EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PRELIMINAR. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DO ROUBO MAJORADO PARA A MODALIDADE SIMPLES. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO CORRETA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6, CONFORME ENTENDIMENTO DO STJ. COMPENSAÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MAJORANTE NO PATAMAR MÍNIMO. PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por réu condenado por roubo majorado (art. 157, § 2º, VII, do Código Penal) com pedidos de concessão de justiça gratuita, desclassificação para roubo simples, reavaliação da dosimetria da pena, com o redimensionamento da pena-base e a compensação entre a agravante de reincidência e a atenuante de confissão espontânea, bem como com a aplicação da causa de aumento na fração mínima. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) a concessão de justiça gratuita ao apelante; (ii) a desclassificação do crime de roubo majorado para roubo simples; (iii) a readequação da dosimetria da pena, especialmente quanto à fixação da pena-base, quanto à possibilidade de compensação entre a agravante de reincidência e a atenuante de confissão espontânea, e ao quantum de aumento pela causa de majoração. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A concessão de justiça gratuita deve ser deferida com base na presunção de hipossuficiência do réu, nos termos da Lei nº 1.060/1950, todavia a concessão da gratuidade da justiça não implica em isenção das custas processuais. 4. A desclassificação do crime de roubo majorado para roubo simples não merece prosperar, uma vez que a prova dos autos demonstra que o delito foi cometido com grave ameaça mediante o uso de arma branca, caracterizando a majorante prevista no art. 157, § 2º, VII, do CP. 5. Na dosimetria da pena, a pena-base deve ser reavaliada considerando a culpabilidade e as circunstâncias do crime, adotando-se fração de aumento proporcional e justificada, em consonância com o entendimento do STJ sobre a possibilidade de uso das frações de 1/6 ou 1/8, na ausência de critérios matemáticos específicos. 6. A compensação entre a agravante de reincidência e a atenuante de confissão espontânea é autorizada, conforme o Tema Repetitivo nº 585 do STJ, desde que a reincidência não seja múltipla. 7. A fração de aumento pela causa de majoração deve ser reduzida de 1/2 para o mínimo legal de 1/3, pois a fundamentação não apresentou justificativa concreta para o incremento superior ao mínimo. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Apelação parcialmente provida, com fixação da pena definitiva em 7 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado e 15 (quinze) dias-multa. Tese de julgamento: 1. A concessão de justiça gratuita ao réu é permitida pela presunção de hipossuficiência. 2. A desclassificação de roubo majorado para roubo simples não é cabível quando comprovada a grave ameaça com uso de arma branca. 3. A compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante de confissão espontânea é admitida, salvo em casos de multirreincidência. 4. A majoração pela causa de aumento de pena em roubo deve ser justificada com fundamento concreto, sob pena de ser aplicada a fração mínima. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXXIV; Lei nº 1.060/1950; CP, art. 157, § 2º, VII. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo nº 585; Precedentes do STJ sobre frações de aumento na dosimetria da pena. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801668-93.2023.8.18.0032 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 09/12/2024 )

 

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PRELIMINAR. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DO ROUBO MAJORADO PARA A MODALIDADE SIMPLES. NÃO CABIMENTO.  DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO CORRETA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6, CONFORME ENTENDIMENTO DO STJ. COMPENSAÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MAJORANTE NO PATAMAR MÍNIMO. PROCEDÊNCIA.  RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por réu condenado por roubo majorado (art. 157, § 2º, VII, do Código Penal) com pedidos de concessão de justiça gratuita, desclassificação para roubo simples, reavaliação da dosimetria da pena, com o redimensionamento da pena-base e a compensação entre a agravante de reincidência e a atenuante de confissão espontânea, bem como com a aplicação da causa de aumento na fração  mínima.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) a concessão de justiça gratuita ao apelante; (ii) a desclassificação do crime de roubo majorado para roubo simples; (iii) a readequação da dosimetria da pena, especialmente quanto à fixação da pena-base, quanto à possibilidade de compensação entre a agravante de reincidência e a atenuante de confissão espontânea, e ao quantum de aumento pela causa de majoração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A concessão de justiça gratuita deve ser deferida com base na presunção de hipossuficiência do réu, nos termos da Lei nº 1.060/1950, todavia a concessão da gratuidade da justiça não implica em isenção das custas processuais.

