PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800543-33.2023.8.18.0051 Órgão Julgador:1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE FRONTEIRAS/PI 1º Apelante: ANTÔNIO CARLOS DE SOUSA PEREIRA SANTOS Advogado: Fernando Etchevery Santos Sousa Cipriano (OAB/PI nº 22.341) 2º Apelante: ANTÔNIO NILVAN DE SOUSA BEZERRA Advogado: Josué Rodrigues Bezerra (OAB/PI nº 22.882) Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. DO RECURSO INTERPOSTO POR ANTÔNIO CARLOS DE SOUSA PEREIRA SANTOS. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL COM BASE EM PROCESSOS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. DO RECURSO INTERPOSTO POR ANTÔNIO NILVAN DE SOUSA BEZERRA. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por ANTÔNIO CARLOS DE SOUSA PEREIRA SANTOS contra sentença condenatória, pleiteando: (i) o decote da valoração negativa da conduta social; (ii) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. 2. Apelação criminal interposta por ANTÔNIO NILVAN DE SOUSA BEZERRA visando a reforma da sentença condenatória, com o redimensionamento da pena-base, mediante a aplicação de critério jurisprudencial adequado, e o reconhecimento da compensação entre a agravante da reincidência e da atenuante da confissão espontânea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Em relação ao primeiro apelante, há duas questões em discussão: (i) se é cabível a valoração negativa da conduta social do réu com base em processos penais em andamento; (ii) se é possível converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. 4. Quanto ao segundo apelante, também há duas questões em discussão: (i) definir se o aumento aplicado à pena-base por cada circunstância judicial negativa deve observar a fração de 1/6 sobre o mínimo legal, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça; e (ii) estabelecer se é cabível a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria. III. RAZÕES DE DECIDIR Do apelante Antônio Carlos de Sousa Pereira Santos 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça veda a valoração negativa da conduta social com base em inquéritos ou processos penais em andamento, em observância ao princípio da não-culpabilidade, conforme súmula nº 444 do STJ. 6. No caso concreto, a conduta social do apelante foi negativada em razão de ações penais em curso, o que viola o princípio da presunção de inocência e enseja o afastamento da valoração negativa. Assim, considerando a exclusão da circunstância judicial negativa, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, em 4 (quatro) anos de reclusão. 7. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível, pois o crime foi cometido com violência e a pena supera o limite de 4 (quatro) anos, não atendendo aos requisitos do artigo 44, inciso I, do Código Penal. Do apelante Antônio Nilvan de Sousa Bezerra 8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a fração de 1/6 deve incidir sobre o mínimo legal da pena cominada para cada circunstância judicial valorada negativamente, a fim de garantir proporcionalidade e razoabilidade na fixação da pena-base. 9. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.341.370/MT (Tema Repetitivo nº 585), pacificou o entendimento de que é possível a compensação integral entre a agravante da reincidência e da atenuante da confissão espontânea, salvo em casos de multirreincidência. 10. No caso concreto, considerando que o recorrente apresenta apenas uma condenação anterior transitada em julgado, aplica-se a compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, sendo a pena intermediária aumentada apenas em razão da agravante remanescente, prevista no artigo 61, II, “h”, do Código Penal, relativa ao crime praticado contra pessoa idosa. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso interposto pelo réu Antônio Carlos de Sousa Pereira Santos parcialmente provido. 12. Recurso interposto pelo réu Antônio Nilvan de Sousa Bezerra provido. Tese de julgamento do primeiro recurso: 1. “A conduta social do réu não pode ser valorada negativamente com base em inquéritos policiais ou ações penais em andamento, em respeito ao princípio da presunção de não-culpabilidade”. 2. “A conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos não é cabível quando a pena é superior a 4 (quatro) anos e o crime envolve violência ou grave ameaça”. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”; 44, I; 59; STJ, Súmula 444. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 59.416/MS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 06/11/2014; STJ, AgRg no HC 453.954/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 08/09/2020; STJ, AgRg no HC 664.538/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 08/06/2021. Tese de julgamento do segundo recurso: 1. “A fração de 1/6 deve ser aplicada sobre o mínimo legal da pena para cada circunstância judicial negativa valorada na fixação da pena-base”. 2. “A compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea é cabível, salvo em casos de multirreincidência”. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 59, 61, II, “h”, 63, 67, e 68; CP, art. 33, §2º, “b”; CP, art. 29; Tema Repetitivo nº 585/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1894565/PE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 03/11/2020, DJe 16/11/2020; STJ, REsp 1.341.370/MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 17/04/2013 (Tema 585); STJ, HC 614.057/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 23/02/2021. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por ANTÔNIO CARLOS DE SOUSA PEREIRA SANTOS para neutralizar a circunstância judicial da conduta social, fixando a pena do réu em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) de reclusão, em regime semiaberto, e 56 (cinquenta e seis) dias-multa, e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto por ANTÔNIO NILVAN DE SOUSA BEZERRA para aplicar a fração de 1/6 da pena mínima para a valoração negativa da circunstância judicial e para reconhecer a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, fixando a pena do réu em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 69 (sessenta e nove) dias-multa, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800543-33.2023.8.18.0051 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/11/2024 )

