APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU PRIMÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE EM MERA PRESUNÇÃO DE HABITUALIDADE DELITIVA. A NATUREZA E A QUANTIDADE DE DROGAS DEVEM SER VALORADAS DE FORMA CONJUNTA QUANDO DO AUMENTO DA PENA-BASE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I-CASO EM EXAME : Defesa requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal ou a modulação da fração para, no máximo, em 1/6 (um sexto), considerando tratar-se de apenas uma circunstância negativa, bem assim que natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância judicial. Vindica a aplicação da norma insculpida no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que o réu é primário. Requer a fixação regime aberto para início de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, nos termos do art. 33, § 2º, “c” c/c art. 44 ambos do CP. II-QUESTÃO EM DISCUSSÃO Sobre a possibilidade de cisão da circunstância prevista no art. 42 da Lei de Drogas. II. Razões de decidir 3. A natureza e a quantidade das drogas constituem vetor judicial único, sendo vedado o seu fracionamento para aumento desproporcional da pena-base, conforme jurisprudência consolidada. 4. Não há elementos concretos nos autos que justifiquem o afastamento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, sendo inadmissível a presunção de dedicação a atividades criminosas com base exclusivamente na quantidade ou diversidade de entorpecentes apreendidos. 5. Redimensionamento da pena-base com aplicação da minorante em sua fração mínima (1/6), fixando-se a pena definitiva em 5 anos e 9 meses de reclusão e 580 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. CERTIFICO que a 2ª Câmara Especializada Criminal, presidida pelo(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão ordinária realizada nesta data, proferiu a seguinte DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0841027-17.2023.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 30/11/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0841027-17.2023.8.18.0140

APELANTE: FELIPE DA CONCEICAO NASCIMENTO

Advogado(s) do reclamante: DELMAR UEDES MATOS DA FONSECA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU PRIMÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE EM MERA PRESUNÇÃO DE HABITUALIDADE DELITIVA. A NATUREZA E A QUANTIDADE DE DROGAS DEVEM SER VALORADAS DE FORMA CONJUNTA QUANDO DO AUMENTO DA PENA-BASE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I-CASO EM EXAME :

Defesa requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal ou a modulação da fração para, no máximo, em 1/6 (um sexto), considerando tratar-se de apenas uma circunstância negativa, bem assim que natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância judicial.

Vindica a aplicação da norma insculpida no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que o réu é primário.

Requer a fixação regime aberto para início de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, nos termos do art. 33, § 2º, “c” c/c art. 44 ambos do CP.

II-QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Sobre a possibilidade de cisão da circunstância prevista no art. 42 da Lei de Drogas.

II. Razões de decidir

3. A natureza e a quantidade das drogas constituem vetor judicial único, sendo vedado o seu fracionamento para aumento desproporcional da pena-base, conforme jurisprudência consolidada.

4. Não há elementos concretos nos autos que justifiquem o afastamento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, sendo inadmissível a presunção de dedicação a atividades criminosas com base exclusivamente na quantidade ou diversidade de entorpecentes apreendidos.

5. Redimensionamento da pena-base com aplicação da minorante em sua fração mínima (1/6), fixando-se a pena definitiva em 5 anos e 9 meses de reclusão e 580 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

CERTIFICO que a 2ª Câmara Especializada Criminal, presidida pelo(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão ordinária realizada nesta data, proferiu a seguinte DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por FELIPE DA CONCEIÇÃO NASCIMENTO, irresignado com a sentença prolatada pelo juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI.

A denúncia relata que:

“ em 08/08/2023, por volta das 06h00, na Rua Onze, n° 3718, Bairro Santo Antônio, Teresina/PI, FELIPE DA CONCEIÇÃO NASCIMENTO foi preso em flagrante por “ter em depósito” /” guardar” substâncias entorpecentes análogas à COCAÍNA E MACONHA, sem ter autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Conforme consta no Inquérito, através de investigações prévias aparelhadas no processo cautelar nº0800013-60.2023.8.18.0073 para apurar o delito de Tráfico de Drogas e outros crimes relacionados à organização criminosa Bonde dos 40 na Vila Dagmar Mazza, bairro Santo Antônio, nesta capital, foram representados pedidos de prisão temporária e de busca e apreensão. Nas citadas investigações, apontou-se que no endereço do denunciado funcionava ponto de venda de drogas da referida OCRIM, consoante provas coligidas no Processo Cautelar supracitado.

Após Decisão autorizativa (ID 44816335, págs. 20-22), policiais do Departamento de Repressão às Ações Criminosas Organizadas – DRACO deram cumprimento ao mandado de busca e apreensão no endereço acima referido, oportunidade em que ao receber os agentes, FELIPE DA CONCEIÇÃO indicou logo em seguida onde as substâncias entorpecentes e materiais ilícitos estavam guardados. Foram encontradas no quarto do denunciado 07 (SETE) INVÓLUCROS COM SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A COCAÍNA; 02 (dois) INVÓLUCROS COM SUBSTÂNCIA ANÁLOGA ÀMACONHA; 02 (DOIS) INVÓLUCROS COM SUBSTÂNCIA ANÁLOGA À CRACK;, 01 (UMA) BALANÇA DE PRECISÃO, 02 (DUAS) BALANÇA DE PRECISÃO PEQUENAS, vários sacos plásticos e papel seda usados para embalagem da droga; além da quantia em dinheiro de R$ 221,00 (duzentos e vinte um reais) e um parelho celular em poder de FELIPE DA CONCEIÇÃO NASCIMENTO (ID: 44816335, pág. 23).

