DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. PROVIMENTO DO RECURSO. Mandado de segurança preventivo impetrado por TNG Comércio de Roupas LTDA, com o objetivo de afastar a exigência de recolhimento de ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos situados em diferentes estados. A sentença denegou a segurança ao fundamento de inadequação da via eleita, aplicando a Súmula 266 do STF. Há duas questões em discussão: (i) definir se o mandado de segurança preventivo é cabível diante da exigência reiterada de ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; (ii) verificar se a transferência de mercadorias entre estabelecimentos situados em estados diferentes, sem transferência de titularidade, configura fato gerador de ICMS. O mandado de segurança preventivo é cabível para proteger direito líquido e certo diante de ato concreto ou ameaça iminente de lesão, conforme previsto no art. 1º da Lei nº 12.016/2009. A Súmula 266 do STF, que veda a utilização do mandado de segurança contra "lei em tese", não se aplica, pois o caso trata de aplicação indevida da norma tributária, com materialização do ato coator. O art. 12, inciso I, da LC nº 87/1996 prevê que o fato gerador do ICMS ocorre na saída de mercadorias do estabelecimento, "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular". Contudo, no julgamento da ADC nº 49, o STF declarou a inconstitucionalidade da aplicação desse dispositivo em casos de deslocamento físico entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por ausência de operação mercantil apta a configurar fato gerador. A Súmula 166 do STJ dispõe que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". A Lei Complementar nº 204/2023 reforça que o deslocamento físico entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador de ICMS, desde que não envolva alienação de mercadorias, conferindo eficácia imediata e garantindo segurança jurídica. Jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores e nos tribunais estaduais reconhece a não incidência do ICMS em tais operações, conforme os precedentes mencionados. Recurso provido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0827637-19.2019.8.18.0140 - Relator: FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO - 4ª Câmara de Direito Público - Data 07/03/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0827637-19.2019.8.18.0140

APELANTE: TNG COMERCIO DE ROUPAS LTDA

Advogado(s) do reclamante: LEONARDO MAZZILLO

APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. PROVIMENTO DO RECURSO.

1. Mandado de segurança preventivo impetrado por TNG Comércio de Roupas LTDA, com o objetivo de afastar a exigência de recolhimento de ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos situados em diferentes estados. A sentença denegou a segurança ao fundamento de inadequação da via eleita, aplicando a Súmula 266 do STF.

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o mandado de segurança preventivo é cabível diante da exigência reiterada de ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular;
   (ii) verificar se a transferência de mercadorias entre estabelecimentos situados em estados diferentes, sem transferência de titularidade, configura fato gerador de ICMS.

3. O mandado de segurança preventivo é cabível para proteger direito líquido e certo diante de ato concreto ou ameaça iminente de lesão, conforme previsto no art. 1º da Lei nº 12.016/2009. A Súmula 266 do STF, que veda a utilização do mandado de segurança contra "lei em tese", não se aplica, pois o caso trata de aplicação indevida da norma tributária, com materialização do ato coator.

4. O art. 12, inciso I, da LC nº 87/1996 prevê que o fato gerador do ICMS ocorre na saída de mercadorias do estabelecimento, "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular". Contudo, no julgamento da ADC nº 49, o STF declarou a inconstitucionalidade da aplicação desse dispositivo em casos de deslocamento físico entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por ausência de operação mercantil apta a configurar fato gerador.

5. A Súmula 166 do STJ dispõe que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

6. A Lei Complementar nº 204/2023 reforça que o deslocamento físico entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador de ICMS, desde que não envolva alienação de mercadorias, conferindo eficácia imediata e garantindo segurança jurídica.

7. Jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores e nos tribunais estaduais reconhece a não incidência do ICMS em tais operações, conforme os precedentes mencionados.

8. Recurso provido.

 

ACÓRDÃO

 

DECISÃO: Acordam os componentes da 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por TNG COMERCIO DE ROUPAS LTDA em face da sentença nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí.

Na sentença (Id. nº 12662373), o d. Juiz a quo denegou a segurança, sob o fundamento de inadequação da via eleita, por tratar-se de pedido contra "lei em tese", com base na Súmula 266 do STF.

Nas suas razões recursais (Id. nº 12662374), a parte apelante sustenta que realiza operações comerciais interestaduais e impetrou mandado de segurança preventivo para afastar a incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre seus próprios estabelecimentos situados em diferentes estados da federação. Alega que tais operações não configuram circulação de mercadorias apta a gerar a incidência do referido imposto, nos termos da Súmula 166 do STJ e precedentes vinculantes como a ADC nº 49, tendo como fundamento a inaplicabilidade do art. 12, I, da LC nº 87/1996. Requer o provimento do recurso.

Nas contrarrazões (Id. nº 12662380), o Estado do Piauí sustenta que o Mandado de Segurança não se presta à análise abstrata de constitucionalidade de normas, sendo inadequado para atacar legislação em tese. Alega que a exigência do ICMS está respaldada em dispositivo legal vigente e que não há ato concreto praticado pela autoridade coatora, mas mera insurgência contra norma geral. Requer o desprovimento do recurso e manutenção da sentença.