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800543-33.2023.8.18.0051

Órgão Julgador:1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE FRONTEIRAS/PI

1º Apelante: ANTÔNIO CARLOS DE SOUSA PEREIRA SANTOS

Advogado: Fernando Etchevery Santos Sousa Cipriano (OAB/PI nº 22.341) 

2º Apelante: ANTÔNIO NILVAN DE SOUSA BEZERRA

Advogado: Josué Rodrigues Bezerra (OAB/PI nº 22.882)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. DO RECURSO INTERPOSTO POR ANTÔNIO CARLOS DE SOUSA PEREIRA SANTOS. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL COM BASE EM PROCESSOS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. DO RECURSO INTERPOSTO POR ANTÔNIO NILVAN DE SOUSA BEZERRA. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por ANTÔNIO CARLOS DE SOUSA PEREIRA SANTOS contra sentença condenatória, pleiteando: (i) o decote da valoração negativa da conduta social; (ii) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

2. Apelação criminal interposta por ANTÔNIO NILVAN DE SOUSA BEZERRA visando a reforma da sentença condenatória, com o redimensionamento da pena-base, mediante a aplicação de critério jurisprudencial adequado, e o reconhecimento da compensação entre a agravante da reincidência e da atenuante da confissão espontânea.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Em relação ao primeiro apelante, há duas questões em discussão: (i) se é cabível a valoração negativa da conduta social do réu com base em processos penais em andamento; (ii) se é possível converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

4. Quanto ao segundo apelante, também há duas questões em discussão: (i) definir se o aumento aplicado à pena-base por cada circunstância judicial negativa deve observar a fração de 1/6 sobre o mínimo legal, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça; e (ii) estabelecer se é cabível a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Do apelante Antônio Carlos de Sousa Pereira Santos

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça veda a valoração negativa da conduta social com base em inquéritos ou processos penais em andamento, em observância ao princípio da não-culpabilidade, conforme súmula nº 444 do STJ.

6. No caso concreto, a conduta social do apelante foi negativada em razão de ações penais em curso, o que viola o princípio da presunção de inocência e enseja o afastamento da valoração negativa. Assim, considerando a exclusão da circunstância judicial negativa, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, em 4 (quatro) anos de reclusão.

7. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível, pois o crime foi cometido com violência e a pena supera o limite de 4 (quatro) anos, não atendendo aos requisitos do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Do apelante Antônio Nilvan de Sousa Bezerra

8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a fração de 1/6 deve incidir sobre o mínimo legal da pena cominada para cada circunstância judicial valorada negativamente, a fim de garantir proporcionalidade e razoabilidade na fixação da pena-base.

9. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.341.370/MT (Tema Repetitivo nº 585), pacificou o entendimento de que é possível a compensação integral entre a agravante da reincidência e da atenuante da confissão espontânea, salvo em casos de multirreincidência.

10. No caso concreto, considerando que o recorrente apresenta apenas uma condenação anterior transitada em julgado, aplica-se a compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, sendo a pena intermediária aumentada apenas em razão da agravante remanescente, prevista no artigo 61, II, “h”, do Código Penal, relativa ao crime praticado contra pessoa idosa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso interposto pelo réu Antônio Carlos de Sousa Pereira Santos parcialmente provido.