Cumpre observar que, perante os policiais e em seu interrogatório (ID 44816335, págs. 30/31), FELIPE DA CONCEIÇÃO confessou que realizava venda das drogas, dando detalhes da mercancia ilícita, afirmando ainda que era integrante da Facção criminosa B.40. Cristalino, pois, a caracterização do tráfico de drogas praticado pelo denunciado, mormente nos verbos do tipo penal “guardar” e “ter em depósito” drogas, não havendo nessa linha outra conclusão senão imputação do delito em testilha.

O Laudo de Exame Pericial Definitivo (ID 46176904, págs. 60-62), concluiu que as drogas apreendidas se tratavam: a. 348,82g (trezentas e quarenta e oito gramas e oitenta e dois centigramas), massa líquida de substância sólida, pulverizada, cor branca acondicionada em 07 (sete) invólucros de plástico com resultado POSITIVO para presença de Cocaína. b. 21,67g (vinte e uma gramas e sessenta e sete centigramas) massa líquida de substância sólida, pulverizada, cor amarela acondicionada em 02 (dois) invólucros de plástico com resultado POSITIVO para presença de Cocaína. c. 56,33g (cinquenta e seis gramas e trinta e três centigramas, massa líquida - substância vegetal, desidratada, acondicionada em 02 (dois) invólucros de plástico, com resultado POSITIVO para presença de Canabis Sativa Lineu.” .

Após regular tramitação, sobreveio sentença condenatória, que julgou procedente a denúncia e condenou o réu como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, em regime inicial semiaberto (art. 33, §2º, b, do CP.) (id. 18023095).

Irresignado, o condenado interpôs recurso de apelação (id. 18023112), pleiteando, em síntese: 1) o decote da circunstância do art. 42 da Lei 11.343/06 e o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal ou a modulação da fração para, no máximo, em 1/6 (um sexto), considerando tratar-se de apenas uma circunstância negativa; 2) a aplicação da norma insculpida no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que o réu é primário; e 3) fixação regime aberto para início de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, nos termos do art. 33, § 2º, “c” c/c art. 44 ambos do CP.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público do Piauí requereu o conhecimento do recurso e o julgamento improcedente (id. 18023132).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça do Piauí opinou pelo conhecimento e julgamento improcedente do recurso veiculado (id. 18920035).

É o relatório. Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

a) A natureza e a quantidade da droga integram vetor judicial único

O apelante requer o decote da circunstância do art. 42 da Lei 11.343/06 e o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal ou a modulação da fração para, no máximo, em 1/5 (um sexto), considerando tratar-se de apenas uma circunstância negativa.

No caso, vislumbra-se que o magistrado a quo maculou o vetor natureza e quantidade da droga de forma dúplice, em desconformidade com a jurisprudência pátria.

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial. 2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador (sem grifo no original). (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021). 3. A Terceira Seção desta Corte, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 4. No caso em análise, o Recorrente é primário, possui bons antecedentes e a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico. 5. Na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em fração acima do mínimo legal com fundamento na simples referência ao número de majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06, o que não é admitido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício. (STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022)

 

Desse modo, acolho o pleito da defesa para que a natureza e a quantidade das drogas sejam avaliadas juntas, modulando a fração para 1/5(um quinto), considerando tratar-se de apenas uma circunstância negativa e que a lei estabelece que se trata de circunstância preponderante, a qual comporta maior valoração.

 

b) Do reconhecimento do tráfico privilegiado

O apelante deseja ainda a aplicação da norma insculpida no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que o réu é primário.

O juízo de primeiro grau afastou o tráfico privilegiado com base na fundamentação a seguir exposta:

“O réu não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, apesar de não ostentar condenações com trânsito em julgado em seu desfavor. Nesta etapa, impõe gizar que o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de que as disposições benignas contidas na Lei n° 11.343/06, incluindo o disposto no seu art. 33, §4°, às hipóteses em que o réu for primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, situação não vislumbrada nestes autos. Quando da prisão em flagrante de FELIPE DA CONCEIÇÃO NASCIMENTO, além da diversidade de natureza das drogas (maconha e cocaína), foi apreendida quantia em dinheiro sem comprovação da licitude da origem desta bem como três balanças de precisão, conforme Auto de Apreensão e Apresentação, o que evidencia a utilização desta para fracionamento de entorpecentes e consequente posterior destinação mercantil destes pois o próprio denunciado declarou que as recebeu juntamente com as drogas, deixando evidente a dedicação deste às atividades criminosas.”

