EMENTA DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. NÃO CABIMENTO. ARROMBAMENTO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES DA CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CONFISSÃO QUALIFICADA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE PREVISTA NO ART. 65, I, “D” DO CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por Sávio Silva da Cunha contra a sentença condenatória da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba - PI, que lhe impôs pena de 5 (cinco) anos e 13 (treze) dias de reclusão, além de 30 (trinta) dias-multa, pela prática de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, previsto no art. 155, §4º, I, do Código Penal. O acusado, durante a madrugada, teria arrombado um estabelecimento comercial e subtraído bens, sendo a ação registrada por câmeras de segurança. A Defesa pleiteia a exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo, a revisão da pena-base e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se a qualificadora do rompimento de obstáculo pode ser reconhecida na ausência de laudo pericial direto; (ii) a adequação da dosimetria da pena, considerando as circunstâncias judiciais; e (iii) estabelecer se a confissão parcial e qualificada do acusado pode ensejar a aplicação da atenuante de confissão espontânea. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Em regra, a qualificadora do rompimento de obstáculo exige exame pericial; no entanto, a jurisprudência do STJ admite a prova indireta por meio de testemunhas e registros audiovisuais quando justificada a impossibilidade de laudo direto. As provas dos autos, incluindo depoimentos e gravações, corroboram a qualificadora. 4. Quanto à dosimetria, a pena-base fixada na sentença se fundamenta, em parte, em aspectos desfavoráveis como a culpabilidade do agente e a prática do delito em período noturno. Todavia, valorações negativas adicionais atribuídas à conduta social, personalidade e consequências do crime carecem de elementos objetivos, sendo desconsideradas na reanálise. 5. A confissão do acusado, embora parcial e qualificada, foi utilizada como fundamento na condenação e, conforme entendimento consolidado do STJ, deve ser reconhecida como atenuante, permitindo sua compensação com a agravante da reincidência. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. “A qualificadora do rompimento de obstáculo pode ser comprovada por prova indireta, quando justificada a impossibilidade de laudo pericial”. 2. “Feita a confissão, o réu terá direito à atenuante correspondente, independentemente de sua influência no convencimento do julgador e de ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155, §4º, I; art. 65, III, "d"; Código de Processo Penal, art. 158. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 1732484/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 31/08/2018; AgRg no HC n. 797.935/SC, Sexta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 05/10/2023. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 11 (onze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0803520-92.2022.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 02/12/2024 )

 

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. NÃO CABIMENTO. ARROMBAMENTO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES DA CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CONFISSÃO QUALIFICADA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE PREVISTA NO ART. 65, I, “D” DO CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Sávio Silva da Cunha contra a sentença condenatória da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba - PI, que lhe impôs pena de 5 (cinco) anos e 13 (treze) dias de reclusão, além de 30 (trinta) dias-multa, pela prática de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, previsto no art. 155, §4º, I, do Código Penal. O acusado, durante a madrugada, teria arrombado um estabelecimento comercial e subtraído bens, sendo a ação registrada por câmeras de segurança. A Defesa pleiteia a exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo, a revisão da pena-base e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a qualificadora do rompimento de obstáculo pode ser reconhecida na ausência de laudo pericial direto; (ii) a adequação da dosimetria da pena, considerando as circunstâncias judiciais; e (iii) estabelecer se a confissão parcial e qualificada do acusado pode ensejar a aplicação da atenuante de confissão espontânea.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Em regra, a qualificadora do rompimento de obstáculo exige exame pericial; no entanto, a jurisprudência do STJ admite a prova indireta por meio de testemunhas e registros audiovisuais quando justificada a impossibilidade de laudo direto. As provas dos autos, incluindo depoimentos e gravações, corroboram a qualificadora.

4. Quanto à dosimetria, a pena-base fixada na sentença se fundamenta, em parte, em aspectos desfavoráveis como a culpabilidade do agente e a prática do delito em período noturno. Todavia, valorações negativas adicionais atribuídas à conduta social, personalidade e consequências do crime carecem de elementos objetivos, sendo desconsideradas na reanálise.