12. Recurso interposto pelo réu Antônio Nilvan de Sousa Bezerra provido.

Tese de julgamento do primeiro recurso:

1. “A conduta social do réu não pode ser valorada negativamente com base em inquéritos policiais ou ações penais em andamento, em respeito ao princípio da presunção de não-culpabilidade”.

2. “A conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos não é cabível quando a pena é superior a 4 (quatro) anos e o crime envolve violência ou grave ameaça”.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”; 44, I; 59; STJ, Súmula 444.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 59.416/MS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 06/11/2014; STJ, AgRg no HC 453.954/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 08/09/2020; STJ, AgRg no HC 664.538/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 08/06/2021.

Tese de julgamento do segundo recurso:

1. “A fração de 1/6 deve ser aplicada sobre o mínimo legal da pena para cada circunstância judicial negativa valorada na fixação da pena-base”.

2. “A compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea é cabível, salvo em casos de multirreincidência”.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 59, 61, II, “h”, 63, 67, e 68; CP, art. 33, §2º, “b”; CP, art. 29; Tema Repetitivo nº 585/STJ.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1894565/PE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 03/11/2020, DJe 16/11/2020; STJ, REsp 1.341.370/MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 17/04/2013 (Tema 585); STJ, HC 614.057/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 23/02/2021.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por ANTÔNIO CARLOS DE SOUSA PEREIRA SANTOS para neutralizar a circunstância judicial da conduta social, fixando a pena do réu em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) de reclusão, em regime semiaberto, e 56 (cinquenta e seis) dias-multa, e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto por ANTÔNIO NILVAN DE SOUSA BEZERRA para aplicar a fração de 1/6 da pena mínima para a valoração negativa da circunstância judicial e para reconhecer a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, fixando a pena do réu em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 69 (sessenta e nove) dias-multa, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por ANTÔNIO CARLOS DE SOUSA PEREIRA SANTOS e ANTÔNIO NILVAN DE SOUSA BEZERRA, qualificados e representados nos autos, visando, em síntese, a reforma da sentença que condenou Antônio Carlos Santos à pena de 6 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de 56 (cinquenta e seis) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, delito previsto no artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal e, ainda, à aplicação da advertência, pela prática do crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, e que condenou Antônio Nilvan Bezerra à pena de 8 (oito) anos, 8 (oito) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, e ao pagamento de 69 (sessenta e nove) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, delito previsto no artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal.

Narra a denúncia:

“Relatam os autos do Inquérito Policial em anexo que em 31 de maio de 2023, os acima qualificados, em união de desígnios, subtraíram para si coisa alheia móvel (dinheiro) pertencente à vítima JOSÉ FRANCISCO BEZERRA.

Passa-se à narrativa.

Segundo narra o caderno processual, na data supramencionada, a vítima JOSÉ FRANCISCO BEZERRA compareceu à Delegacia de Polícia para informar que tinha sido roubada por dois indivíduos.

É afirmado que JOSÉ FRANCISCO se encontrava no bar do Seu Raimundo e quando se dirigiu ao banheiro foi seguido por dois indivíduos que o imobilizaram e subtraíram todo o dinheiro que trazia consigo (novecentos reais, segundo o ofendido).

Diante das informações, agentes da Polícia Civil se deslocaram até o local do crime e ao questionar o proprietário do estabelecimento, o Sr. RAIMUNDO, tomaram conhecimento de que os envolvidos seriam ANTÔNIO NILVAN DE SOUSA BEZERRA E ANTÔNIO CARLOS DE SOUSA PEREIRA SANTOS, vulgo NENÉM DE ANTÔNIO AVOANTE.

Os agentes diligenciaram até a residência de NILVAN e realizaram a sua prisão, instante em que este – mesmo negando de início – confessou a prática delitiva na companhia de seu comparsa.

A polícia continuou em diligência para tentar encontrar ANTÔNIO CARLOS, porém ele se apresentou à Autoridade Policial pouco tempo após a prisão do coautor.

A priori, ANTÔNIO CARLOS negou ter cometido o delito, entretanto, ao saber que o comparsa teria confessado, o acusado decidiu confessar a autoria do crime.

Registre-se que após realizar busca na casa de ANTÔNIO CARLOS – após autorização de entrada em residência – a polícia encontrou um saquinho plástico contendo maconha”. 

