APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). PRELIMINARES AFASTADAS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NORMA APTA A PRODUZIR EFEITO CONCRETO. SENTENÇA CASSADA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. No caso concreto, verifica-se que a impetrante, ora apelante, ingressou com o presente mandado de segurança preventivo não apenas para questionar a legislação relativa à cobrança do ICMS-DIFAL, mas também com o objetivo de evitar autuações do Fisco que impactam diretamente o exercício de suas atividades comerciais. Tal situação foi demonstrada pelos documentos anexados aos autos, que comprovam a efetiva cobrança do ICMS-DIFAL nas operações realizadas pela impetrante a consumidores finais localizados no Estado do Piauí. 2. Nesse contexto, nota-se que, embora a parte impetrante/recorrente, em um primeiro momento, questione ato coator que ainda poderá ocorrer ou que esteja na iminência de se concretizar, tal situação, por si só, não configura um ato genérico ou incerto. O ato impugnado já vem sendo praticado regularmente pelo Fisco Estadual, conforme demonstrado, o que, desde já, afasta a hipótese de discussão de lei em tese. 3. Dessa forma, não obstante ser incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, conforme o disposto na Súmula 266 do STF, tratando-se de demanda ajuizada em face de dispositivos legais com efeitos concretos e com o objetivo de impedir o recolhimento do tributo, mostra-se inequívoco o cabimento do presente mandamus. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0819726-87.2018.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 02/12/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0819726-87.2018.8.18.0140

APELANTE: TUNING PARTS EIRELI - ME

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). PRELIMINARES AFASTADAS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NORMA APTA A PRODUZIR EFEITO CONCRETO. SENTENÇA CASSADA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. No caso concreto, verifica-se que a impetrante, ora apelante, ingressou com o presente mandado de segurança preventivo não apenas para questionar a legislação relativa à cobrança do ICMS-DIFAL, mas também com o objetivo de evitar autuações do Fisco que impactam diretamente o exercício de suas atividades comerciais. Tal situação foi demonstrada pelos documentos anexados aos autos, que comprovam a efetiva cobrança do ICMS-DIFAL nas operações realizadas pela impetrante a consumidores finais localizados no Estado do Piauí. 2. Nesse contexto, nota-se que, embora a parte impetrante/recorrente, em um primeiro momento, questione ato coator que ainda poderá ocorrer ou que esteja na iminência de se concretizar, tal situação, por si só, não configura um ato genérico ou incerto. O ato impugnado já vem sendo praticado regularmente pelo Fisco Estadual, conforme demonstrado, o que, desde já, afasta a hipótese de discussão de lei em tese. 3. Dessa forma, não obstante ser incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, conforme o disposto na Súmula 266 do STF, tratando-se de demanda ajuizada em face de dispositivos legais com efeitos concretos e com o objetivo de impedir o recolhimento do tributo, mostra-se inequívoco o cabimento do presente mandamus.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator: "voto pelo conhecimento e parcial provimento da presente Apelação para cassar a sentença que denegou a segurança por inadequação da via eleita e determinar o retorno dos autos ao juízo de 1º grau, a fim de que seja apreciado o mérito da ação mandamental. Diante da ausência de condenação na origem, insubsistente a majoração dos honorários advocatícios, na forma do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por TUNING PARTS EIRELI - ME em face de sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato coator praticado pelo SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ora apelado.

Em sentença, Id. Num. 19174597, o juízo de primeiro grau, com fundamento na súmula 266 do STJ, denegou a segurança ao argumento de que não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Em suas razões de apelação, Id. Num. 19174599, a recorrente afirma que o Mandado de Segurança foi impetrado com o objetivo específico de afastar o recolhimento do ICMS/DIFAL incidente nas operações realizadas por destinatário final não contribuintes do imposto, dada a alegada inconstitucionalidade e ilegalidade da exação em questão, consoante entendimento firmado pelo STF.

Diante do exposto, requer a anulação da sentença e a prosseguimento do feito, porquanto presente os requisitos necessários à impetração, bem como seja analisado o mérito do recurso diretamente no segundo grau, com base no art. 1013, §3º do CPC, e aplicado tese fixada em repercussão geral, com base no art. 927, I e III do CPC.

O Estado do Piauí apresentou contrarrazões, Id. Id Num. 19174603, alegando, preliminarmente, a perda de objeto do recurso e a inadequação da via eleita. Quanto ao mérito, defende a manutenção da sentença.