Ocorre que os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Desse modo, configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas ou pertence a organização criminosa, derivada unicamente da análise da natureza ou quantidade de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único motivo. Veja-se o entendimento do STF sobre a matéria:

Agravo regimental em recurso ordinário. 2. Decisão monocrática concessiva da ordem. 3. Dosimetria e tráfico privilegiado. 4. O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 depende da indicação de elementos concretos da ausência de seus requisitos. Presunções a partir da quantidade de drogas, seu acondicionamento ou petrechos para pesagem não podem afastar a aplicação do redutor (sem grifo no original). 5. Agravo regimental desprovido. (STF - RHC: 220997 SP, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 22/05/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-06-2023 PUBLIC 28-06-2023)

 

Logo, considerando que o réu é primário, e não há circunstâncias idôneas que levem ao afastamento da minorante, reconheço o tráfico privilegiado.

c) Da dosimetria da pena

Considerando as reformas relatadas, no que se refere à avaliação conjunta da natureza e da quantidade das drogas, assim como do reconhecimento do tráfico privilegiado, passo a individualização da pena do réu.

À priori, analiso as circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei Antidrogas, replicando a fundamentação adotada pelo magistrado de primeiro grau nos pontos em que se mantém a sentença.

Culpabilidade: Inexiste motivo hábil para exasperar a presente circunstância.

Antecedentes: Réu primário, com ação penal em trâmite na 2ª Vara do Tribunal Popular do Júri, de modo que inexiste motivo idôneo que permita a valoração da presente circunstância.

Conduta Social: A conduta social é compreendida como o papel do agente na comunidade, inserida no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança.

Apesar de um dos policiais declarar em juízo que o réu integra Facção Criminosa, tal declaração não foi ratificada pelos demais policiais que participaram da prisão em flagrante, motivo pelo qual deixo de considerar tal informe para exasperar a presente circunstância. Portanto, não há nos autos elementos aptos a exasperar a presente circunstância.

Personalidade: In casu, os elementos de prova dos autos não são aptos a autorizar uma análise negativa da personalidade do réu.

Motivos: São as influências externas e internas que levaram o sujeito a cometer o delito. Podem ser ou não reprováveis. O motivo do crime, o lucro fácil, inerente ao tipo penal, e à própria criminalização, além da propagação do uso de drogas.

Circunstâncias do crime: São os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõem. É o modus operandi. No caso, é inerente ao tipo penal.

Consequências do crime: É o resultado da própria ação do agente. É a instabilidade que o delito traz à sociedade e a lesão à saúde pública, inerentes a elementar do tipo penal. A conduta do réu não provocou maiores consequências além daquelas já inerentes à sua capitulação legal.

Comportamento da vítima: Resta prejudicada a análise do comportamento da vítima, pois o sujeito passivo é a coletividade.

Natureza da droga: apreendido nos presentes autos maconha e cocaína. Sabe-se da alta nocividade do entorpecente cocaína, motivo pelo qual, aliado à diversidade de drogas apreendidas. Quantidade da droga: considerável quantidade de entorpecente apreendida em sua totalidade (348,82 gramas de cocaína em 07 invólucros plásticos; 21,67 gramas de cocaína em 02 invólucros plásticos e 56,33 gramas de maconha em 02 invólucros plásticos). Desse modo, exaspero a pena pela presente circunstância.

Assim, considerando a análise das circunstâncias supra, fixo a pena-base em 07(sete) anos de reclusão e pagamento de 700(setecentos) dias-multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, multa fixada em atenção ao que comanda o art. 60 do CP c/c o art. 43 da Lei nº 11.343/2006.

Na segunda fase de aplicação da pena, existe atenuante da pena, visto que confessou espontaneamente em juízo a prática criminosa imputada pelo Ministério Público, conforme previsão do artigo 65, III, d, do Código Penal. Atenuo a pena em 1/6 e a fixo em 06 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 600(seiscentos) dias-multa.

Inexiste causa de aumento de pena.

Presente a causa de diminuição do art. §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, reduzo a pena em 1/6 e a fixo a pena em 05 (cinco)anos e 9(nove) meses de reclusão e pagamento de 580(quinhentos e oitenta) dias-multa .

Ante todo o exposto, fixo a pena definitiva de FELIPE DA CONCEIÇÃO NASCIMENTO em 05 (cinco)anos e 9(nove) meses de reclusão e pagamento de 580(quinhentos e oitenta) dias-multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, multa fixada em atenção ao que comanda o art. 60 do CP c/c o art. 43 da Lei nº 11.343/2006, a ser cumprida, inicialmente, em REGIME SEMIABERTO.

Vez que a detração do período de Prisão Preventiva não acarretará na fixação de um regime prisional mais benéfico ao réu, deixo-a à cargo do Juízo da Execução.

No que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, inexiste óbice para a concessão do benefício, desde que preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, o que não ocorre no caso, mercê do quantum da reprimenda imposta ao réu, DEIXO de substituir a pena.

Portanto, VOTO PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL do recurso veiculado, a fim de redimensionar a pena ao marco de 05 (cinco)anos e 9(nove) meses de reclusão e pagamento de 580(quinhentos e oitenta) dias-multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

É como voto.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES, JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO e JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO.

 

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO DE MOURA JUNIOR.

 

 

 

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 29 de novembro de 2024.

 

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator