Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO OU FLAGRANTE. PROVAS ILÍCITAS. ABSOLVIÇÃO. AUSENCIA DE FUNDADAS RAZÕES. PROVIMENTO. SUBSIDIARIAMENTE DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 33 PARA AR. 28 DA LEI Nº 11.343/06. REGIME MENOS GRAVOSO. rECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Criminal interposta por Tiago da Silva Ferreira contra sentença condenatória que o penalizou, com base no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, a 4 anos e 2 meses de reclusão, além do pagamento de 416 dias-multa. A defesa pleiteia, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas em razão da violação de domicílio, sustentando invasão policial sem mandado judicial ou flagrante delito, pedindo, por consequência, a absolvição do acusado. Alternativamente, requer a desclassificação do crime para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, ou a aplicação da pena mínima e a substituição por restritiva de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar a validade das provas obtidas durante busca domiciliar realizada sem autorização judicial e fora de flagrante delito; e (ii) decidir sobre a absolvição do réu diante da eventual nulidade das provas. III. RAZÕES DE DECIDIR 1. A Constituição Federal, no art. 5º, XI, assegura a inviolabilidade domiciliar, admitindo ingresso forçado apenas com consentimento do morador, em caso de flagrante delito, desastre, socorro ou ordem judicial durante o dia. 2. A falta de flagrante delito, antes da entrada policial no domicílio, torna a invasão ilegal e implica nulidade das provas, pois a suspeita fundamentada exige, nos termos do Código de Processo Penal (art. 240, §1º), uma autorização judicial previamente justificada. 3. Depoimentos policiais, sem suporte em investigações ou elementos prévios indicativos de crime, não configuram “fundadas razões” para justificar a medida, conforme entendimento consolidado no STJ e STF (RE 603.616/RO, Tema 280, STF). 4. A mera presença de denúncia anônima e movimentação suspeita não é suficiente para validar a busca, sendo necessária uma justificativa objetiva que indique o flagrante delito, seguindo orientação da jurisprudência superior para preservação da segurança jurídica e dos direitos fundamentais. 5. Acolhendo a preliminar, declara-se a nulidade das provas decorrentes da invasão domiciliar e absolve-se o réu da acusação de tráfico de drogas. Demais pedidos prejudicados. IV. DISPOSITIVO Recurso conhecido e provido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 157 e art. 240, §1º; Lei nº 11.343/2006, art. 33. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes; STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma; STJ, HC 749.415/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL 0000399-98.2013.8.18.0033 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 02/12/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000399-98.2013.8.18.0033

APELANTE: TIAGO DA SILVA FERREIRA

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO OU FLAGRANTE. PROVAS ILÍCITAS. ABSOLVIÇÃO.  AUSENCIA DE FUNDADAS RAZÕES. PROVIMENTO. SUBSIDIARIAMENTE DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 33 PARA AR. 28 DA LEI Nº 11.343/06. REGIME MENOS GRAVOSO. rECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Tiago da Silva Ferreira contra sentença condenatória que o penalizou, com base no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, a 4 anos e 2 meses de reclusão, além do pagamento de 416 dias-multa. A defesa pleiteia, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas em razão da violação de domicílio, sustentando invasão policial sem mandado judicial ou flagrante delito, pedindo, por consequência, a absolvição do acusado. Alternativamente, requer a desclassificação do crime para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, ou a aplicação da pena mínima e a substituição por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar a validade das provas obtidas durante busca domiciliar realizada sem autorização judicial e fora de flagrante delito; e (ii) decidir sobre a absolvição do réu diante da eventual nulidade das provas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A Constituição Federal, no art. 5º, XI, assegura a inviolabilidade domiciliar, admitindo ingresso forçado apenas com consentimento do morador, em caso de flagrante delito, desastre, socorro ou ordem judicial durante o dia.

2. A falta de flagrante delito, antes da entrada policial no domicílio, torna a invasão ilegal e implica nulidade das provas, pois a suspeita fundamentada exige, nos termos do Código de Processo Penal (art. 240, §1º), uma autorização judicial previamente justificada.

3. Depoimentos policiais, sem suporte em investigações ou elementos prévios indicativos de crime, não configuram “fundadas razões” para justificar a medida, conforme entendimento consolidado no STJ e STF (RE 603.616/RO, Tema 280, STF).

4. A mera presença de denúncia anônima e movimentação suspeita não é suficiente para validar a busca, sendo necessária uma justificativa objetiva que indique o flagrante delito, seguindo orientação da jurisprudência superior para preservação da segurança jurídica e dos direitos fundamentais.

5. Acolhendo a preliminar, declara-se a nulidade das provas decorrentes da invasão domiciliar e absolve-se o réu da acusação de tráfico de drogas. Demais pedidos prejudicados.