Em razões recursais (ID 17202461), o apelante ANTÔNIO CARLOS DE SOUSA PEREIRA SANTOS vindica a reforma da sentença sob os seguintes argumentos: a) o decote da circunstância judicial da conduta social; b) a aplicação de regime menos gravoso; c) a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direito.

O apelante ANTÔNIO NILVAN DE SOUSA BEZERRA, e razões recursais (ID 17746038), requer a modificação da sentença condenatória, com base nas seguintes teses: a) o redimensionamento da pena-base ante exasperação fora do critério jurisprudencial; b) o reconhecimento e a compensação da reincidência com a confissão.

O Parquet, em contrarrazões (ID’s 18504179 e 18504189), rebateu os argumentos defensivos, aduzindo não existir mácula na sentença proferida e requerendo o conhecimento e improvimento dos recursos, mantendo-se a decisão recorrida em todos os seus termos.

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 19659910), manifestou-se pelo conhecimento e improvimento dos recursos interpostos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos acusados.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

DO RECURSO INTERPOSTO POR ANTÔNIO CARLOS DE SOUSA PEREIRA SANTOS

A defesa do apelante ANTÔNIO CARLOS DE SOUSA PEREIRA SANTOS vindica a reforma da sentença sob os seguintes argumentos: a) o decote da circunstância judicial da conduta social; b) a aplicação de regime menos gravoso; c) a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direito.

Da pena-base

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

A análise dos autos revela que o magistrado de primeiro grau considerou como negativa a CONDUTA SOCIAL do agente. 

Nesta circunstância, deve o magistrado examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça que “A conduta social afere a interação do agente em seu meio, ante familiares, amigos e vizinhos, assim não cabendo negativá-la a vivência delitiva do agente, que me nada se mostra trazer de prejudicial às suas relações de convivência.” (HC 59.416/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2014).

No caso dos autos, o magistrado de piso apresentou a seguinte fundamentação: “Conduta social - É o papel desempenhado pelo agente nos contextos da família, da vizinhança, do trabalho, da comunidade em geral. Quanto a esta circunstância, vê-se que o réu tem conduta social voltada para a prática de crimes, pois além desta ação penal, o mesmo responde a outros ilícitos penais, quais sejam: 0801491-09.2022.8.18.0051 (art. 129, §13º do CP); 0801469-48.2022.8.18.0051 (art. 330 do CP); 0800982-15.2021.8.18.0051 (art. 129, §9º do CP) e 0800103-08.2021.8.18.0051). Assim, a conduta social do acusado há de ser sopesada em seu desfavor”.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita: “Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça vem ressaltando tal entendimento em seus julgados, conforme se colaciona abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO E QUADRILHA ARMADA. NULIDADES NÃO EXAMINADAS PELA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO. MATÉRIA EXAMINADA NO RESP-1.344.413. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO AO PACIENTE EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. QUADRILHA. VALORAÇÃO EQUIVOCADA QUANTO À PERSONALIDADE DOS ACUSADOS. REDUÇÃO DA PENA COM EXTENSÃO A TODOS OS CORRÉUS EM RAZÃO DA FUNDAMENTAÇÃO ÚNICA E COLETIVA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE.

(...) 2. Em relação a dosimetria da pena do crime de roubo, o tema foi apreciado no REsp-1.344.413, com efeitos estendidos ao paciente no julgamento da revisão criminal pela Corte de origem. Quanto ao delito de quadrilha, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que, considerando o princípio da presunção da inocência, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, nos termos da Súmula n. 444/STJ (É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base).

3. Desse modo, deve ser afastada a única circunstância judicial valorada negativamente (personalidade), devendo a pena ser fixada no mínimo legal, ou seja, 1 (um) ano de reclusão, aumentada de metade em razão do parágrafo único do art. 288 do CP (associação armada), totalizando 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, com extensão do benefício a todos os corréus, uma vez que a fundamentação da pena, em relação ao delito de quadrilha, foi única e coletiva.

4. Agravo regimental provido em parte, para reduzir a pena do crime de quadrilha, com extensão aos corréus.

(AgRg no HC 453.954/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020)

Ora, o magistrado se limita a citar que o Apelante responde a outras ações penais, fato que não pode ser sopesado negativamente para o réu, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade. Logo, esta circunstância não pode ser valorada negativamente.

