nos termos dos precedentes desta 2ª Câmara Especializada Criminal:

 

“ (…) As circunstâncias que a droga fora apreendida e a forma como estava disposta em trouxinhas, a quantia em dinheiro fracionada e o local em que o apelante fora preso, denunciam a destinação comercial da droga, inviabilizando a desclassificação da traficância para o delito de uso. 3. Recurso conhecido e improvido à unanimidade.(...)²”

 

Mantenho, assim, a condenação do apelante pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/06.

 

Ante o exposto, rejeito a primeira tese defensiva.

 

2. APLICAÇÃO NO MÁXIMO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

 

A defesa do réu pugnou pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu grau máximo, uma vez que o recorrente preenche os requisitos legais, sendo primário e não possuindo condenação transitada em julgado, de modo que a negativa da redução integral da pena pelo magistrado de primeira instância violaria o princípio da presunção de inocência (ID 18538014).

 

Muito embora tenha sido reconhecido a minorante do §4º do art.33 da lei 11.343/06, a sua aplicação para o caso concreto ao nosso entender deve ser no grau máximo.

(…)

Muito embora o réu responda outra ação penal, esta não está transitada em julgado e não tem o condão de obstar a aplicação da minorante em seu grau máximo

(...)
O magistrado deveria ter aplicado ao recorrente o redutor em grau máximo permitido de 2/3 redimensionando a pena em substituição para apenas uma pena restritiva de direitos. Pois do contrário seria uma violação ao princípio da presunção de inocência já sedimentada conforme o caso acima (ID 18538014).

 

Em contrarrazões, o Ministério Público se posicionou contrariamente ao pleito da defesa em razão do acusado já responder a processo-crime, necessitando de maior reprovação quando da dosimetria da pena.

 

No caso em tela, o MM. Juiz entendeu que o acusado JANIEL SGLEIDSON DA SILVA FRAZÃO faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Contudo, compreendeu que a diminuição deverá ser estabelecida em patamar inferior ao máximo, haja vista justamente o fato de o acusado responder à Ação Penal diversa, obstando, portanto, a concessão da benesse em sua fração absoluta, diante da necessidade de maior reprovabilidade por parte do Estado, o que obsta, portanto, a concessão da benesse em fração máxima. Por consequência, atenuou a expiação em 1/3.

Ademais, o STJ já decidiu que o montante de redução de pena do tráfico privilegiado é discricionariedade do julgador, desde que respeitados os limites mínimo e máximo

(…)

Dessa forma, verifica-se que resta impossibilitada a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado ao APELANTE no grau máximo.

De igual modo, descabe a substituição da pena em razão do quantum final determinado na sentença, sendo superior ao estabelecido no art. 44 do Código Penal (ID 19302708).

 

Nesse mesmo sentido é a posição da Procuradoria de Justiça.

 

No que se refere ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, no seu patamar máximo, ou seja, 2/3 (dois terços), este também não procede. Isso porque, ressalta-se que para a aplicação da minorante pretendida, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de quatro pressupostos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Nesse âmbito, não foi concedido o benefício com a fração máxima de redução da pena, em virtude de ser réu já responder à Ação Penal diversa (Processo n° 0804800-62.2022.8.18.0140), que tramita perante o Juízo Titular desta 6ª Vara Criminal da capital, em que foi denunciado por tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo e munições (ID 19682093).

 

A sentença penal condenatória, quando avalia a fração de diminuição de pena, pondera que o réu responde por outro processo-crime por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo (Processo n° 0804800-62.2022.8.18.0140), indicando que há jurisprudência pátria chega a afastar a minorante em caso como este dos autos. Entretanto, o juízo pondera a situação concreta e decide aplicar a atenuante em 1/3 (um terço).

 

Há causa de diminuição da pena a computar. O acusado JANIEL SGLEIDSON DA SILVA FRAZÃO faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Observo que o réu atende a todos os requisitos legais elencados, pois é primário e não exsurge dos autos elementos que evidenciem maus antecedentes, dedicação às atividades criminosas e nem integração em organização criminosa.