4. A desclassificação do crime de roubo majorado para roubo simples não merece prosperar, uma vez que a prova dos autos demonstra que o delito foi cometido com grave ameaça mediante o uso de arma branca, caracterizando a majorante prevista no art. 157, § 2º, VII, do CP.

5. Na dosimetria da pena, a pena-base deve ser reavaliada considerando a culpabilidade e as circunstâncias do crime, adotando-se fração de aumento proporcional e justificada, em consonância com o entendimento do STJ sobre a possibilidade de uso das frações de 1/6 ou 1/8, na ausência de critérios matemáticos específicos.

6. A compensação entre a agravante de reincidência e a atenuante de confissão espontânea é autorizada, conforme o Tema Repetitivo nº 585 do STJ, desde que a reincidência não seja múltipla.

7. A fração de aumento pela causa de majoração deve ser reduzida de 1/2 para o mínimo legal de 1/3, pois a fundamentação não apresentou justificativa concreta para o incremento superior ao mínimo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Apelação parcialmente provida, com fixação da pena definitiva em 7 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado e 15 (quinze) dias-multa.

Tese de julgamento:

1. A concessão de justiça gratuita ao réu é permitida pela presunção de hipossuficiência.

2. A desclassificação de roubo majorado para roubo simples não é cabível quando comprovada a grave ameaça com uso de arma branca.

3. A compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante de confissão espontânea é admitida, salvo em casos de multirreincidência.

4. A majoração pela causa de aumento de pena em roubo deve ser justificada com fundamento concreto, sob pena de ser aplicada a fração mínima.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXXIV; Lei nº 1.060/1950; CP, art. 157, § 2º, VII.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo nº 585; Precedentes do STJ sobre frações de aumento na dosimetria da pena.

 

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, na forma do voto do (a) relator (a), CONHEÇO da Apelação Criminal interposta, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado e 15 (quinze) dias multa, mantendo-se os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por  CARLOS AIRTON LEAL BANDEIRA BONFIM, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 15 dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, delito tipificado no art. 157, §2º, VII, do CP. 

Consta da denúncia:

“No dia 5 de abril de 2023, por volta das 17h30min, a vítima Luzia da Conceição Gonçalves encontrava-se na sorveteria de sua propriedade, situada na Rua Monsenhor Hipólito, nº 127, Centro, Picos-PI, em companhia de sua sobrinha, Alany Paloma Gonçalves, momento em que o denunciado adentrou o local com uma faca em punho e anunciou o assalto. 

Ato contínuo, o acusado passou a exigir a entrega dos celulares e do dinheiro das vítimas, proferindo, ainda, ameaças de morte, caso acionassem a polícia, tendo estas prontamente atendido.

Após a conclusão da empreitada criminosa, o imputado trancou as ofendidas dentro do estabelecimento comercial e empreendeu fuga em uma bicicleta. 

Em seguida, as vítimas saíram do local pela porta dos fundos, tendo Luzia, por ter reconhecido o autor do fato, acionado o seu marido, que conseguiu com o auxílio de populares localizar o imputado em uma residência situada no Bairro Papelão, nesta urbe, imóvel em que havia adentrado para se esconder, vindo a recuperar o celular de sua esposa e todo o dinheiro subtraído, bem como contê-lo até a chegada da polícia. 

Ante o estado de flagrância, o acusado foi conduzido até a Central de Flagrantes de Picos-PI, para a realização dos procedimentos cabíveis.  

Após a realização de diligências, o aparelho celular da segunda vítima foi localizado em um matagal situado nas proximidades do local da prisão do denunciado.” 

Em suas razões recursais (ID 18482440), o apelante suscita as seguintes teses basilares: preliminarmente, a concessão da justiça gratuita; no mérito: 1) desclassificação do delito para o crime de roubo simples; 2) reforma da primeira fase da dosimetria da pena, fundamentando que a magistrada analisou indevidamente as circunstâncias judiciais, quais sejam: culpabilidade e circunstâncias do crime; 3) equívoco da aplicação da fração aplicada pela magistrada a quo na primeira fase da pena, vindicando sua adequação conforme entendimento jurisprudencial; 4) compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão; 5)  subsidiariamente, o redimensionamento da fração de aumento do art. 157, §2º, VII, do Código Penal para o mínimo legal, ou seja, 1/3 (um terço).