O órgão Ministerial Superior, Id. Num. 20195626, deixou de emitir parecer de mérito por não vislumbrar a presença de interesse público a justificar a sua intervenção.

É o relatório.

VOTO

 

I. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Ao analisar os pressupostos objetivos, verifica-se que o recurso é cabível, adequado e tempestivo. Além disso, não se verifica a existência de fato impeditivo de recurso e não ocorreu nenhuma das hipóteses de extinção anômala da via recursal (deserção, desistência e renúncia).

De outra banda, também não há como negar o atendimento dos pressupostos subjetivos, pois a parte Apelante é parte legítima e o interesse, decorrente da sucumbência, é indubitável.

Desse modo, conheço do presente recurso.

II – PRELIMINARMENTE

2.1 – DA PERDA DO OBJETO DA DEMANDA

Nas contrarrazões, o Estado do Piauí alega a perda superveniente do objeto, considerando que a ação mandamental em questão visa apenas afastar as cobranças de ICMS-DIFAL enquanto não fosse editada a Lei Complementar que regulamentasse a EC 87/2015 e a correspondente Lei Estadual. Contudo, a Lei Complementar requisitada pela impetrante/apelante já foi editada, tratando-se da LC 190/22.

Ocorre que, apesar do argumento apresentado, verifica-se nos autos que o pedido da apelante possui natureza declaratória. A pretensão mandamental estabelece-se na suspensão da cobrança do ICMS DIFAL antes da edição de Lei Complementar regulamentando a EC 87/2015, bem como no afastamento de qualquer sanção pecuniária ou restritiva de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL.

Portanto, mesmo após a edição da referida Lei Complementar, não houve perda superveniente do objeto, uma vez que a pretensão da ação mandamental com enfoque preventivo não se exauriu, especialmente sob a perspectiva de não aplicação de sanção em desfavor da recorrente pela ausência dos depósitos tributários de interesse da Fazenda Estadual.

Diante do exposto, rejeito a presente preliminar.

2.2- DA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

No que tange à preliminar arguida pelo apelado quanto a ausência de prova pré-constituída, entendo que esta também não merece acolhimento.

Hodiernamente, consolidou-se o entendimento de que a liquidez e a certeza do direito referem-se aos fatos e não à complexidade do direito. É por isso que CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO considera líquido e certo o direito "independentemente de sua complexidade", quando os fatos aos quais o direito se aplica sejam demonstráveis "de plano", ou seja, "quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis por documentação apresentada no momento da impetração da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a pedido do impetrante, caso o documento necessário esteja em posse de autoridade que se recuse a fornecê-lo" (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 4ª edição, p. 117).

No caso em tela, conforme relatado, a recorrente almeja assegurar o direito de, sem sujeição a qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o ICMS-DIFAL ao Estado do Piauí, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional que regulamente o DIFAL da EC 87/2015.

Nesse sentido, os comprovantes de recolhimento do DIFAL anexados aos autos são suficientes para fundamentar o pedido de afastamento da obrigatoriedade de pagamento do referido tributo, motivo pelo qual se verifica a existência da prova pré-constituída exigida por lei.

Assim, ao contrário do que alega o impetrado, constata-se que a impetrante demonstrou o direito pleiteado, comprovando sua certeza e liquidez com a juntada dos documentos constantes no processo, que atestam as alegações expostas no writ.

Dessa forma, indefiro a preliminar arguida.

No que se refere à alegação de inadequação da via eleita, ainda suscitada pelo ente público, entendo que a matéria em questão se confunde com o mérito recursal, razão pela qual passo a analisá-la.

III. MÉRITO

A sentença recorrida deu pela improcedência liminar do pedido exposto na exordial do mandado de segurança originário, por entender que, através do writ, a parte Impetrante, ora Apelante, almejava a emissão de ordem genérica e abstrata, o que encontraria óbice na Súmula 266 do STF.

Como se sabe, a Súmula 266 do STF dispõe, in verbis, que: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

No entanto, aduz a parte Impetrante, ora Apelante, que não se trata de mandado de segurança impetrado contra lei em tese, mas, sim, de mandado de segurança preventivo que visa impedir a cobrança de alíquota diferencial do ICMS-DIFAL.