Desse modo, afastando a valoração negativa da conduta social, considerando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, faz-se necessário fixar a pena-base no mínimo legal, a saber: 4 anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, mantenho o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, “h”, do CP, bem como da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal e, apesar de não suscitado no recurso da defesa, corrijo, DE OFÍCIO, as frações aplicadas pelo juízo a quo, de 1/4 e de 1/6 para, respectivamente, aumentar e reduzir a pena intermediária do réu, reduzindo-a apenas na fração de 1/12, por ser a atenuante da confissão espontânea preponderante à agravante do crime cometido contra idoso.

A propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. ELEMENTO IDÔNEO. CRIME PRATICADO NA PRESENÇA DE CRIANÇAS. PRECEDENTES. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PREPONDERANTE SOBRE A AGRAVANTE RELATIVA À MAIOR DE 60 (SESSENTA) ANOS. ART. 67 DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. I - Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. II - Quanto à exasperação da pena-base em decorrência da negativação das consequências do crime, não se verifica eventual ilegalidade, porquanto o vetor foi motivadamente negativado. Registre-se que, segundo o entendimento do STJ, cometer crime na presença de crianças extrapola o tipo penal: HC n. 474.068/SP, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe de 11/6/2019; AgRg no AREsp n. 1.162.158/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/11/2018; HC n. 353.551/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 13/06/2017; e AgRg no REsp 1.325.774/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 22/04/2015. III - Segunda fase da dosimetria da pena. Concurso entre atenuante e agravante. Ressalte-se que, "de acordo com a jurisprudência desta Corte de Justiça, bem como a do Supremo Tribunal Federal, a confissão espontânea está ligada à personalidade do agente (EREsp n. 1.154.752/RS, Terceira Seção, Relator Ministro SEBASTIAO REIS JUNIOR, DJe 4/9/2012 e HC N. 101.909, Relator Ministro AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe 19/6/2012). Por sua vez, a agravante do art. 61, II, h, do CP diz respeito à circunstância subjetiva da vítima ( HC n. 299.760/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 29/8/2016), não possuindo, portanto, nenhum elemento preponderante previsto no art. 67 do CP (motivos determinantes do crime, personalidade do agente e reincidência)"( AgRg no REsp n. 1.864.871/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/5/2020). IV - A par disso e considerando o preceituado no art. 67 do Código Penal, a diminuição operada pela atenuante da confissão espontânea deve prevalecer em relação à agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal. Agravo regimental parcialmente provido, a fim de redimensionar a pena do paciente em 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ - AgRg no HC: 665374 MT 2021/0141281-5, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)

Todavia, mantenho a pena intermediária do réu no mínimo legal, em 4 (quatro) anos de reclusão, em consonância com a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Na terceira fase da dosimetria, em razão da majorante do concurso de pessoas, aumento a pena em 1/3 (um terço), fixando-a em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do CP, ficando a detração à análise do Juízo da Execução.

Noutro norte, quanto à fixação da pena de multa, sabe-se que a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada.

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200).

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.).

Este entendimento se encontra baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: a pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves, ao tempo da elaboração da norma, era de 30 anos de reclusão, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa.

Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, na Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba:

“o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 diasmulta). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstancias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos diasmulta com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, esta materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição se apresenta consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos.

Ora, se este entendimento fosse adotado, a título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito.

Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 01 (um) dia-multa.

In casu, a pena do réu restou fixada em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) de reclusão, razão pela qual a pena de multa deveria ser fixada em 64 (sessenta e quatro) dias-multa. Contudo, o magistrado a quo estabeleceu a pena em valor abaixo do adequado, qual seja, 56 (cinquenta e seis) dias-multa.

Nessa senda, a pena de multa aplicada se revela benéfica ao apelante, eis que fixada em patamar inferior ao devido, não havendo como desconsiderá-la em razão de se tratar de preceito normativo secundário, individualizador da pena do tipo, no caso, do previsto no art. 157 do CP.

Da pena restritiva de direito

Quanto ao pedido de substituição da pena, o artigo 44 do Código de Processo Penal preconiza:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso; 

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)”.