O Parquet, em contrarrazões, requer o improvimento do recurso de apelação.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo “CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do RECURSO DE APELAÇÃO interposto por CARLOS AIRTON LEAL BANDEIRA BONFIM, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos”.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo na pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINAR - JUSTIÇA GRATUITA

Preliminarmente, o Apelante suscita a concessão da justiça gratuita.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei nº 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita aos hipossuficientes, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo ao Apelante o benefício da justiça gratuita, o que, conforme explicitado acima, não o torna isento do pagamento de custas.

MÉRITO

A defesa suscita as seguintes teses basilares: 1) desclassificação do delito para o crime de roubo simples; 2) reforma da primeira fase da dosimetria da pena, fundamentando que a magistrada analisou indevidamente as circunstâncias judiciais, quais sejam: culpabilidade e circunstâncias do crime; 3) equívoco da aplicação da fração aplicada pela magistrada a quo na primeira fase da pena, vindicando sua adequação conforme entendimento jurisprudencial; 4) compensação da agravante da reincidência e a atenuante da confissão; 5) finalmente, o redimensionamento da fração de aumento do art. 157, §2º, VII, do Código Penal para o mínimo legal, ou seja, 1/3 (um terço).

Passemos à análise, em separado, de cada uma das teses suscitadas. 

1) Desclassificação do delito para o crime de roubo simples

O Apelante vindica a desclassificação do crime de roubo majorado para modalidade simples.

Ocorre que os depoimentos das vítimas são uníssonos em apontar que a ação delitiva foi praticada mediante grave ameaça exercida com arma branca.

A vítima Alany Paloma Gonçalves informou em juízo que:

“[…] QUE no dia do fato estava se sentada na sorveteria de sua tia Luzia; QUE então o acusado entrou no estabelecimento e deu voz de assalto; QUE o réu disse para ela e sua tia agirem normalmente e que queria o dinheiro; QUE então ele entrou e se dirigiu ao caixa da sorveteria, retirando o dinheiro que havia na gaveta e tomando o telefone de Luzia; QUE após se dirigiu a depoente e tomou uma bolsa, que havia dinheiro, carteira e um telefone; QUE enquanto roubava ameaçou as vítimas para que não denunciassem o crime para a polícia; QUE o acusado tentou roubar uma motocicleta, mas desistindo em razão da resistência de Luzia em entregar a chave; QUE então trancou as vítimas na sorveteria e saiu; QUE o acusado entrou com uma pequena faca na mão, mostrando para as vítimas; [...]”

A vítima Luzia da Conceição Gonçalves, relatou em juízo que:

“No dia do fato estava em seu estabelecimento com sua sobrinha Alany; QUE então o acusado chegou anunciando o assalto; QUE então o acusado pegou os celulares das vítimas; QUE durante o assalto, o acusado ordenou que as vítimas ficassem em silêncio; QUE durante o assalto sua sobrinha viu o acusado portando uma faca; QUE o acusado, embora não portasse arma de fogo, afirmava que iria atirar nas vítimas caso houvesse alguma reação; QUE o acusado pediu as chaves da moto da apelante; QUE após negar entregar a chave do veículo, o acusado trancou as vítimas no estabelecimento e empregou fuga em uma bicicleta; QUE sua prima que estava chegando no local de motocicleta perseguiu o acusado”.

A testemunha, Sr. Saulo Teixeira Sousa agente da Polícia Militar narrou o que se segue:

(...) QUE foi informado pelo COPOM da ocorrência do crime em que um indivíduo, munido com uma faca, haveria roubado pertences de duas pessoas na cidade; QUE posteriormente recebeu informação do COPOM que populares haveriam contido o acusado próximo a panificadora Saraiva; QUE se dirigiu ao local onde avistou os populares segurando o acusado; QUE quando perguntado sobre os celulares roubados, o acusado afirmou que um dos aparelhos havia caído no rio; QUE o acusado já é conhecido da polícia por outras práticas delituosas; QUE acredita que o acusado havia saído a pouco tempo da prisão; QUE conseguiu localizar o celular perdido da vítima pelo gps; […]”. 

Logo, comprovado pelo acervo probatório existente nos autos, particularmente pelos depoimentos das vítimas, que a ação delitiva foi praticada mediante grave ameaça exercida com arma branca, praticando o crime de roubo mediante ameaça, imperiosa a manutenção da majorante prevista no artigo art. 157, §2º, VII, do Código Penal, não havendo que falar em desclassificação para o crime de roubo simples.

Corroborando com este entendimento, traz-se à baila a seguinte entendimento do Tribunal de Justiça do Pará:

EMENTA APELAÇÃO PENAL. CRIME DO ART. 157 § 2º, INCISO VII DO CP. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES COM AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA BRANCA. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS DO ENVOLVIMENTO DO APELANTE NO DELITO COM EMPREGO DE UM TERÇADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ="font-size: medium;" >nt-size: medium;" 

1. A prova colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, em especial a declaração da vítima e testemunhas, demonstra o envolvimento do recorrente no crime fazendo uso de arma branca, motivo pelo qual é descabido o pedido de desclassificação para roubo simples. 

2. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso para manter a sentença condenatória imposta o acusado, tudo na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Desembargadora VÂNIA FORTES BITAR. Desembargador RÔMULO NUNES Relator

(TJ-PA - APELAÇÃO CRIMINAL: 0802497-39.2023.8.14.0015, Relator: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Data de Julgamento: 20/11/2023, 2ª Turma de Direito Penal).

Portanto, não prospera esta tese.

2) Dosimetria da pena

Inicialmente, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Destaque-se também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Estabelecidas tais premissas, passa-se, doravante, ao exame, em separado, dos fundamentos utilizados pela magistrada como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais da culpabilidade e circunstâncias do crime.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, a magistrada consignou que:

“As circunstâncias, que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração, devem ser sopesadas, tendo em vista que réu adentrou no comércio das vítimas, roubou seus pertences, ameaçou as mesmas para que estas não procurassem a polícia, e ainda, após a prática delituosa, trancou as mesmas para que não pudessem sair.”

Agiu certo a magistrada a quo ao valorar negativamente a circunstância judicial, visto que, conforme assentado, após o cometimento do delito, o recorrente ainda trancafiou as vítimas dentro do estabelecimento, restringindo assim a liberdade das ofendidas.

Nesse sentido, segue o recente julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS, PELA RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EXTORSÃO E RECEPTAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS E DAS TESTEMUNHAS. PROVA DOCUMENTAL. PLEITO DE AFASTAMENTO DA AVALIAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES DA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESLOCAMENTO DE MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DA RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA E DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Em crimes contra o patrimônio, geralmente cometidos à ausência de testemunhas, a palavra da vítima possui especial relevo probatório, máxime quando corroborada pelos demais elementos de prova e pelas próprias circunstâncias do caso concreto.

2. Inviável acolher o pleito absolutório por insuficiência de provas, uma vez que o conjunto probatório carreado aos autos e produzido sob o crivo do contraditório não deixa dúvidas de que o recorrente foi um dos autores dos crimes de roubo, extorsão e receptação. No caso em análise, as vítimas apresentaram versão que guarda estreita consonância com a prova documental encartada aos autos e os relatos das testemunhas ouvidas durante a instrução criminal, de sorte que devidamente evidenciada as condutas imputadas ao acusado.

3. Restando configuradas duas ou mais causas de aumento no crime de roubo, é possível o deslocamento de parte delas para que seja usada na fixação da pena-base e a manutenção de outras como causas de aumento de pena.

4. Mantém-se a análise desfavorável da circunstância judicial da culpabilidade, tendo em vista que o acusado invadiu uma casa onde havia várias pessoas para viabilizar as subtrações narradas na inicial acusatória, o que, além de vulnerar bem jurídico especificamente protegido pelo ordenamento jurídico pátrio, revela maior ousadia do agente.

5. Evidenciado o concurso de agentes e considerando que a liberdade das vítimas foi tolhida durante a empreitada criminosa, correta a avaliação negativa das circunstâncias do crime.