Em que pese o acusado ser réu em Ação Penal diversa, conforme se infere dos autos do Processo n° 0804800-62.2022.8.18.0140, que tramita perante o Juízo Titular desta 6ª Vara Criminal da capital, em que foi denunciado por tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo e munições, deve-se ressaltar o entendimento das Cortes Superiores, no sentido de que investigações e Ações Penais em curso não estão aptas a ensejar o afastamento da benesse processual do art.33, §4°, LAD, tese essa submetida ao regime de repercussão geral, nos termos do julgamento do RE n. 591.054/SC.

Contudo, compreendo que a diminuição deverá ser estabelecida em patamar inferior ao máximo, haja vista justamente o fato de o acusado responder à Ação Penal diversa, obstando, portanto, a concessão da benesse em sua fração absoluta, diante da necessidade de maior reprovabilidade por parte do Estado, o que obsta, portanto, a concessão da benesse em fração máxima (AgRg no AREsp 1538989/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 16/09/2019 e AgRg no REsp 1786500/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019). Por consequência, atenuo a expiação em 1/3.

Assim, inexistente causa de aumento da pena a incidir, FIXO A PENA DEFINITIVA de JANIEL SGLEIDSON DA SILVA FRAZÃO em 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 426 (quatrocentos, vinte e seis) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (JULHO/2023) (ID 15763416).

Ressalta-se que o §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 indica a fração de 1/6 a 2/3 possível de diminuição em caso de tráfico privilegiado.

art. 33 (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Observa-se que a Corte Superior indica como elemento capaz de permitir a fixação da fração de privilégio no mínimo, a natureza, a variedade e a quantidade entorpecentes apreendidos.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO 182 DA SÚMULA DO STJ. (…) 4. A fixação da fração da minorante em 1/6 não se mostra desarrazoada, tampouco desproporcional, considerada a quantidade, variedade e a natureza especialmente deletéria das substâncias entorpecentes apreendidas. Precedentes. 5 Agravo regimental do qual se conhece em parte e, nessa extensão, nega-se-lhe provimento. (STJ - AgRg no REsp n. 1.786.500/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 7/11/2019, DJe de 19/11/2019.)

 PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA COMO FUNDAMENTO EXCLUSIVO PARA NEGAR A CONCESSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (…) No presente caso, a Corte de origem mencionou apenas a quantidade e qualidade das drogas para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não sendo demonstrados os elementos concretos para se concluir que o acusado se dedica a atividade criminosa. Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 1/6, tendo em vista a quantidade e qualidade da droga apreendida. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp n. 1.538.989/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/9/2019, DJe de 16/9/2019.)

Sucede que a jurisprudência do Egrégio STJ já se posicionou no sentido da impossibilidade de utilização de ações penais em curso para decotar a fração máxima de redução do tráfico privilegiado.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. TEMA REPETITIVO N. 1.139. FRAÇÃO DE 2/3. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No julgamento do REsp 1.977.027/PR, Tema Repetitivo n. 1.139, a Terceira Seção desta Corte firmou o entendimento de que é inadmissível a utilização de ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 2. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado- acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022) 3. Deve haver a comprovação de algum fato concreto que ligue o agente à cadeia factual para que reste inequívoca a sua ligação à organização criminosa ou a sua dedicação às atividades espúrias. 4. A fração de 2/3 para o redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 é aplicada de forma pacífica por esta Corte Superior em casos análogos. 5 . Agravo regimental desprovido. (STJ * AgRg no HC n. 882.855/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.)