Ora, o acusado cometeu o crime com violência e grave ameaça e foi condenado à pena superior a 4 (quatro) anos. Assim, não merece razão ao Apelante, pois não preenche os requisitos exigidos no art. 44, inciso I, do Código Penal. 

Corroborando este entendimento, têm-se as seguintes jurisprudências:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA. TRÁFICO DE DROGAS (27 KG DE MACONHA). DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). AFASTAMENTO. EXPRESSIVA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. ART. 44, I, DA CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DECISÃO RECORRIDA DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A decisão agravada deve ser mantida, quanto à dosimetria da pena, pois a Sexta Turma deste Tribunal entende que a expressiva quantidade de entorpecente apreendido (27 kg de maconha) é fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006). Precedentes.

2. Igualmente, a quantidade elevada de entorpecentes apreendidos justifica o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena. Precedentes.

3. Finalmente, considerando a reprimenda privativa de liberdade definitiva imposta (5 anos e 10 meses de reclusão), inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 664.538/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021)

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO CONSTATADA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a desfazer ambiguidade, esclarecer obscuridade, eliminar contradição e suprir omissão existentes no julgado.

2. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

3. Na hipótese em que a pena definitiva é igual ou inferior a 4 anos, havendo circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação de regime inicial mais gravoso.

4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível quando reconhecida circunstância judicial desfavorável, o que inviabiliza a benesse na forma do art. 44, III, do Código Penal, por não se mostrar suficiente para a prevenção e repressão do delito praticado.

5. Embargos de declaração acolhidos.

(EDcl no AgRg no PExt no HC 390.533/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021)

Portanto, neste ponto, o recurso interposto pela defesa não merece prosperar.

DO RECURSO INTERPOSTO POR ANTÔNIO NILVAN DE SOUSA BEZERRA

O apelante ANTÔNIO NILVAN DE SOUSA BEZERRA requer a reforma da sentença condenatória, com base nas seguintes teses: a) o redimensionamento da pena-base ante exasperação fora do critério jurisprudencial; b) o reconhecimento e a compensação da reincidência com a confissão.

Da fração

Inicialmente, insta consignar que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

No caso em tela, o juízo a quo aplicou a fração de 1/6 sobre o intervalo entre as penas máximas e mínimas cominadas, o que está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o qual adota o aumento de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial negativa ao réu.

Colaciona-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, IV, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA BÁSICA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. QUANTUM PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO AQUÉM DE 1/6 PELA INCIDÊNCIA DE ATENUANTE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 59 E 68, AMBOS DO CÓDIGO PENAL VERIFICADA. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. E, na hipótese, a elevação da pena básica ocorreu de forma desproporcional e não razoável, a atrair a adequação ao patamar referenciado. 2. Ainda, a aplicação de fração diversa de 1/6, na segunda etapa do cálculo dosimétrico, ante o reconhecimento da atenuante da confissão, exige motivação concreta, o que não ocorreu no caso em apreço, visto que a sanção foi reduzida aquém do montante mínimo sem fundamentação para tanto. 3. Outrossim, a pretensão recursal voltada ao reconhecimento de manifesta violação aos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, ante a desproporcionalidade na fixação da pena-base e a falta de fundamentação na escolha de patamar de redução aquém da fração de 1/6, pelas atenuantes, é admitida em recurso especial, mormente quando não há necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório, como no caso, em que a situação fática já está delineada no acórdão proferido pelo Tribunal de origem. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1894565 PE 2020/0233072-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 03/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2020) 

Portanto, deve-se aplicar a fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima para a valoração de cada circunstância judicial, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixando-se, portanto, a pena-base em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Da segunda fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado a quo reconheceu as agravantes da reincidência e do agente ter cometido o crime contra maior de 60 (sessenta) anos e, ainda a atenuante da confissão espontânea, fixando a pena nos seguintes termos:

“Circunstâncias agravantes

Nos termos do art. 63 do Código Penal, incide no caso a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), visto que o réu cometeu novo crime depois de transitar em julgado sentença que o condenou por crime anterior. Ressalte-se que não há notícia de eventual desconstituição da condenação anterior e não decorreu o quinquênio a que se refere o art. 64 do CP. Também devo frisar que esta agravante é preponderante, nos termos do art. 67 do CP. Nesse sentido, há contra o acusado sentença condenatória transitada em julgado (data do trânsito em julgado: 08/06/2021) nos autos de nº. 0000344-20.2018.8.18.0051.