6. A análise desfavorável das consequências do crime deve ser mantida quando embasada em fundamentos idôneos. Na espécie, o substantivo prejuízo patrimonial experimentado extrapolou as consequências normais do delito de roubo.

7. Deve ser mantida a majorante prevista no inciso V do § 2º do artigo 157 do Código Penal, haja vista que restou caracterizada a restrição da liberdade das vítimas por período de tempo juridicamente relevante e superior ao necessário para a consumação do delito, visto que o recorrente prendeu os ofendidos no interior de um cômodo do imóvel objeto da ação delituosa, com intuito de manter a fuga e assegurar a posse dos bens subtraídos.

8. A apreensão e a perícia da arma de fogo empregada para efetuar o roubo são prescindíveis para o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, desde que sua utilização seja demonstrada por outros elementos probatórios, como no caso dos autos, em que ficou comprovado o seu uso pelos depoimentos prestados pelas vítimas na delegacia e em Juízo.

9. Recurso conhecido e não provido para manter a sentença que condenou o apelante nas sanções dos artigos 157, § 2º, incisos II e V, 2 § 2º-A, inciso I, por quatro vezes, 158, § 1º, e 180, caput, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, à pena de 19 (dezenove) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 89 (oitenta e nove) dias-multa, no valor legal mínimo.

(Acórdão 1667859, 0716313-54.2022.8.07.0001, Relator(a): ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 23/02/2023, publicado no DJe: 04/03/2023.).

Portanto, mantenho a valoração negativa desta circunstância judicial.

CULPABILIDADE: nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “(...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que a magistrada valorou a culpabilidade pelo seguinte argumento:

“1.Culpabilidade, verificando a intensidade do dolo, por intensidade do dolo se deve entender a maior ou menor afirmação da mens rea. O dolo tem uma escala, que vai desde uma intervenção mínima de consciência e vontade até o pleno domínio da inteligência sobre a volição. Intensidade do dolo é o grau de determinação consciente com que se realiza a ação criminosa.O nobre doutrinador Ricardo Augusto Schmitti pontua que: "deverá ser entendida como sendo a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, pois trata-se de um plus de reprovação da conduta do agente

Conclui-se que no caso em análise, tenho por acentuada, haja vista que o réu agiu de maneira fria, premeditada e certo de qual bem queria subtrair, em clara ausência de temor pelas consequências decorrente de seus atos, já que reitera na prática de crimes contra o patrimônio.”

Constato que foi apresentada fundamentação idônea para a majoração da pena-base, pois o delito foi premeditado, de qual bem queria subtrair, demonstrando maior grau de reprovabilidade do comportamento. Esse é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. NEGATIVAÇÃO FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA E SUFICIENTE A FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. Nos termos da fundamentação apresentada pela Jurisdição ordinária, o caso em desfile preenche os requisitos necessários ao reconhecimento da correta negativação da circunstância judicial da culpabilidade, pois, conforme entendimento desta Corte Superior, "no que se refere à culpabilidade, o fato de o acusado ter agido de forma premeditada e de surpresa, interceptando a vítima que vinha em sua bicicleta, segurando-a abruptamente e anunciando a subtração;

quanto às circunstâncias do crime, a luta que chegou a ser empreendida em razão do ofendido se negar a entregar o bem ao sentenciado, e os antecedentes devidamente motivados pelas instâncias de origem, são fundamentos que justificam a majoração da sanção inicial acima do mínimo legal."(AgRg no AgRg no AREsp n. 719.844/PA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/3/2018, DJe de 23/3/2018, grifei.).

2. O mesmo se diga do desabono das consequências do crime, pois "Igualmente válida majoração da pena-base pelas consequências, porquanto foi destacado o trauma psicológico causado na vítima, a qual 'passou a conviver com medo frequente, não conseguia mais andar sozinha pela rua'." (AgRg no HC n. 482.345/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 23/9/2019).

3. No agravo regimental, as razões recursais não impugnam adequadamente todos os fundamentos da decisão agravada, atraindo o óbice da Súmula n. 182/STJ.

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, ness a extensão, desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.481.511/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 4/3/2024.)

 

"(...) 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a premeditação configura circunstância que desborda da reprovabilidade ínsita ao delito praticado, justificando validamente o trato negativo da vetorial.

3. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial, mas negar-lhe provimento." 

(AgRg no AREsp 1.871.024/TO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1.ª REGIÃO, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 22/10/2021.)

Portanto, mantenho a valoração negativa da culpabilidade.

3) Da fração na primeira fase

 A defesa pugna pela adoção do parâmetro jurisprudencial, fundamentando que “não conseguiu chegar à conclusão de qual quantum foi aplicado pela magistrada” ainda, pugna para que seja utilizada a fração de acordo com o entendimento jurisprudencial, seja ela 1/8 do intervalo ou 1/6 da mínima. 

Nesse aspecto, sobre critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que a Corte Superior de justiça entende que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015).

Nesse contexto, “a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.” Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 01/08/2016; HC n. 332.155/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/05/2016; HC n. 251.417/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2014.

Isso se justifica na medida em que a confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, não tendo o diploma penal pátrio estabelecido critérios objetivos para o seu cálculo, exigindo, entretanto, a fundamentação do quantum de aumento adotado.

Importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça entende ser razoável a exasperação da pena-base utilizando a fração de 1/8 sobre o intervalo das penas máxima e mínima, ou ainda a fração de 1/6 sobre a pena mínima.

Embora não sejam de caráter obrigatório, os tribunais superiores ressaltam que frações de aumento maiores que os parâmetros acima referidos devem guardar proporcionalidade com as peculiaridades do caso, além de exigir fundamentação idônea.

Corroborando esse entendimento, colacionam-se abaixo os seguintes precedentes da Corte de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. JUNTADA DE MÍDIA. EFETIVO RESPEITO AO ART. 479 DO CPP. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE E NEM EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO. CONDENAÇÃO: OUTRAS PROVAS. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO POR UMA CIRCUNSTÂNCIA. CULPABILIDADE. QUANTUM DE 1/4 JUSTIFICADO. MODUS OPERANDI. MAIOR REPROVABILIDADE DO HOMICÍDIO PRATICADO EM SITUAÇÃO DE EXECUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) III - Na dosimetria, registre-se que a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que apenas a aplicação do patamar superior a 1/6 sobre a pena-base ou 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, na primeira fase da dosimetria, é que exige a fundamentação exauriente. Precedentes.

IV - Com efeito, a fundamentação exarada pelas instâncias ordinárias se revelou idônea pela culpabilidade realmente exacerbada, diante da maior reprovabilidade da conduta (homicídio qualificado realizado por disparos que traduzem verdadeira execução, sem piedade e com frieza).

V - No tocante à alegação de excesso de prazo na formação da culpa, verifica-se que o Tribunal de origem não debateu o tema, portanto, configurada a absoluta supressão de instância (art. 105, I e II, da CF; e art. 13, I e II, do RISTJ). Precedentes.

VI - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 732.514/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.)

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO EM RAZÃO DAS SEQUELAS PSICOLÓGICAS CAUSADAS À VÍTIMA E AOS SEUS FAMILIARES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE ACRÉSCIMO. INEXISTÊNCIA DE RIGOR EXCESSIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 5. De igual modo, é assente na jurisprudência que o réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena (AgRg no HC nº 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF/1.ª Região -, Sexta Turma, DJe de 25/02/2022).

6. No caso, ante os parâmetros usualmente estabelecidos por esta Corte em situações semelhantes, não se verifica rigor excessivo no incremento da pena na primeira fase dosimétrica, sendo proporcional e adequado à hipótese o incremento de 1/6 sobre a pena-base, tal como fixado na origem.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 854.290/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. PENA-BASE. REINCIDÊNCIA.

(...) 4. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).

(...) 8. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp n. 1.986.657/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 11/4/2022.)

Com efeito, a juíza sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 157, §2º, VII, do CP, fixou a pena-base do apelante em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores das circunstâncias do crime e da culpabilidade, previsto no art. 59 do Código Penal.

A magistrada apresentou os seguintes fundamentos:

“Considerando a fundamentação acima, a qual valorou negativamente as circunstâncias da culpabilidade e circunstâncias, bem como os limites abstratos da pena imposta ao crime (art. 157, CP) (4 a 10 anos), fixo a pena-base em 06(seis) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 10 (dez) dias multa.”

