EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL EM RAZÃO DE MERA ATITUDE SUSPEITA. NÃO ACOLHIDA. ABSOLVIÇÃO PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. ABSOLVIÇÃO PARA O CRIME DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDADA NA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por Jefferson William Silva de Araújo contra decisão que o condenou à pena de 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, e 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção pelo crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, tipificado no art. 12 da Lei nº 10.826/2003. O recorrente pleiteia a nulidade da busca pessoal, a absolvição por ausência de provas ou a desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal, bem como a revisão da dosimetria da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) a validade da busca pessoal que levou à apreensão de drogas e arma de fogo; (ii) a suficiência de provas para condenação por tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo; (iii) a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para posse de droga para consumo pessoal; e (iv) a adequação da dosimetria da pena, incluindo a aplicação do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal é considerada lícita, fundamentada no art. 244 do CPP, que permite a abordagem sem mandado diante de fundada suspeita, configurada pelo comportamento do réu ao fugir e dispensar objeto suspeito ao avistar a viatura. 4. A condenação por tráfico de drogas encontra-se respaldada em prova material e testemunhal: os policiais apreenderam cocaína (7,26 g) e quantidade significativa de maconha (605,56 g), além de itens típicos de tráfico (balança de precisão, papel filme e dinheiro trocado), confirmando a prática de comércio ilícito. 5. A desclassificação para uso pessoal é inviável. A análise das circunstâncias fáticas, incluindo a quantidade e acondicionamento das drogas, evidencia o tráfico, conforme critérios do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006. 6. A autoria e materialidade do crime de posse irregular de arma de fogo estão comprovadas por laudo pericial e pelos depoimentos consistentes dos policiais que participaram da abordagem, caracterizando a prática típica do art. 12 da Lei nº 10.826/2003. 7. A dosimetria da pena está dentro dos limites legais, considerando a fração de 1/10 na exasperação. A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado foi corretamente afastada, dada a evidência de que o réu se dedicava à atividade criminosa, comprovada pelos apetrechos para tráfico e pela posse de arma de fogo. 8. A quantidade de droga e o arsenal apreendido justificam a valoração negativa das circunstâncias judiciais, sem que haja excesso punitivo. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso conhecido e improvido. Tese de julgamento: 1. A busca pessoal é legítima e dispensa mandado em caso de fundada suspeita, conforme art. 244 do CPP. 2. A condenação por tráfico de drogas se sustenta em prova material e testemunhal que comprova o comércio ilícito, sendo inviável a desclassificação para uso pessoal. 3. A posse irregular de arma de fogo de uso permitido caracteriza crime de mera conduta, conforme art. 12 da Lei nº 10.826/2003. 4. A dosimetria da pena e o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado são proporcionais às circunstâncias concretas do caso e indicativos de dedicação ao tráfico. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; Lei 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33; Lei 10.826/2003, art. 12. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 815.459/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 20/06/2023; STJ, AgRg no HC n. 627.596/SP, rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 02/03/2021. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0839777-80.2022.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 10/12/2024 )

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.  PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL EM RAZÃO DE MERA ATITUDE SUSPEITA. NÃO ACOLHIDA. ABSOLVIÇÃO PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. ABSOLVIÇÃO PARA O CRIME DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDADA NA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Jefferson William Silva de Araújo contra decisão que o condenou à pena de 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, e 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção pelo crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, tipificado no art. 12 da Lei nº 10.826/2003. O recorrente pleiteia a nulidade da busca pessoal, a absolvição por ausência de provas ou a desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal, bem como a revisão da dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) a validade da busca pessoal que levou à apreensão de drogas e arma de fogo; (ii) a suficiência de provas para condenação por tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo; (iii) a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para posse de droga para consumo pessoal; e (iv) a adequação da dosimetria da pena, incluindo a aplicação do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal é considerada lícita, fundamentada no art. 244 do CPP, que permite a abordagem sem mandado diante de fundada suspeita, configurada pelo comportamento do réu ao fugir e dispensar objeto suspeito ao avistar a viatura.

4. A condenação por tráfico de drogas encontra-se respaldada em prova material e testemunhal: os policiais apreenderam cocaína (7,26 g) e quantidade significativa de maconha (605,56 g), além de itens típicos de tráfico (balança de precisão, papel filme e dinheiro trocado), confirmando a prática de comércio ilícito.

5. A desclassificação para uso pessoal é inviável. A análise das circunstâncias fáticas, incluindo a quantidade e acondicionamento das drogas, evidencia o tráfico, conforme critérios do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006.

6. A autoria e materialidade do crime de posse irregular de arma de fogo estão comprovadas por laudo pericial e pelos depoimentos consistentes dos policiais que participaram da abordagem, caracterizando a prática típica do art. 12 da Lei nº 10.826/2003.

7. A dosimetria da pena está dentro dos limites legais, considerando a fração de 1/10 na exasperação. A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado foi corretamente afastada, dada a evidência de que o réu se dedicava à atividade criminosa, comprovada pelos apetrechos para tráfico e pela posse de arma de fogo.

8. A quantidade de droga e o arsenal apreendido justificam a valoração negativa das circunstâncias judiciais, sem que haja excesso punitivo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso conhecido e improvido.

Tese de julgamento:

1. A busca pessoal é legítima e dispensa mandado em caso de fundada suspeita, conforme art. 244 do CPP.

2. A condenação por tráfico de drogas se sustenta em prova material e testemunhal que comprova o comércio ilícito, sendo inviável a desclassificação para uso pessoal.

3. A posse irregular de arma de fogo de uso permitido caracteriza crime de mera conduta, conforme art. 12 da Lei nº 10.826/2003.

4. A dosimetria da pena e o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado são proporcionais às circunstâncias concretas do caso e indicativos de dedicação ao tráfico.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; Lei 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33; Lei 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 815.459/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 20/06/2023; STJ, AgRg no HC n. 627.596/SP, rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 02/03/2021.

 

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, na forma do voto do relator, CONHEÇO do presente recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por   JEFFERSON WILLIAM SILVA DE ARAÚJO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 840 dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa pelo crime de posse irregular de arma de fogo, de uso permitido, delito tipificado no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003.

Consta da denúncia:

“...no dia 29/08/2022 por volta das 14:00, JEFFERSON WILLIAM SILVA ARAUJO, foi preso em flagrante pelos crimes de Tráfico de drogas (art. 33 da lei 11.343/2006) e por Posse Irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/03).

Conforme consta do inquérito, no mencionado dia os policiais estavam realizando policiamento ostensivo pela região do Parque Nalândia, região do Grande Dirceu, próximo ao teatro João Paulo II, quando um indivíduo, ao avistar a viatura policial, deixou um objeto cair de sua mão e adentrou rapidamente em um barraco situado naquela invasão, fato que gerou suspeita à guarnição. 

Diante de tal comportamento, os policiais militares resolveram abordar o indivíduo, momento em que recolheram o objeto dispensado por ele, percebendo-se que se tratava de uma porção de substância análoga à maconha. Frise-se que o indivíduo ainda tentou escapar da guarnição. 

Ato contínuo, adentraram no imóvel do acusado, onde foram encontrados os seguintes objetos: 01 (uma) balaclava de cor preta, 01 (uma) porção de substância petrificada análoga à crack, 01 (um) revólver calibre .38 com 06 (seis) munições, 01 (um) rolo de papel insufilme, 07 (sete) invólucros de substância análoga à cocaína, 03 (três) tijolos de substância vegetal análoga à maconha, 01 (uma) balança de precisão e R$200, 00 (duzentos reais) em dinheiro trocado. O indivíduo foi identificado como sendo JEFFERSON WILLIAM SILVA ARAUJO.”

Em suas razões recursais (id 18508265), o apelante suscita as seguintes teses basilares: preliminarmente: a anulação das provas obtidas em razão de suposta ilegalidade da busca pessoal; no mérito: 1) a absolvição por ausência de elementos suficientes a embasar um decreto condenatório, pelo crime de tráfico de drogas nos termos do art. 386, VII, do CPP e subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006; 2) a absolvição por ausência de elementos suficientes a embasar um decreto condenatório, pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, nos termos do art. 386, VII, do CPP; 3) a dosimetria da pena: desconsideração da quantidade de droga como circunstância judicial desfavorável, do quantum de 1/10 por circunstância judicial negativa e subsidiariamente a aplicação da fração de 1/6 da pena mínima em abstrato e do reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. 

O Parquet, em contrarrazões, requer que seja improvido o recurso de apelação interposto pelo Apelante.

Em parecer fundamentado, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo “conhecimento e improvimento da presente apelação, mantendo-se, por via de consequência, a decisão guerreada.”

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo na pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

A Defesa Técnica aduz, preliminarmente, que há ilicitude das provas, posto que a busca pessoal foi baseada em mera “atitude suspeita”.

Argumenta que não havia fundadas suspeitas para a realização da busca pessoal no acusado, estando nulas todas as provas colhidas no presente caso, com embasamento da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada.

Verifico que não assiste razão à defesa.

No atinente à preliminar, o Código de Processo Penal, em seu art. 240, §2º, e art. 244, autoriza a realização de busca pessoal, quando as fundadas razões autorizarem, para prender criminosos ou apreender instrumentos utilizados na prática do crime. Vejamos:

“Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1o  Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2o  Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

Conforme consta nos autos, os policiais militares estavam realizando policiamento ostensivo pela região do Parque Nalândia, região do Grande Dirceu, próximo ao teatro João Paulo II, quando um indivíduo, ao avistar a viatura policial, deixou um objeto cair de sua mão e adentrou rapidamente em um barraco situado naquela invasão, fato que gerou suspeita à guarnição. 

Em ato contínuo, ao ser abordado pelos policiais foi encontrado em posse do apelante, 01 (uma) balaclava de cor preta, 01 (uma) porção de substância petrificada análoga à crack, 01 (um) revólver calibre .38 com 06 (seis) munições, 01 (um) rolo de papel insulfilme, 07 (sete) invólucros de substância análoga à cocaína, 03 (três) tijolos de substância vegetal análoga à maconha, 01 (uma) balança de precisão e R$200, 00 (duzentos reais) em dinheiro trocado. 

Dessa forma, apontadas as fundadas razões que justificam a abordagem policial, esta e as provas que são delas derivadas são consideradas lícitas. 

Destaca-se que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo. A esse respeito dispõe o art. 303 do CPP:

“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.

Portanto, não há que se falar em nulidade de colheita das provas obtidas, dado que presentes os indícios (fundada suspeita) e elementos objetivos (posse de objetos ilícitos) que justificaram a abordagem.

Por oportuno, transcrevo as decisões, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE DELITO REALIZADO POR GUARDAS MUNICIPAIS. BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA. ILEGALIDADE NÃO RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Conforme jurisprudência consolidada desta Corte Superior, não há falar em ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais. Consoante disposto no art. 301 do CPP, "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". (AgRg no HC n. 748.019/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022). 2. No caso, os guardas civis municipais realizavam patrulhamento pelo local dos fatos, quando avistaram o agravante dispensar algo (embrulho) com a aproximação da viatura. Diante disso, realizaram a abordagem e encontraram 2 porções de cocaína em seu poder. Na sequência, retornaram ao local inicial e encontraram a sacola com outras 21 porções da mesma droga, o que confirma a presença de justa causa para a abordagem pessoal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 815.459/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.) 

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA A AÇÃO POLICIAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. "Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que"a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". ( HC 691.441/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 26/04/2022) 2. Na espécie, a apreensão da droga ocorreu em virtude da abordagem policial em via pública, após atitude suspeita do condutor do veículo (frenagem mais brusca do veículo ocupado pelo paciente). Ora, modificar as premissas fáticas delineados nos autos, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento do material fático/probatório dos autos, o que é vedado na sede mandamental. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 742207 SP 2022/0144271-0, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/05/2022)

Assim, a partir dos depoimentos claros e minuciosos dos policiais responsáveis pela abordagem, verifico que há elementos suficientes que materializaram as fundadas razões necessárias para justificar a busca pessoal no acusado, de modo que rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

1) Absolvição por ausência de provas do tráfico de drogas

O Apelante suscita a absolvição do crime de tráfico de drogas, por ausência de elementos suficientes para embasar um decreto condenatório.

O exame dos autos, ao contrário do alegado pelo Apelante, comprova a prática do crime de Tráfico de Drogas. Consta do feito o Auto de Apreensão e Apresentação; o Auto de Exame Preliminar; e o Laudo de Exame Pericial, concluindo que as substâncias apreendidas com o acusado apresentaram resultado positivo para maconha e cocaína, tratando-se de 7,26 (sete gramas e vinte e seis centigramas) de COCAÍNA, acondicionada em 08 invólucros plásticos e de 605,56 (seiscentos e cinco gramas e cinquenta e seis centigramas) de maconha, acondicionada em 06 invólucros plásticos, bem como pelos depoimentos firmes e coesos prestados pelos policiais militares.

Quanto ao depoimento prestado em juízo, a testemunha de acusação Ivonaldo Dias Ferreira, policial militar, menciona que:

“que esse local que o réu estava era uma Invasão formada há pouco tempo; que já pegou uns três elementos armados nessa Região; que visualizou o réu em atitude suspeita entrando dentro de um Barraco; que o JEFFERSON abriu a porta para a entrada policial; que visualizou as drogas e deu voz de prisão; que o réu indicou onde havia mais drogas; que foi encontrado balança e revólver; que não lembra de ter abordado o réu anteriormente, mas pode ter acontecido; que as drogas estavam dentro desse Barraco que o réu estava; que o próprio JEFFERSON indicou o local que as demais drogas estavam; que tinha drogas em cima de uma mesa; que a arma de fogo estava dentro da casa; que não lembra a versão dada por JEFFERSON; que JEFFERSON estava sozinho na casa; que essas casas servem apenas como apoio para venda de drogas; que o réu afirmou que a arma era dele; que não lembra o que o réu falou sobre o dinheiro encontrado; que as drogas estavam embaladas em plástico insulfilm; que também foi encontrado um rolo de papel insulfilm.” (…)”. 

A testemunha de acusação MARCOS VIEIRA DE MATOS VISGUEIRA, policial militar, declarou em juízo:

“que estava fazendo Rondas e observou que um Motoqueiro que saiu da Invasão acelerou ao ver a Guarnição; que decidiu entrar na Invasão em direção ao local que o Motoqueiro saiu; que visualizou um indivíduo correndo para dentro de uma casa e deixando um objeto cair; que era uma casa de taipa; que acredita que essa casa foi construída apenas para o cometimento de crimes; que essa abordagem aconteceu por volta de 14:00 horas; que JEFFERSON estava sozinha na casa; que tinha uma parte das drogas doladas e outra parte em forma de tijolo; que o réu não lhe deu nenhuma versão; que as drogas estavam bem visíveis; que o réu também indicou o local que tinha mais drogas; que não recorda o tipo de droga encontrado.”

A testemunha de acusação DANNILO LOPES DA SILVA FERREIRA, policial militar, relata em juízo:

“que a Invasão tinha acabado de se formar; que soube que tinha alguns elementos duvidosos na área e por isso resolveu patrulhar; que o réu correu quando viu a Viatura entrar na sua Rua; que lá é conhecido como Nailândia; que o réu estava sozinho na residência; que o réu soltou um objeto no chão; que quando ele entrou na casa, os policiais encontraram o resto do material; que era o Motorista; que não tinha nada dentro da casa; que acredita que a casa era apenas um ponto de apoio; que foram apreendidos dinheiro, balança, arma de fogo e munições; que o próprio réu informou que tinha uma arma de fogo; que o réu informou que as drogas eram para o seu sustento, pois estava desempregado; que viu a balança encontrada; que não lembra a versão dada pelo réu para a balança.”