5. A confissão do acusado, embora parcial e qualificada, foi utilizada como fundamento na condenação e, conforme entendimento consolidado do STJ, deve ser reconhecida como atenuante, permitindo sua compensação com a agravante da reincidência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento: 1. “A qualificadora do rompimento de obstáculo pode ser comprovada por prova indireta, quando justificada a impossibilidade de laudo pericial”. 2. “Feita a confissão, o réu terá direito à atenuante correspondente, independentemente de sua influência no convencimento do julgador e de ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155, §4º, I; art. 65, III, "d"; Código de Processo Penal, art. 158.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 1732484/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 31/08/2018; AgRg no HC n. 797.935/SC, Sexta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 05/10/2023.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 11 (onze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por SÁVIO SILVA DA CUNHA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba - PI, que o condenou a uma pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 13 (treze) dias de reclusão, além de 30 (trinta) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 155, §4º, inciso I, do Código Penal, correspondente ao crime de furto qualificado mediante rompimento de obstáculo.

Segundo a denúncia oferecida pelo Ministério Público, no dia 20 de janeiro de 2022, por volta de 01h, na Rua Samuel Santos, nº 1360, Bairro Pindorama, em Parnaíba/PI, o apelante Sávio Silva da Cunha teria, no período noturno, utilizando-se de um pedaço de madeira, arrombado a porta de um estabelecimento comercial pertencente à vítima, Maria Aparecida Ferreira Alves, subtraindo uma televisão e um aparelho celular. O ato foi capturado por câmeras de segurança, as quais registraram toda a ação, comprovando a autoria e a materialidade do delito. O apelante confessou a prática do crime.

Em suas razões recursais,  a Defesa vindica a reforma da sentença condenatória, pleiteando: a) a exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo, sob a alegação de ausência de laudo pericial comprovando tal circunstância; b) o redimensionamento da pena-base; e c) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual sustenta que a sentença não merece reforma, devendo o recurso ser conhecido e improvido.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e pelo provimento parcial do recurso, “no que concerne ao redimensionamento da pena-base e à aplicação da atenuante da confissão”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

A) Da qualificadora do rompimento de obstáculo

A defesa requereu o afastamento da qualificadora prevista no artigo 155, §4º, I, do Código Penal, referente ao rompimento de obstáculo, aduzindo que inexiste exame pericial realizado no local, e que a prova testemunhal não se mostra apta a suprir a ausência do laudo.

Inicialmente, insta consignar que, de fato, os crimes que deixam vestígios exigem a realização de perícia para sua comprovação, nos termos do artigo 158, do Código de Processo Penal.

Assim, em regra, a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto.

Contudo, o entendimento jurisprudencial, tendo em conta as situações excepcionais, entende que, em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a sua comprovação, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial. Precedentes (AgRg no REsp n. 1732484/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 31/08/2018).

Nesse sentido, colacionam-se as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. FOTOS DO IMÓVEL. PROVA ORAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. "Embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção." (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) II. In casu, embora não tenha sido confeccionado laudo pericial, comprovou-se o rompimento de obstáculo - correntes que trancavam a entrada do imóvel -, por meio da prova oral e do levantamento fotográfico, o que é admitido pela jurisprudência desta Corte.

Precedentes.

III. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.028.547/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. FURTO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. FOTOS CAPTURADAS DO ESTABELECIMENTO. PROVA TESTEMUNHAL. CONFISSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...)

3. De outro lado, a ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação (AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/6/2018). Precedentes.

4. No presente caso a qalificadora do rompimento de obstáculo foi comprovada pela prova oral, pela confissão do envolvido e, ainda, pelas fotos capturadas do estabelecimento, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 837.993/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PROVA PERICIAL SUPRIDA PELA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte orienta que o exame de corpo de delito é indispensável nas infrações que deixam vestígios, de modo que, somente nos casos de desaparecimento dos elementos probatórios, a perícia poderá ser suprida pela prova testemunhal. Precedentes.

2. O Tribunal de origem, após exame dos elementos constantes nos autos, concluiu pela validade da prova testemunhal para fins da incidência da qualificadora do rompimento de obstáculos, tendo em vista a inviabilidade de realização do exame de corpo de delito, ante o conserto imediato dos danos causados à escola (vítima).

3. Eventual modificação do julgado quanto ao ponto demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, o que, no âmbito do recurso especial, constitui medida obstada pela Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.215.520/DF, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 5/12/2023.)