O crime de roubo, tipificado no art. 157 do Código Penal, prevê a reprimenda de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão.

Constata-se que a magistrada de primeiro grau incidiu um aumento de mais de 01 (um) ano para cada circunstância judicial negativa, superior às frações consagradas pela jurisprudência pátria, sem apresentar nenhuma justificativa para tanto.

De fato, caso aplicada a fração de 1/6 do mínimo da pena em abstrato ao tipo penal, obteria-se o aumento de 08 (oito) meses para cada circunstância judicial negativa. 

Nesse sentido, diante da ausência de fundamentação idônea para exasperar a pena-base acima das frações parâmetros aceitas pela jurisprudência pátria, entendo que assiste a defesa.

Neste ponto, corrijo, a fração a ser utilizada na valoração da circunstância judicial, a saber: 1/6 (um sexto) do mínimo da pena cominada em abstrato, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Portanto, prospera esta tese.

4) Compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão

A defesa requer seja compensada a confissão espontânea com a reincidência, aduzindo que a “sentença recorrida reconheceu como preponderante a reincidência em detrimento da confissão espontânea, o que merece reparo, já que se deveria realizar a compensação da agravante com a causa atenuante de pena, nos termos do que já foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça”.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência” (Tema Repetitivo nº 585).

Assim,  pacificou o entendimento de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea, com ressalva apenas para os casos de multirreincidência, conforme entendimentos jurisprudenciais:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CONFISSÃO PARCIAL OU QUALIFICADA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA RESPECTIVA ATENUANTE. RÉU QUE REGISTRA APENAS UMA CONDENAÇÃO ANTERIOR. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1. (...)

4. Ademais, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.069.827/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. REINCIDÊNCIA. APENAS UMA CONDENAÇÃO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Reconhecida a atenuante da confissão, quanto à sua compensação com a agravante da reincidência, em recente julgamento para a revisão do tema repetitivo n. 585 (REsp n. 1.931.145/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 3ª S., DJe 24/6/2022), a Terceira Seção do STJ fixou a tese: "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a a tenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade".

2. Em recente julgado, a Sexta Turma desta Corte Superior entendeu que "Somente na hipótese de multirreincidência, há que se falar em preponderância da agravante sobre a atenuante" (AgRg no REsp n. 1.998.754/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 16/6/2023).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 749.181/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Neste aspecto, haja vista que foi indicada apenas uma condenação caracterizadora da reincidência, nos autos nº 0803264-83.2021.8.18.0032 (transitado em julgado em 15/03/2023), não há óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

5) Da fração da causa de aumento da majorante

A defesa pugna pela modificação do quantum de aumento relativo à causa de aumento para 1/3 (um terço), alegando que não foi apresentada fundamentação idônea para majoração da pena em 1/2 (metade). 

Inicialmente, estabelece o artigo 68 do Código Penal que, in verbis:

“Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

Assim, constata-se que o legislador processual deu ao magistrado a faculdade de aplicar apenas uma causa de aumento ou de diminuição, prevalecendo aquela que mais aumente ou mais diminua.

Dessa forma, em sendo uma faculdade judicial, nada impede a incidência de todas as causas de aumento presentes no caso concreto, desde que haja fundamentação idônea para tanto.

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – ROUBO MAJORADO – DECOTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA BRANCA – IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO DA QUANTIFICAÇÃO DADA AS ATENUANTES DA CONFISSÃO E MENORIDADE RELATIVA – CABÍVEL A FRAÇÃO DE 1/6 – REDUÇÃO DA QUANTIFICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO NO ROUBO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Comprovado nos autos que a grave ameaça exercida pelo réu ao colocar a mão na cintura e exigir do celular da vítima no primeiro delito foi feita com a utilização da arma branca apreendida, não há que se falar em afastamento da majorante. II. Em se tratando de atenuantes e agravantes, a lei não estabelece os percentuais de fração de diminuição e de aumento de pena, o que motivou a jurisprudência da Corte Superior firmar entendimento no sentido de que a fração mínima de 1/6 (um sexto) deve guiar o magistrado na dosimetria da pena. No caso dos autos, depreende-se da sentença que a atenuante da menoridade relativa foi aplicada em fração inferior a 1/6 (um sexto), cuja reforma é medida que se impõe, pois aplicada em desacordo com posicionamento doutrinário e jurisprudencial dominante. III. O aumento da pena na terceira fase da dosimetria exige fundamentação concreta, não servindo a mera indicação de incidência de majorantes, como forma de elevação do quantum da pena, assim como feito na sentença. Diante disso, a fração de aumento aplicada pelo magistrado sentenciante deve ser reduzida ao mínimo legal previsto no CP, qual seja, 1/3.