Somado a isso, deve incidir, ainda, a agravante prevista no art. 61, II, “h”, tendo em vista que o crime foi cometido em face de pessoa com mais de sessenta anos. Consta nos autos que a vítima tinha, à época dos fatos, oitenta e um anos (nascimento em 28/08/1941).

Aplico a fração de ¼ para cada agravante.

Não há outras agravantes a mencionar.

Circunstâncias atenuantes

A confissão utilizada pelo julgador para condenação do réu é circunstância atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. O fundamento dessa atenuante é a lealdade processual, que deve ser valorizada. É o caso dos autos. O réu confessou, em juízo, a prática delitiva. Dessa forma, aplico a fração de 1/6 para a atenuante presente.

Não existem outras atenuantes a reconhecer”.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência” (Tema Repetitivo nº 585).

Assim, pacificou o entendimento de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea, com ressalva apenas para os casos de multirreincidência, conforme entendimentos jurisprudenciais:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. TENTATIVA. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO DA PENA-BASE. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. CIÚMES EXCESSIVO RECONHECIDO COMO AGRAVANTE GENÉRICA.MAJORAÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONSEQUÊNCIAS. CIRCUNSTÂNCIA DEVIDAMENTE VALORADA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA.CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. MAIORES INCURSÕES QUE DEMANDARIAM INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIDA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. (...)

8. Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação.

9. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Em 11/10/2017, no julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea.

10. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

11. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

12. Evidenciado que a pena restou reduzida em 1/3 por terem as instâncias ordinárias, de forma motivada, reconhecido que o acusado realizou o bastante para atingir o resultado criminoso, eis que o paciente "desferiu vários golpes de socos, chutes e coronhadas na cabeça da vítima, a asfixiou apertando seu pescoço e, ainda, tentou desferir dois tiros de arma de fogo contra ela, os quais falharam", causando-lhe real perigo de morte, é de rigor a manutenção do redutor mínimo de 1/3, sob o título de causa de diminuição de crime tentado. Ademais, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que é inadmissível na via eleita.

13. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 14 anos e 8 meses de reclusão.

(HC 614.057/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE.AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. PLEITO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA APLICAR A COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

2. (...)

6. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT, de relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, publicado no DJe de 17/4/2013, sob o rito do art. 543-C do CPC c/c o art. 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, porquanto igualmente preponderantes, nos termos do art. 67 do CP.

7. Nesse contexto, esta Corte Superior pacificou o entendimento de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão - ressalvados os casos de multirreincidência -, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. In casu, tendo as instâncias ordinárias justificado a compensação parcial no fato de se tratar de reincidência específica, fundamento inidôneo, mostra-se de rigor a aplicação da compensação integral.

8. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para, na segunda fase da dosimetria da pena, aplicar a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, redimensionando as penas do recorrente para 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(AgRg no AREsp 1777837/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021)

Desse modo, assiste razão ao apelante, devendo ser feita a compensação integral entre a reincidência e a confissão, aumentando-se a pena apenas em 1/6, em face da agravante prevista no artigo 61, II, “h”, do CP, fixando a pena intermediária do réu em 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão. 

Na terceira fase da dosimetria, em razão da majorante do concurso de pessoas, aumento a pena em 1/3 (um terço), fixando-a em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do CP, ficando a detração à análise do Juízo da Execução.

Noutro norte, considerando que o magistrado a quo estabeleceu a pena em valor abaixo do adequado, mantenho a pena de multa em 69 (sessenta e nove) dias-multa.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por ANTÔNIO CARLOS DE SOUSA PEREIRA SANTOS para neutralizar a circunstância judicial da conduta social, fixando a pena do réu em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) de reclusão, em regime semiaberto, e 56 (cinquenta e seis) dias-multa, e DOU PROVIMENTO ao recurso interposto por ANTÔNIO NILVAN DE SOUSA BEZERRA para aplicar a fração de 1/6 da pena mínima para a valoração negativa da circunstância judicial e para reconhecer a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, fixando a pena do réu em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 69 (sessenta e nove) dias-multa, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 26/11/2024