O acusado JEFFERSON WILLIAM SILVA ARAÚJO, o qual sustentou em juízo que apenas uma parte do entorpecente era seu:

“que a acusação não é verdadeira; que a primeira porção de drogas eram 8 gramas de maconha que tinha ido comprar; que usa drogas desde os 14 anos; que usa apenas maconha; que pagou R$ 40,00 nessa porção de drogas; que entrou no Barraco; que tinha outro rapaz no local, mas ele correu quando viu os policiais; que ficou com medo quando a Polícia chegou porque estava com a maconha e por isso jogou no chão; que já foi apreendido por posse de drogas para uso; que estava saindo quando os policiais chegaram; que também estava um homem que lhe vendeu a droga; que esse homem conseguiu fugir; que esse homem não levou nada; que apenas a maconha encontrada na Rua era sua; que as drogas que estavam dentro da casa eram desse homem que saiu; que a balança e o rolo de papel insulfilm não eram seus; que só viu as drogas na Central de Flagrantes; que o dinheiro também não era seu; que saiu de casa apenas com o dinheiro para comprar a maconha; que sua tia ia lhe dar um dinheiro para viajar com seu filho; que não conhecia os policiais que lhe prenderam; que as provas preliminares são falsas; que tinha mudado de vida; que tentou jogar fora 8 gramas de maconha; que o restante das drogas e a arma de fogo não eram suas, e sim do homem que saiu antes.”

Constata-se que o relato policial é categórico e firme, no sentido de que o Apelante praticou a conduta de guardar/trazer consigo entorpecentes sem autorização ou em desacordo com determinação legal, ou regulamentar.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. […]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no “caput” do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

 

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 50 pedras de crack, pesando 10,25g, dinheiro trocado (R$ 692,50), embalagens, celulares, 1 caderno de anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas e os depoimentos dos policiais e testemunhas, além do fato da polícia ter chegado ao acusado, em razão da informação de que um usuário entrou na casa de sua mãe, subtraiu um aparelho celular para trocar por drogas, tendo indicado que realizou tal transação na residência do acusado.

5. O fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido.

6. Sendo dispensável a comprovação da destinação comercial da droga e as circunstâncias que ocorreram o delito, fica o acusado condenado pela prática de conduta prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, por manter em depósito 50 pedras de crack, pesando 10, 25g.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Assim, esclarece-se que para a configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

In casu, verifico o nítido escopo de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado, na modalidade guardar/trazer consigo.

Da desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Contudo, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de ter em guardar/trazer consigo entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão do acusado. Consta dos autos que policiais estavam realizando policiamento ostensivo pela região do Parque Nalândia, região do Grande Dirceu, próximo ao teatro João Paulo II, quando um indivíduo, ao avistar a viatura policial, deixou um objeto cair de sua mão e adentrou rapidamente em um barraco situado naquela invasão e na abordagem foi encontrado na residência do réu 7,26 (sete gramas e vinte e seis centigramas) de COCAÍNA, acondicionada em 08 invólucros plásticos e de 605,56 (seiscentos e cinco gramas e cinquenta e seis centigramas) de maconha, acondicionada em 06 invólucros plásticos, circunstâncias indicativas do comércio espúrio.

Isto posto, independente da quantidade de entorpecente ser extremamente reduzida, o que não ocorre neste caso, ou que também fosse destinada ao consumo pessoal, a conduta se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas.

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, entendo que não há que se cogitar a desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave.

A natureza da droga apreendida, bem como a forma de acondicionamento da substância e as condições nas quais se desenvolveu a ação, demonstra perfeitamente o crime de tráfico de drogas. 

Nesse mesmo sentido, traz-se à baila a seguinte jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL – NARCOTRAFICÂNCIA EVIDENCIADA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E COESO – CONDENAÇÃO MANTIDA – PREQUESTIONAMENTO ATENDIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM O PARECER. 1. As provas produzidas sob o crivo do contraditório harmonizam-se com os fatos constatados quando do flagrante e depoimentos colhidos no curso da persecução penal, restando suficientemente comprovadas a autoria e materialidade delitivas concernentes ao tráfico de drogas, o que afasta a tese de desclassificação da conduta para o tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/06. 2. É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões. 

(TJ-MS – APR: 00043359120208120021 MS, Relator: Des. Jairo Roberto de Quadros; Data de Julgamento: 25/02/2021, 3ª Câmara Criminal, DJe: 03/03/2021)

Portanto, mantenho a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

2) Absolvição por ausência de provas pelo crime da posse ilegal de arma de fogo de uso permitido.

O Apelante suscita a absolvição do crime de posse ilegal de arma de fogo, por ausência de elementos suficientes para embasar um decreto condenatório, nos termos do art. 386, VII do CPP.

Ocorre que o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido. Senão vejamos:

A materialidade e a autoria do delito encontram-se comprovadas no auto de apreensão e apresentação e do Laudo Pericial de Balística Forense (id 18508227) que atesta a apreensão de  um revólver calibre .38, com regular estado de uso e conservação e eficiência para disparos, além de 06 (seis) munições calibre .38 com bom estado de uso e conservação e aptos à disparos. 

Nesse sentido, considerando as circunstâncias do flagrante bem como todas as provas produzidas em juízo, ratificadoras do acervo documental trazido aos autos, revela-se inconteste tanto a materialidade quanto a autoria do delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, não havendo justificativa jurídica para a aplicação do brocado do "in dubio pro réu".

Afinal, não se pode olvidar que se trata de crime de mera conduta - ofensivo à incolumidade pública -, bastando, portanto, o simples comportamento nos moldes da figura típica para a condenação penal, pouco importando a intenção (dolo) da agente.

In casu, conforme demonstrado as testemunhas arroladas pela acusação foram coerentes e objetivas em seus depoimentos, tendo afirmado judicialmente que a arma localizada no momento da apreensão no imóvel do acusado.

Frise-se, neste caso, que de acordo com o entendimento há muito sedimentado na Corte Superior de Justiça, "o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal"( HC 267.025/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 22/05/2013). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 157, CAPUT, CP. ROUBO CONSUMADO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. OFENSA AO ART. 226 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição do recorrente seria necessário novo exame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 2. Quanto à suposta inobservância das formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido que, "estando a sentença condenatória, quanto à autoria delitiva, respaldada em outros elementos probatórios e não somente no reconhecimento por parte da vítima na delegacia, não há que se falar em nulidade por desobediência às formalidades insculpidas no art. 226, II, do CPP" ( AgRg no REsp n. 1.314.685/SP, Rel. o Ministro JORGE MUSSI, DJe de 14/9/2012). 3. De acordo com o entendimento desta Corte, "o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal"( HC 267.025/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 22/05/2013). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 1011751 BA 2016/0292002-3, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 04/05/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2017)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E CRIME DE ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282/STF. ABSOLVIÇÃO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. 1. A tese de nulidade do ingresso domiciliar não foi submetida à apreciação do Tribunal de origem, carecendo o recurso do indispensável requisito do prequestionamento, a atrair a incidência da Súmula 282 do STF. 2. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" ( AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021), o que não ocorreu no presente caso. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1978270 SP 2021/0214910-2, Data de Julgamento: 28/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2022)

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que tange ao pleito de absolvição do delito, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, constando dos autos que uma investigação prévia já indicava o réu como sendo fornecedor de drogas na região, o qual foi identificado através de usuários de drogas, tendo sido encontrada em sua residência 153,07 g de crack. 2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição do crime de tráfico de drogas seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Ademais, esta Corte entende que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2321706 SP 2023/0086721-4, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2023)

Dessa forma, ante estas considerações, vislumbram-se devidamente comprovadas a materialidade e a autoria do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, não merecendo que se acolha a tese absolutória veiculada neste apelo.

Portanto, rejeito a tese defensiva.

3) Da dosimetria da pena

Exclusão da circunstânica judicial valorada negativamente

A Defesa requer a correção da pena-base, suscitando a imprescindibilidade de exclusão da valoração negativa da circunstância judicial, sendo ela: quantidade da droga, em razão da pequena quantidade encontrada.