E, de fato, entendo que lhe assiste razão.

Isso porque, analisando os autos, verifico que a recorrente impetrou o presente mandado de segurança com o objetivo de impedir a atuação do fisco na cobrança de ICMS-DIFAL incidente sobre a simples transferência de mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS (DIFAL) situadas no Estado do Piauí.

Do caderno processual, verifico que a exordial se encontra devidamente instruída com várias Guias de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), nos quais consta a cobrança de ICMS (ID 19174443).

Assim, não obstante ser incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, a teor do disposto na supracitada Súmula 266 do STF, entendo que se trata de demanda ajuizada em face de dispositivos legais com efeitos concretos, o que evidencia o cabimento do presente mandamus.

Nesse sentido é a remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se vê:

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEILÃO DE VEÍCULOS APREENDIDOS POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. IMPETRAÇÃO CONTRA RESOLUÇÃO QUE DESIGNA SERVIDORES PARA COMPOR QUADRO DE LEILOEIROS ADMINISTRATIVOS. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. Precedentes. 2. Na hipótese, a Resolução Conjunta SEPLAG/PCMG/DER n. 8.783, de 23/11/2012, ao designar servidores para compor o quadro de leiloeiros administrativos do DETRAN/MG, impactou diretamente no desempenho da função pelos leiloeiros profissionais autônomos representados pelo impetrante, causando-lhes prejuízo concreto. 3. Desse modo, sem adentrar o mérito acerca da eventual comprovação do direito líquido e certo que se reputa violado ou da procedência dos pedidos mandamentais, fato é que o mandado de segurança deve ser processado, afastando-se o fundamento de que visa somente atacar lei em tese. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 45260 MG 2014/0065658-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 20/04/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2020).

 

Não é outro o entendimento dos Tribunais Pátrios em matéria similar, confira-se:

 

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL/ICMS) – IMPOSSIBILIDADE DE USO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE E EM RAZÃO DA INADMISSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE ORDEM COM EFEITOS NORMATIVOS FUTUROS - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - NORMA APTA A PRODUZIR EFEITOS CONCRETOS – ANÁLISE DE MÉRITO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA INSUBSISTENTE – RECURSO PROVIDO. 1. É perfeitamente possível o emprego do mandado de segurança, pelo qual objetivam as impetrantes, impedir medidas constritivas por parte do fisco estadual em decorrência de eventual cobrança ilegítima de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS. 2. A norma impugnada possui operatividade imediata, encontrando-se apta a produzir seu efeito concreto, qual seja, a exigência de recolhimento de tributo, razão pela qual não se trata de utilização de mandado de segurança contra lei em tese ou de obtenção de ordem com efeitos normativos futuros, mas sim de manejo preventivo do referido remédio contra ato direto do Poder Executivo que, fundamentado no Convênio ICMS 93/2015, impõe às impetrantes o recolhimento da diferença de ICMS. 3. Não é possível indeferir a inicial do mandado de segurança com fundamento em matéria de mérito, suposta ausência de direito líquido e certo do impetrante. (TJ-MS - AC: 08065434120218120001 MS 0806543-41.2021.8.12.0001, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 12/11/2021, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/11/2021).

 

Desse modo,  conclui-se que o presente remédio constitucional não visa atacar lei em tese e, portanto, não ofende o disposto na Súmula 266 do STF.

Assim, voto pelo conhecimento e parcial provimento da presente Apelação para cassar a sentença que denegou a segurança por inadequação da via eleita e determinar o retorno dos autos ao juízo de 1º grau, a fim de que seja apreciado o mérito da ação mandamental.

Diante da ausência de condenação na origem, insubsistente a majoração dos honorários advocatícios, na forma do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

É o voto.

Sessão do Plenário Virtual da 2ª Câmara de Direito Público de 22/11/2024 a 29/11/2024, presidida pelo Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR.

 Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MANOEL DE SOUSA DOURADO, JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - RELATOR e Dr. EDISON ROGERIO LEITAO RODRIGUES (Juiz convocado) - Portaria (Presidência) Nº 229/2024 – PJPI/TJPI/ SECPRE/SAIM, de 29 de janeiro de 2024, em razão da ausência justificada, gozo de férias, do Exmo. Sr. DES. JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA.

 Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO DE PADUA FERREIRA LINHARES.

 SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 29 de novembro de 2024.

 

JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

Desembargador