(TJ-MS - Apelação Criminal: 0024783-14.2021.8.12.0001 Campo Grande, Relator: Juiz Waldir Marques, Data de Julgamento: 30/09/2022, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/10/2022)

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau não fundamentou a causa de aumento da pena, sem justificar limitando-se a exasperação a mera indicação da majorante, contrário ao entendimento da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADA. ABSOLVIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. AUMENTO DECORRENTE DA MAJORANTE DE USO DE ARMA BRANCA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/3. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TENTATIVA. CONFIGURADA. FRAÇÃO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE 1/3. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 

1. Materialidade e autoria devidamente comprovadas através do auto de prisão em flagrante, do boletim de ocorrência, do auto de apresentação e apreensão e pelos depoimentos prestados pela vítima e pelas testemunhas de acusação. 2. A pena-base não poderá ser fixada no mínimo legal, dada a presença da circunstância judicial dos maus antecedentes. 3. Mantenho a fração mínima de 1/3 (um terço) aplicada pelo douto Magistrado a quo, no tocante à causa de aumento por ter o apelante cometido o delito mediante o uso de arma branca. 4. Considerando a causa de diminuição de pena pela tentativa, mantenho a fração de 1/3 aplicada pelo douto Magistrado sentenciante. 5. Recurso provido parcialmente. Decisão Unânime.

(TJ-PE - Apelação Criminal: 00077370820208170001, Relator: Leopoldo de Arruda Raposo, Data de Julgamento: 30/01/2023, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 14/03/2023)

Portanto, redimensiona-se a fração da causa de aumento da pena, para o mínimo legal.

Redimensionamento da pena

1ª fase: considerando que o magistrado a quo valorou negativamente 02 circunstâncias judiciais negativas, e considerando a aplicação da fração de 1/6 do mínimo da pena fixo da pena-base em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 64 (sessenta e quatro) dias multa.

2ª fase: havendo a possibilidade de compensação entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, por serem igualmente preponderantes, mantenho a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 64 (sessenta e quatro) dias multa.

3ª fase: ausente causa de diminuição de pena. Presente a causa de aumento de pena do inciso VII, do parágrafo 2º, do art. 157 do CP, aumento a pena no mínimo legal (1/3), e fixo, em definitivo, a pena do Apelante, em  7 (sete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 85 (oitenta e cinco) dias multa.

A análise da sentença demonstra que o magistrado a quo valorou 2 circunstâncias judiciais, de maneira fundamentada, portanto, observa-se que está autorizada a fixação de regime mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, §2º, “a”, do Código Penal. 

Noutro norte, quanto à fixação da pena de multa, sabe-se que a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada.

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200).

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.).

Este entendimento se encontra baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: a pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves, ao tempo da elaboração da norma, era de 30 anos de reclusão, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa.

Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, na Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba:

“o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 diasmulta). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstancias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos diasmulta com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, esta materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição se apresenta consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos.

Ora, se este entendimento fosse adotado, a título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito.

Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 01 (um) dia-multa.

In casu, a pena do réu restou fixada em 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, razão pela qual a pena de multa deveria ser fixada em 85 (oitenta e cinco) dias multa. Contudo, a magistrada a quo estabeleceu a pena em valor abaixo do adequado, qual seja, 15 (quinze) dias-multa.

Nessa senda, a pena de multa aplicada se revela benéfica ao apelante, eis que fixada em patamar inferior ao devido, não havendo como desconsiderá-la em razão de se tratar de preceito normativo secundário, individualizador da pena do tipo, no caso, do previsto no art. 157 do CP.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO da Apelação Criminal interposta, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado e 15 (quinze) dias multa, mantendo-se os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 09/12/2024