In casu, a quantidade e natureza da drogas apreendida em poder do réu, apetrechos para o Tráfico, entre eles balança, papel insulfilm e balaclava, além de arma de fogo e munições, demonstra a dedicação às atividades criminosas.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. DESCABIMENTO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDADA NA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS E AFASTAMENTO DA MINORANTE PELA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA E ATENUANTE DA CONFISSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - A pena-base do ora agravante foi exasperada, lastreando-se na expressiva quantidade da droga apreendida (7.705 gramas de maconha acondicionados em 10 tabletes; e 9.880 gramas de maconha, acondicionados em 10 tabletes), nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis: "Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

III - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena.

IV - No tocante ao tráfico privilegiado o acórdão impugnado consignou que "[...] não se deve confundir a chamada "mula" (pessoa pobre e desesperada, em regra),com o responsável pelo transporte e a distribuição de grande quantidade de drogas (traficante organizado)e não existindo a possibilidade de bis in idem, fica afastado o redutor do§ 4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos" (fl. 50, grifei).

V - Houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela expressiva quantidade de droga apreendida, mas também nas demais circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida. Desse modo, a majoração da pena-base está fundada na expressiva quantidade da droga apreendida, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem.

Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma, Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/4/2017).

VI - "[a] elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, [...] permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado" (AgRg no HC 661.017/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 14/05/2021).

VII - Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

Nesse sentido: (HC 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 23/2/2017); (HC 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10/2/2017).

VIII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

IX - As matérias aventadas no presente agravo regimental, qual seja, exclusão da agravante da calamidade pública e incidência da atenuante da confissão, não foram suscitadas por ocasião da impetração do habeas corpus. Na linha de orientação jurisprudencial desta Corte, mostra-se inadmissível a apreciação de teses não aventadas pela defesa na inicial do writ, consoante os seguintes precedentes deste Superior Tribunal de Justiça: EDcl no RHC n. 61.120/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 02/05/2016; AgRg no HC n. 245.276/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo - Desembargador convocado do TJ/PE, DJe de 17/6/2015; AgRg no HC n. 308.942/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 16/4/2015; e AgRg no HC n. 309.028/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 28/5/2015.

Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.

(AgRg no HC n. 909.146/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024.)

Portanto, não prospera esta tese.

Do quantum de 1/10 por circunstância judicial negativa para o crime de tráfico de drogas

Ainda, em relação à dosimetria, a defesa pugna pela adoção do parâmetro jurisprudencial com a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativamente valorada.

Nesse contexto, “a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.” Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 01/08/2016; HC n. 332.155/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/05/2016; HC n. 251.417/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2014.

Isso se justifica na medida em que a confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, não tendo o diploma penal pátrio estabelecido critérios objetivos para o seu cálculo, exigindo, entretanto, a fundamentação do quantum de aumento adotado.

Importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça entende ser razoável a exasperação da pena-base utilizando a fração de 1/8 sobre o intervalo das penas máxima e mínima, ou ainda a fração de 1/6 sobre a pena mínima.

Embora não sejam de caráter obrigatório, os tribunais superiores ressaltam que frações de aumento maiores que os parâmetros acima referidos devem guardar proporcionalidade com as peculiaridades do caso, além de exigir fundamentação idônea.

Corroborando esse entendimento, colacionam-se abaixo os seguintes precedentes da Corte de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. JUNTADA DE MÍDIA. EFETIVO RESPEITO AO ART. 479 DO CPP. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE E NEM EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO. CONDENAÇÃO: OUTRAS PROVAS. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO POR UMA CIRCUNSTÂNCIA. CULPABILIDADE. QUANTUM DE 1/4 JUSTIFICADO. MODUS OPERANDI. MAIOR REPROVABILIDADE DO HOMICÍDIO PRATICADO EM SITUAÇÃO DE EXECUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) III - Na dosimetria, registre-se que a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que apenas a aplicação do patamar superior a 1/6 sobre a pena-base ou 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, na primeira fase da dosimetria, é que exige a fundamentação exauriente. Precedentes.

IV - Com efeito, a fundamentação exarada pelas instâncias ordinárias se revelou idônea pela culpabilidade realmente exacerbada, diante da maior reprovabilidade da conduta (homicídio qualificado realizado por disparos que traduzem verdadeira execução, sem piedade e com frieza).

V - No tocante à alegação de excesso de prazo na formação da culpa, verifica-se que o Tribunal de origem não debateu o tema, portanto, configurada a absoluta supressão de instância (art. 105, I e II, da CF; e art. 13, I e II, do RISTJ). Precedentes.

VI - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 732.514/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.)

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO EM RAZÃO DAS SEQUELAS PSICOLÓGICAS CAUSADAS À VÍTIMA E AOS SEUS FAMILIARES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE ACRÉSCIMO. INEXISTÊNCIA DE RIGOR EXCESSIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 5. De igual modo, é assente na jurisprudência que o réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena (AgRg no HC nº 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF/1.ª Região -, Sexta Turma, DJe de 25/02/2022).

6. No caso, ante os parâmetros usualmente estabelecidos por esta Corte em situações semelhantes, não se verifica rigor excessivo no incremento da pena na primeira fase dosimétrica, sendo proporcional e adequado à hipótese o incremento de 1/6 sobre a pena-base, tal como fixado na origem.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 854.290/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. PENA-BASE. REINCIDÊNCIA.

(...) 4. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).

(...) 8. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp n. 1.986.657/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 11/4/2022.)

Com efeito, o juiz sentenciante, não feriu os parâmetros elencados nos dispositivos acima, pois respeitou os limites legais do quantum da pena definido no preceito secundário do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (pena mínima 5 anos e máxima 15 anos). Vale salientar, por oportuno, que a legislação, em si, não prevê qual a quantidade deve ser acrescida por circunstância.

Portanto, não houve ofensa ao patamar de pena máxima definido ao delito, já que não se ultrapassou o máximo legal de 15 (quinze) anos definido no art. 33 da Lei 11.343/2006 nem muito menos ofendeu a individualização da pena ou o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

Portanto, não prospera esta tese.

Da causa de diminuição do tráfico privilegiado 

Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que não se dedica às atividades criminosas, nem integra organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau decidiu na terceira fase da dosimetria da pena:

“Ausente a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006, posto que foram apreendidos com o réu petrechos para o Tráfico, entre eles balança, papel insulfilm e balaclava, além de arma de fogo e munições, o que também demonstra a dedicação à atividades criminosas, conforme excertos abaixo elencados:”

Agiu acertadamente o magistrado a quo. Compulsando os autos, observa-se que  foram apreendidos com o réu petrechos para o Tráfico, entre eles balança, papel insulfilm e balaclava, além de arma de fogo e munições, o que também demonstra a dedicação à atividades criminosas

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial.

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ILICITUDE PROBATÓRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO. INADMISSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INDEFERIMENTO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). A defesa pleiteia a nulidade da prova derivada de busca pessoal e domiciliar alegadamente ilegais, a absolvição ou, subsidiariamente, a desclassificação para o crime de uso (art. 28 da Lei 11.343/06), a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e a fixação de regime inicial mais brando para o cumprimento da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) determinar a validade das provas obtidas na busca pessoal e domiciliar; (ii) estabelecer se é possível a desclassificação do crime de tráfico para o de uso; (iii) verificar a aplicabilidade do redutor do tráfico privilegiado; (iv) definir a adequação do regime fechado para início de cumprimento da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A questão relativa à ilicitude da prova não é conhecida, pois não foi debatida nas instâncias inferiores, configurando supressão de instância.

4. A condenação pelo crime de tráfico de drogas é mantida com base em prova testemunhal consistente, corroborada pela quantidade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas, além de apetrechos típicos de mercancia ilícita.

5. A desclassificação para o crime de uso é incabível, pois as provas demonstram a prática de tráfico, inclusive com elementos indicativos de atividade comercial, incompatíveis com o mero uso pessoal.

6. O redutor do tráfico privilegiado não é aplicável, face ao risco de reiteração delitiva e à apreensão de apetrechos da traficância, evidenciando dedicação à atividade criminosa.

7. O regime inicial fechado é adequado em razão da quantidade de drogas apreendidas, das circunstâncias judiciais desfavoráveis e da gravidade concreta do delito, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.

IV. HABEAS CORPUS DENEGADO.

(HC n. 886.889/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)

Portanto, não prospera esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 09/12/2024