IV. DISPOSITIVO 

Recurso conhecido e provido.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 157 e art. 240, §1º; Lei nº 11.343/2006, art. 33.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes; STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma; STJ, HC 749.415/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 22 a 29 de novembro de 2024, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Tiago da Silva Ferreira, já representado e qualificado,  em face da sentença que o condenou como incurso na pena art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, proferida pela MM. Juiz de Direito Titular da 1ª Vara da Comarca de Piripiri-PI, Id. 20593066.

Na referida sentença a pena foi fixada em e 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

A defesa, inconformada, interpôs recurso de apelação pleiteando (Id. 20593074):

“(...) a) Seja decretada A NULIDADE DAS PROVAS OBTIDA POR MEIO ILÍCITO, com base no art. 157, do CPP, em virtude de violação de domicílio, o que por consequência impõe a absolvição do acusado nos termos do art. 386, II, do CPP. b) Subsidiariamente, que ocorra a DESCLASSIFICAÇÂO do crime previsto no art. 33, caput, da lei nº 11.343/2006 para o crime previsto no art. 28 da mesma lei; c) Em não se aceitando as pretensões anteriores, requer seja aplicada ao acusado a pena mínima ao crime de tráfico, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, considerando-se a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista que o acusado preenche os requisitos legais; d) Subsidiariamente, requer ainda um regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, assim como a SUBSTITUIÇÃO DA PENA privativa de liberdade por pena restritiva de direito. (...)”

Em contrarrazões, o Ministério Público requereu o conhecimento e desprovimento do apelo e a manutenção da sentença, Id. 20593076.

Instada  a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça, em Id. 20988889, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do Recurso de Apelação.

É o relatório.

 

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

II. PRELIMINARES

A Defesa Técnica requer, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas por meio da violação do domicílio do acusado, aduzindo que os policiais teriam ingressado em seu domicílio sem mandado específico. 

Em suas razões pleiteia a absolvição, nos termos do art. 157 do CPP, tendo em vista que os policiais não possuíam mandado judicial autorizador da busca domiciliar, nem o consentimento do morador. 

Constata-se que assiste razão à defesa.

No atinente à preliminar, o Código de Processo Penal, em seu art. 240, §1, “a” e “d”, autoriza a realização de busca domiciliar, quando as fundadas razões autorizarem, para prender criminosos ou apreender instrumentos utilizados na prática do crime.

A Constituição Federal, promulgada em data mais recente, em seu artigo 5º, inciso XI, da CF, confere a todos o direito à inviolabilidade domiciliar, nos seguintes termos:

Art. 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

De início, cumpre destacar que não houve  uma situação de flagrância comprovadamente constatada antes da invasão de domicílio, o que a torna ilegal, violadora de direito fundamental.

Em depoimentos prestados em fase instrutória pelos policiais militares afirmam que ingressaram na residência do acusado após verificarem movimentação suspeita no local, contudo tais buscas foram feitas sem flagrante delito ou ordem judicial que autorizasse. 

E, com base em precedentes mais recentes do STJ, não basta constatar, a posteriori, que, estando diante de crime de natureza permanente, estaria legitimado o ingresso não consensual na residência do acusado.

É necessário analisar se as circunstâncias que antecedem a busca demonstram, de fato, as fundadas razões necessárias para ratificar tal escolha, em detrimento de medida cautelar de busca e apreensão, não sendo suficiente fundamentá-las em supostas denúncias anônimas ou na fuga do acusado no momento da abordagem, dissociada de qualquer outro indício de ocorrência de crime.

Corroborando esse entendimento cumpre salientar:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA AS MEDIDAS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. 1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito. 2. No caso, o ingresso domiciliar foi deflagrado em função de denúncia anônima ocorrida anteriormente aos fatos, de que, na casa do recorrente, estaria ocorrendo comércio ilegal de drogas, sem ter havido a realização de nenhuma diligência para averiguação da referida informação. 3. Ressalta-se que, no julgamento do HC n. 598.051/SP, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em voto de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, estabeleceu diretrizes e parâmetros, a fim de que seja reconhecida a existência de fundada suspeita de flagrante delito, consignando que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e registrado em gravação audiovisual, o que não ocorreu nos autos. 4. Recurso especial provido para restabelecer a decisão do Juízo de primeiro grau que rejeitou a denúncia. (STJ - REsp: 2113202 PA 2023/0175824-0, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 19/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2024) (grifo nosso)

Importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

Nessa linha de raciocínio, é necessária a existência de fundadas razões, a que a jurisprudência pátria vem denominando de “justa causa”, para que a entrada em residência alheia seja regular. Nesse sentido, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Com isso, pode-se entender que as cortes superiores buscam dar maior proteção à inviolabilidade do domicílio, posicionando-se, em seu contemporâneo entendimento, no sentido de que, quando houver possibilidade de se expedir mandado judicial para ingresso na residência, este meio deve prevalecer.