(…) 2. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 3. No caso, não obstante a primariedade e os bons antecedentes, a Corte local reformou a sentença para afastar a aplicação do benefício com base na natureza/quantidade dos entorpecentes apreendidos, e no fato de o paciente responder a outra ação penal pela prática do crime de tráfico, fundamentos estes que não possuem aptidão para, de forma isolada, embasarem a conclusão de dedicação a atividades criminosas ou de habitualidade da prática delitiva. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC n. 939.434/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

No caso destes autos, o juiz expressamente utilizou como único fundamento para fixar a redução em 1/3 da minorante o fato do réu responder a outro processo-crime, o que está em desacordo com a jurisprudência da Corte Superior.

Na espécie, o réu faz jus à fração máxima da causa de diminuição de pena.

Ante o exposto, julgo procedente a tese defensiva.

3. DOSIMETRIA DA PENA

Com base na decisão anterior nesta apelação criminal, a dosimetria da pena aplicada na sentença penal condenatória deverá ser revista.

Após a segunda fase da dosimetria, a pena do réu estava fixada no patamar de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, e pagamento de 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (JULHO/2023) (ID 15763416).

Há na sentença penal condenatória menção apenas a 01 (uma) causa de diminuição de pena, a saber, o §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Neste ponto, devemos aplicar a fração máxima de diminuição de pena de 2/3 (dois terços).

Lembremos que o tráfico privilegiado tem natureza jurídica de causa de diminuição de pena a ser aplicada na terceira fase da dosimetria.

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. (…) (STJ - AgRg no AREsp n. 2.753.433/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

Remarquemos ainda que, segundo orientação do Egrégio STJ, as majorantes ou minorantes da terceira fase da dosimetria podem tanto aumentar a pena além do máximo, quando diminuí-la aquém do mínimo.

 

 (…) VI - Na terceira fase da dosimetria, não há ilegalidade no aumento da pena no patamar mínimo legal de 1/6 (um sexto), em razão da incidência da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que apreendida com o agravante uma pistola 9mm Luger, com número de série eliminado, com carregador e munição correspondentes, utilizada para o fim de garantir a consecução do delito de tráfico de entorpecentes (...) (STJ - AgRg no HC n. 806.302/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

(...) A duas, a contrário sensu, em vista da existência de uma única orientação jurisprudencial que proíbe a redução da pena abaixo do mínimo, porém, na segunda fase dosimétrica (Súmula n. 231/STJ), ou seja, não há impeditivo na jurisprudência do STJ de que essa redução seja efetuada na terceira fase da dosimetria. 4. No caso concreto, por se tratar de delito tentado, e tendo sido reconhecida a causa de diminuição prevista no artigo 14, II, e parágrafo único, do Código Penal, com a redução da pena corporal em 1/3, se faz necessária a redução da pena de multa no mesmo patamar. 5. A Terceira Seção desta Corte reafirmou o entendimento consolidado nos autos do EREsp n. 1.619.087/SC no sentido de não permitir a execução provisória da pena restritiva de direitos. (...) (STJ - REsp 1756117/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019)

Fixados esses entendimentos, ao se aplicar a fração máxima de redução de 2/3 (dois terços) à pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, obtemos como resultado final 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 500 dias-multa, fixados em 1/30 do salário-mínimo vigente há época dos fatos.

 

III - DISPOSITIVO

 

Em virtude do exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para: (1) rejeitar a tese da desclassificação do crime de tráfico de goras para uso de entorpecente (2) aplicar a fração máxima de redução prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, redimensionando a pena para 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 500 dias-multa, fixados em 1/30 do salário-mínimo vigente há época dos fatos.

 

 

Dra. Valdênia Moura Marques de Sá (Juíza Convocada – 2º grau).

Relatora

1 Nucci, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais comentadas, 2ª edição, São Paulo, Editora: revista dos Tribunais, 2007, página: 323.

 

2 TJ/PI AC Nº 2010.0001.007465-7; Órgão: 2ª Câmara Especializada Criminal; Relato; Des. Joaquim Dias de Santana Filho; Julgado em: 24/05/11.

 

 

Teresina, 10/03/2025