Logo, é possível a substituição de perícia por outros meios probatórios quando (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

Sedimentada essa premissa, há que se apreciar o caso concreto. 

No presente processo, resta inconteste que o acusado, durante a madrugada, junto de um comparsa, entrou no comércio “pelo portão de enrolar, que eles arrebentaram o portão com um pé de cabra, que subiram a porta que ficou enganchada e dava para uma pessoa magra entrar por baixo” — conforme depoimento prestado em juízo pela vítima Maria Aparecida Ferreira, proprietária do estabelecimento.

Ademais, as imagens e vídeos anexados ao Inquérito Policial evidenciam a dinâmica delitiva, embora não focalize a porta arrombada pelo sentenciado.

Destaca-se que o próprio acusado, ao ser interrogado na audiência de instrução e julgamento, admitiu ter adentrado no estabelecimento. Ainda que tenha negado o arrombamento, não forneceu qualquer explicação plausível que justificasse o ingresso no local de outra forma.

Ora, considerando esses elementos, seria pouco razoável que a vítima não pudesse fazer reparos no obstáculo que protege o ponto comercial, precisando aguardar a nomeação de peritos para confirmar o arrombamento da porta principal do estabelecimento.

Dessa forma, constata-se a situação excepcional que admite a dispensa de realização de perícia, uma vez que o próprio acusado, na fase inquisitorial, confessou como teria se dado a entrada no estabelecimento da vítima para consumar o furto (arrombamento do portão principal), não sendo razoável sustentar a premissa de que apenas o laudo pericial se afigure válido para corroborar os fatos contidos na denúncia.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que “não se afirma que em todo caso a perícia seja desnecessária, tampouco que quaisquer elementos probatórios sejam suficientes para supri-la, mas apenas que, em certas hipóteses, se a escalada ou o rompimento de obstáculo exsurgem de forma nítida e indene de dúvidas, a condenação pela modalidade qualificada de furto pode ser mantida (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023).

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. FURTO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. FOTOS CAPTURADAS DO ESTABELECIMENTO. PROVA TESTEMUNHAL. CONFISSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...)

3. De outro lado, a ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação (AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/6/2018). Precedentes.

4. No presente caso a qualificadora do rompimento de obstáculo foi comprovada pela prova oral, pela confissão do envolvido e, ainda, pelas fotos capturadas do estabelecimento, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 837.993/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.)

Diante desse cenário, há que ser mantida a qualificadora em comento, pois está devidamente comprovada pelos elementos informativos e probatórios colhidos tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, de modo que rejeito a tese apresentada.

b) Do redimensionamento da pena-base

No tocante à condenação pelo crime de furto qualificado, argumenta o apelante que as circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo restaram valoradas de maneira equivocada, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada no patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, a juíza sentenciante, em relação à condenação pelo crime de furto, fixou a pena-base do apelante em 04 ( quatro) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e multa, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores da culpabilidade, conduta social, personalidade e consequências do crime, previstos no art. 59 do Código Penal.

Pois bem. Passo à análise da fundamentação apresentada em cada vetor tido por desfavorável na sentença.

No que diz respeito ao vetor da culpabilidade, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “(...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”.

Assim, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pela magistrada é suficiente para exasperar a pena-base, in litteris:

"Sua culpabilidade é exacerbada e sua conduta merece reprovação e censura, porquanto nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, cometeu o crime no sossego noturno na companhia de outra pessoa não identificada para vender e comprar drogas, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6”.

Destaca-se que não há qualquer ilegalidade em reconhecer o fato de que o delito foi praticado no período noturno para assentar o desvalor mais acentuado da conduta do acusado, posto que a referida causa de aumento não pode ser aplicada na forma qualificada do delito, mas pode ser sopesada na primeira fase da sua dosimetria. Vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, § 4º, INCISOS I e IV, DO CP. REPOUSO NOTURNO. UTILIZAÇÃO PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - A decisão agravada está correta, pois observou o entendimento, fixado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal no Tema Repetitivo n. 1087, de que ""A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)" (REsp n. 1.888.756/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3ª S., DJe 27/6/2022), onde restou admitido, por compreensão majoritária, a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).