Ademais, os julgados mais recentes do Superior Tribunal de Justiça sedimentaram a compreensão de que a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida (HC n. 512.418/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 3/12/2019). (HC n. 749.415/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Isso se justifica na medida em que as cortes superiores visam rechaçar os abusos frequentemente cometidos, com ingressos de policiais no domicílio de pessoas sem a comprovação das fundadas razões, de forma a dar maior segurança à conduta e à autorização judicial, com a expedição de mandado.

Por oportuno, transcrevo as decisões:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL CONTRA DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES. 1. A Sexta Turma deste Tribunal Superior, no julgamento do HC n. 598.051/SP, assentou que o ingresso regular em domicílio alheio é possível apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, cuja urgência em sua cessação demande ação imediata. 2. A moldura fática delineada no acórdão atacado é de que a violação de domicílio foi efetivada após o recebimento de denúncia anônima informando a prática do delito de tráfico no local, inexistindo prévias investigações que confirmassem os fatos noticiados na comunicação apócrifa e que subsidiam a convicção dos agentes de que o agravado ocultava droga ou algum dos objetos mencionados no art. 240 do CPP. 3. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo (HC n. 598.051/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/3/ 2021). No caso em apreço, embora as instâncias ordinárias tenham asseverado que o acesso dos policiais ao domicílio do acusado foi franqueado, não há comprovação de que tal acesso tenha ocorrido de modo voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 821494 MG 2023/0149767-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 26/02/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2024) (grifo nosso)

Consta da denúncia (Id. 20592947) que no dia que no dia 21.3.2013, por volta das 23h, uma equipe policial realizava rondas no bairro Anajás, no município de Piripiri, quando perceberam forte movimentação na residência do réu. Ato contínuo, em razão de informações pretéritas de que na referida residência funcionava ponto de venda de drogas, a guarnição passou a monitorar o local, a fim de angariar provas concretas. E, em determinado momento a equipe policial abordou um motoqueiro que admitiu que tinha se dirigido à residência do réu, com outra pessoa para comprar droga, há poucos dias. Então, diante das pistas obtidas, foi realizado uma busca na residência, tendo sido encontrados 34 (trinta e quatro) papelotes contendo material identificado como crack.

Assim, não foram realizadas investigações prévias nem havia elementos concretos e robustos a ensejar a entrada no domicílio.

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DOMICILIAR. INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. CONFISSÃO INFORMAL. CLIMA DE ESTRESSE POLICIAL. CONSENTIMENTO DO MORADOR NÃO COMPROVADO. PROVA ILÍCITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de entorpecentes e posse ilegal de arma e munições, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, há uma situação de flagrante delito em desenvolvimento.

2. Consoante decidido no RE n. 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.

3. Constatada a inexistência de elementos concretos a evidenciar a ocorrência de flagrante delito, tendo em vista que os policiais, sem realizar diligências prévias com vista a esclarecer os fatos relatados, e se atendo tão somente à confissão informal do paciente de existência de droga no interior da residência, adentraram o recinto.

4. No julgamento do HC n. 598.051/SP, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, estabeleceu diretrizes e parâmetros, a fim de que seja reconhecida a existência de fundada suspeita de flagrante delito, consignando que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e registrado em gravação audiovisual.

5. A permissão para ingresso no domicílio proferida em clima de estresse policial não deve ser considerada espontânea, a menos que tenha sido por escrito e testemunhada, ou documentada em vídeo, o que não ocorreu no caso.

6. Não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos robustos a indicar a existência de tráfico de drogas no interior da residência, tampouco comprovou-se o consentimento do morador para o ingresso no local, o que torna ilícita toda a prova obtida com a invasão de domicílio.

7. Ordem concedida para reconhecer a ilegalidade da busca domiciliar e do acervo probatório decorrente, e, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente apenas em relação ao delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Determino, quanto à condenação pelo delito do art. 14 da Lei n. 10.826/2003, que seja fixado o regime inicial aberto, bem como se possibilite a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da execução.

(HC n. 886.472/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 19/4/2024.) (grifo nosso)

Por conseguinte, não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos que confirmassem o crime de tráfico de drogas dentro da residência, não sendo suficiente, por si só, o fato de terem sido encontradas drogas no local, sendo ilícita a prova obtida com a invasão de domicílio, desprovida de fundadas razões.

Cumpre ressaltar que não consta nos autos qualquer meio idôneo a comprovar eventual permissão para adentrar ao domicílio, como gravação audiovisual ou autorização por escrito na forma exibida pela jurisprudência.

Nesse sentido, acolho a preliminar arguida para declarar a nulidade das provas obtidas durante a busca domiciliar ilegal, ABSOLVENDO o réu da imputação constante da denúncia, no tocante ao crime tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Acolhida a preliminar arguida, resta prejudicada a análise do mérito.

III. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e ACOLHO a preliminar arguida, para declarar a nulidade das provas obtidas durante a busca domiciliar realizada de forma irregular e ABSOLVER TIAGO DA SILVA FERREIRA da prática dos crimes de tráfico de drogas, previsto no  art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

 

Teresina, 29/11/2024