Sem manifestação do Ministério Público Superior.

É o relatório.

 

VOTO

 

O Exmo. Senhor Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO(Relator):

I. JUIZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do presente recurso.

II. PRELIMINARES

1) Da inadequação da via eleita

O mandado de segurança preventivo é cabível para proteger direito líquido e certo diante de ato concreto ou ameaça iminente de lesão, conforme prevê o art. 1º da Lei nº 12.016/2009.

Ainda que a sentença tenha fundamentado a inadequação da via eleita na Súmula 266 do STF, tal entendimento não se sustenta diante da materialização do ato coator, representado pela exigência reiterada de tributo em desconformidade com a legislação e a jurisprudência dos Tribunais Superiores.

A referida súmula que veda o uso do mandado de segurança contra "lei em tese", não se aplica ao caso, uma vez que a controvérsia reside na aplicação indevida da norma tributária, e não em sua validade abstrata.

Cite-se, ainda, a Súmula 166 do STJ e a ADC nº 49 do STF, que reconhecem que o simples deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS.

Portanto, afasto a preliminar.

III. MÉRITO

A controvérsia reside na incidência do ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, situados em diferentes estados, à luz da Súmula 166 do STJ, da ADC nº 49 e das alterações trazidas pela Lei Complementar nº 204/2023.

O art. 12, inciso I, da LC nº 87/1996, estabelece que o fato gerador do ICMS ocorre na saída de mercadorias do estabelecimento do contribuinte, "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular".

Contudo, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da aplicação desse dispositivo em casos de simples deslocamento físico entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sob o fundamento de que não há operação mercantil apta a configurar fato gerador do imposto.

A referida ADC consolidou o entendimento de que a circulação tributável pressupõe transmissão de titularidade ou alteração na propriedade dos bens, confirmando a jurisprudência pacificada pela Súmula 166 do STJ, que dispõe:

Súmula 166 do STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

No mesmo sentido, a recente Lei Complementar nº 204/2023 alterou o art. 12 da LC nº 87/1996, esclarecendo que o deslocamento físico entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador, desde que não envolva operação de alienação de mercadorias. Essa norma tem eficácia imediata e reforça a proteção à segurança jurídica em operações comerciais.

Assim, é imperativo garantir que os direitos da contribuinte sejam respeitados, evitando-se a imposição indevida de tributos em situações que claramente não configuram fato gerador.

No mesmo sentido, a jurisprudência pátria:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA DETERMINANDO QUE A PARTE IMPETRANTE SE ABSTENHA DE RECOLHER O ICMS NAS OPERAÇÕES DE MERA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE MATRIZ E FILIAIS DE MESMA TITULARIDADE DE SEUS SUBSTITUTOS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL. NÃO INCIDÊNCIA DO FATO GERADOR DA TRIBUTAÇÃO DE ICMS. CIRCULAÇÃO MERAMENTE FÍSICA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 166 DO STJ E DO TEMA 1099 DO STF. ADC 49/RN DO STF QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL QUE AFIRMA QUE INCIDE ICM SOBRE AS TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR E NÃO DETERMINOU A SUSPENSÃO DOS PROCESSOS QUE TRATAM DA MESMA MATÉRIA. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-RN - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 08081109620218205106, Relator: AMAURY DE SOUZA MOURA SOBRINHO, Data de Julgamento: 02/03/2023, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 02/03/2023).

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE FILIAIS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - Pretensão do impetrante de que seja reconhecido seu direito a não recolher ICMS nas transferências de mercadorias efetuadas por sua matriz fixada no estado de São Paulo às suas filiais localizadas em outros estados - Ordem de segurança concedida pelo juízo de origem – Decisório que merece subsistir - Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos - Entendimento sedimentado pelo E. Supremo Tribunal Federal no bojo do ARE nº 1.255.885 (Tema nº 1.099) e da ADC nº 49 e pelo E. Superior Tribunal de Justiça no seu entendimento sumular nº 166 - Precedentes deste E. Tribunal de Justiça e desta C. Câmara de Direito Público – Recurso improvido e remessa necessária desacolhida. (TJ-SP - APL: 10067579020218260637 SP 1006757-90.2021.8.26.0637, Relator: Rubens Rihl, Data de Julgamento: 29/03/2022, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/03/2022).

Portanto, conclui-se que o mandado de segurança preventivo interposto pela TNG Comércio de Roupas LTDA é cabível e deve ser acolhido para reformar a decisão que denegou a segurança, reconhecendo-se a inaplicabilidade da exigência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, em conformidade com o entendimento consolidado pelo STF e pelo STJ.

IV. DISPOSITIVO

Com esses fundamentos, DOU PROVIMENTO ao recurso para reformar a sentença, concedendo a segurança pleiteada, a fim de reconhecer o direito da apelante de não recolher ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre seus próprios estabelecimentos, com base na legislação e na jurisprudência aplicáveis.

Sem honorários advocatícios sucumbenciais recursais.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição. É como voto.

Teresina-PI, data registrada no sistema.

 

Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO

Relator