II - Assentada a possibilidade de consideração da causa de aumento do repouso noturno como circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP) quando do cometimento do furto qualificado, verifica-se, da análise do excerto colacionado, que, nesse ponto, a Corte de origem invocou fundamentos para manter a valoração negativa culpabilidade e, por conseguinte, exasperar a pena-base do crime de furto, não se verificando flagrante ilegalidade.

III - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo para reconhecer o pleito defensivo, demandaria o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.145.238/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)

Portanto, mantenho a valoração negativa desta circunstância judicial.

No que tange à circunstância da conduta social, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

No caso dos autos, a MMa. Juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“Sua conduta social não é boa, pois não há nos autos prova de que trabalhe ou estude, é usuário de drogas, agiu com culpabilidade reprovável, por atuar com frieza e de forma premeditada na prática do ilícito que cometeu no bairro aonde mra e é conhecido, o crime praticado por ele já é considerado grave, tendo em vista adentrar na madrugada em um estabeleciment comercial e mediante arrombamento levar os objetos para vender e comprar drogas, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado, perante a sociedade e sua família, elevo a pena em 1\6”.

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhasse. Da mesma forma, não há nexo de causalidade entre o uso de drogas, problema de saúde pública, e o cometimento do delito em discussão.

Rechaçando a fundamentação posta, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

PENA E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ENVOLVIMENTO COM DROGAS. ALEGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE ILEGALIDADE NO AFASTAMENTO DA CONDUTA SOCIAL DOS PACIENTES.

1. Ainda que o agravante alegue que os pacientes, ora agravados, estivessem envolvidos com drogas, a conduta social não pode ser considerada desfavorável por tal razão.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 590.903/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

Assim, afasto a valoração negativa atribuída ao respectivo vetor.

Acerca do vetor da personalidade, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 : “[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, a magistrada a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

“A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais, na análise da personalidade do acusado verificou-se a má índole, tendo em vista que cometeu este crime na companhia de seu outra pessoa e no bairro aonde mora, mostrando a presença de desvio de caráter e descaso com sua família e sociedade, razão pela qual aumento a pena em 1\6”.  

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de origem não é suficiente para exasperar a pena-base, pois a simples exposição do modus operandi do delito não legitima a elevação da reprimenda com base na circunstância judicial da personalidade.

Portanto, neutralizo esta circunstância judicial.

Por fim, quanto ao vetor das consequências do crime, na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral, e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, o magistrado fundamentou a valoração negativa, nos seguintes termos:

“As consequências foram graves já que a res furtiva nunca foi devolvida à vítima e houve o arrombamento deixando prejuízo para a vítima, aumento em mais 1\6”.

Neste diapasão, é importante consignar que a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.

Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE CONCESSÃO DE INDULTO. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ESTELIONATO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. REQUISITOS DOS ARTS. 1.029, § 1º, DO CPC E 255, § 1º, DO RISTJ. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXPRESSIVO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO.

(...)

6. No que concerne à vetorial consequências do crime, é cediço que a avaliação negativa do resultado da ação do agente somente se mostra escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

7. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a diminuição do patrimônio da vítima é circunstância inerente à prática de crimes contra o patrimônio, dos quais o estelionato é espécie, de modo que a não restituição integral dos bens apropriados, por si só, não se presta a amparar a exasperação da pena-base. Por outro lado, esta Corte Superior admite a exasperação da pena-base, mediante a valoração negativa da moduladora consequências do crime, nas hipóteses em que o prejuízo suportado pela vítima se revelar expressivo, ultrapassando o inerente ao tipo penal. Precedentes.

8. In casu, conforme assentado pelas instâncias ordinárias, a vítima suportou um prejuízo patrimonial de, no mínimo, R$ 20.000,00, valor que, de fato, se revela excessivo, extrapolando aquele próprio do tipo penal (estelionato), apto a justificar a mensuração negativa das consequências do crime.

9. Agravo regimental conhecido parcialmente e não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.456.982/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.)

Dessa forma, considerando que a subtração de bem e, consequentemente, a ausência de sua devolução são elementos inerentes aos crimes contra o patrimônio, bem como que o prejuízo da destruição do obstáculo não extrapola o valor usual do dano, não há como se valorar negativamente essa circunstância.

Portanto, neutralizo o referido vetor no momento da individualização da pena.

c) Da confissão espontânea

No pedido recursal em apreço, a defesa requer que seja reconhecida a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, o que possibilita a redução da pena-base imposta, na segunda fase da dosimetria.

No caso em análise, a magistrada de piso, embora tenha reconhecido que o apelante confessou o delito, entende que a confissão ocorreu de forma qualificada, não fazendo jus à atenuação da pena. A decisão de origem, in verbis:

“2ª FASE: inexiste atenuantes, já que a confissão se deu de forma qualificada, porém existe a agravante da reincidência a ser sopesada nesta etapa, assim amento de 1\6, ficando em 05 (cinco) anos e 14 (quatorze) dias de reclusão.”

Confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254).

Na verdade, in casu, houve uma confissão parcial, reconhecendo o apelante a prática do furto, embora tenha negado a destruição de obstáculo e participação de terceiro na empreitada criminosa.

Quanto ao tema, a jurisprudência majoritária entende que a confissão, ainda que parcial, qualificada ou retratada, quando utilizada na fundamentação da decisão condenatória, deve ser reconhecida como atenuante:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto pela Defesa contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que negou provimento à apelação e afastou a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal), sob o fundamento de que o réu, apesar de confessar parcialmente, tentou afastar a imputação penal por meio de teses defensivas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a confissão qualificada, na qual o réu admite o fato, mas tenta afastar a imputação, enseja a aplicação da atenuante da confissão espontânea;

e (ii) verificar se a dosimetria da pena realizada pelas instâncias ordinárias está em conformidade com a jurisprudência do STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O recurso especial preenche os requisitos de admissibilidade, sendo tempestivo, com correta representação processual, e cumprimento dos requisitos constitucionais e legais, incluindo o prequestionamento.

4. A jurisprudência consolidada do STJ estabelece que a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada, mesmo em casos de confissão parcial ou qualificada, desde que a confissão seja utilizada como fundamento para a condenação, conforme o enunciado da Súmula 545 do STJ.

5. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao negar a aplicação da atenuante da confissão qualificada, divergiu do entendimento consolidado desta Corte Superior, que admite a incidência da atenuante mesmo em casos de confissão parcial ou qualificada, desde que sirva de fundamento para a condenação (AgRg no REsp n. 2.096.797/BA, AgRg no HC n. 810.143/MG).

6. Refeita a dosimetria, foi aplicada a atenuante da confissão espontânea, fixando-se a pena para o crime de lesão corporal em 3 meses e 15 dias de detenção, sem alteração, e reduzida para o crime de incêndio para 4 anos de reclusão e 17 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO .

(REsp n. 2.059.854/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 21/10/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. ATENUANTE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte superior firmada no REsp 1.972.098/SC, feita a confissão, o réu terá direito à atenuante correspondente, independentemente de sua influência no convencimento do julgador e de ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada 2. Agravo regimental não provido. Decisão mantida.

(AgRg no AgRg no HC n. 805.211/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 15/10/2024.)

Com base nestes argumentos, merece reparo a sentença neste ponto, por fazer jus o apelante ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. 

Passa-se à análise da dosimetria do acusado:

PRIMEIRA FASE: considerando que os vetores da conduta social, personalidade e consequências do crime foram afastados, remanescendo apenas a valoração negativa da circunstância da culpabilidade, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP.

SEGUNDA FASE: Foi reconhecida a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), pois o réu tem condenação transitada em julgado e responde ao PEP 0700080- 22.2018.8.18.0031, inclusive por crimes contra o patrimônio.

Entretanto, com a incidência da confissão espontânea, necessária é a compensação com a agravante mencionada, entendendo este Julgador que a fração de 1/12 para a confissão qualificada se mostra proporcional com a individualização da pena.

A propósito, “A eleição de fração de 01/12 (um doze avos) para a confissão parcial guarda razão de proporcionalidade com a individualização da pena” (AgRg no HC n. 922.340/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 19/8/2024).

Dessa forma, ao atenuar a pena-base em 1/12 e ao exasperá-la em 1/6, fixo a pena intermediária em 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, e 11 (onze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP.

TERCEIRA FASE: inexistem causas de aumento ou de diminuição da pena. Dessa forma, fica a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, e 11 (onze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP, por ser o sentenciado reincidente.

Fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal, em razão da reincidência do réu.

Permanece respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando o cálculo exato da pena restante a ser cumprida e a devida progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 11 (onze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.