Ementa: PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONSUMO PESSOAL. INDEFERIDO. REDUÇÃO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEFERIDO. APELO PROVIDO PARCIALMENTE. I. Caso em exame 1. Apelante condenado à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, regime inicial semiaberto e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa pelo crime de tráfico de drogas. Insatisfeito, interpôs o recurso alegando que a droga apreendida era para consumo pessoal e, subsidiariamente, caso de condenação que fosse reconhecida a redução do tráfico de drogas privilegiado, substituição por penas restritivas de direitos e concessão da justiça gratuita. II. Questão em discussão 2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se a conduta do Apelante encaixa-se para consumo pessoal ou traficância; (ii) subsidiariamente, saber se reconhecer o tráfico de drogas privilegiado; (iii) saber se concede a substituição por penas restritivas de direitos; (iv) saber se concede a concessão da justiça gratuita. III. Razões de decidir 3. STF na fixação do Tema 506 estabeleceu parâmetros objetivos para a distinção entre usuário e traficante. Sendo que, em relação à quantidade da droga apreendida de até 40 gramas de Cannabis Sativa ou seis plantas-fêmeas, deixou cristalino se tratar de presunção relativa, podendo ser afastada mediante o caso concreto - quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, entre outros. 4. No caso em apreço, ainda que a maconha apreendida tenha sido inferior a 40g (1,7 g), ela estava acondicionada em doze papelotes e ainda acompanhada de 5,1g de cocaína - o que demonstra a diversidade da droga apreendida, a forma de acondicionamento e demais elementos presentes nos autos a apontar a traficância, como a confirmação em Juízo pelas testemunhas de venda de drogas, bem como os entorpecentes ilícitos foram apreendidos após diligências policiais em decorrência de dois crimes de furto. 5. O magistrado afastou o reconhecimento do tráfico de drogas privilegiado com o fundamento de que o Apelante responde outro processo por tráfico de drogas. Ocorre que, como bem pontuado pela Procuradoria Geral de Justiça, não se pode afastar a aplicação da benesse quando não há condenação definitiva. 6. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, pois o Apelante possui circunstância judicial desfavorável (Súmula Vinculante 59 STF). 7. É cabível a concessão do benefício da justiça gratuita ao Apelante, em razão da situação de hipossuficiência. Por outro lado, não o torna isento do pagamento das custas processuais e nem dos dias-multa. Restando apenas a suspensão da exigibilidade das custas pelo prazo de 5 (cinco) anos e devida verificação da situação do Apelante no Juízo da Execução Penal, como entende o STJ. IV. Dispositivo 8. Recurso provido parcialmente para redimensionar a pena do Apelante para 2 (dois) anos e 1 (um) mês, em regime inicial aberto e ao pagamento de 208 (duzentos e oito dias) dias-multa, bem como conceder os benefícios da justiça gratuita. _________ Dispositivos relevantes citados: Arts. 28 e 33 da Lei de Drogas. Arts. 33 e 59 CP. Jurisprudência relevante citada: STF - RE n. 591054 - Tema 129; SV 59 STF; STJ - AgRg no HC: 613508 SC 2020/0240550-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 15/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022; STJ - AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019). (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001151-67.2015.8.18.0076 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 26/11/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0001151-67.2015.8.18.0076

APELANTE: DIEGO NUNES SOUSA

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONSUMO PESSOAL. INDEFERIDO. REDUÇÃO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEFERIDO. APELO PROVIDO PARCIALMENTE. 

 I. Caso em exame

1. Apelante condenado à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, regime inicial semiaberto e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa pelo crime de tráfico de drogas. Insatisfeito, interpôs o recurso alegando que a droga apreendida era para consumo pessoal e, subsidiariamente, caso de condenação que fosse reconhecida a redução do tráfico de drogas privilegiado, substituição por penas restritivas de direitos e concessão da justiça gratuita.

II. Questão em discussão

2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se a conduta do Apelante encaixa-se para consumo pessoal ou traficância; (ii) subsidiariamente, saber se reconhecer o tráfico de drogas privilegiado; (iii) saber se concede a substituição por penas restritivas de direitos; (iv) saber se concede a concessão da justiça gratuita.

III. Razões de decidir

3. STF na fixação do Tema 506 estabeleceu parâmetros objetivos para a distinção entre usuário e traficante. Sendo que, em relação à quantidade da droga apreendida de até 40 gramas de Cannabis Sativa ou seis plantas-fêmeas, deixou cristalino se tratar de presunção relativa, podendo ser afastada mediante o caso concreto - quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, entre outros.

4. No caso em apreço, ainda que a maconha apreendida tenha sido inferior a 40g (1,7 g), ela estava acondicionada em doze papelotes e ainda acompanhada de 5,1g de cocaína - o que demonstra a diversidade da droga apreendida, a forma de acondicionamento e demais elementos presentes nos autos a apontar a traficância, como a confirmação em Juízo pelas testemunhas de venda de drogas, bem como os entorpecentes ilícitos foram apreendidos após diligências policiais em decorrência de dois crimes de furto.

5. O magistrado afastou o reconhecimento do tráfico de drogas privilegiado com o fundamento de que o Apelante responde outro processo por tráfico de drogas. Ocorre que, como bem pontuado pela Procuradoria Geral de Justiça, não se pode afastar a aplicação da benesse quando não há condenação definitiva.

6. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, pois o Apelante possui circunstância judicial desfavorável (Súmula Vinculante 59 STF).

7. É cabível a concessão do benefício da justiça gratuita ao Apelante, em razão da situação de hipossuficiência. Por outro lado, não o torna isento do pagamento das custas processuais e nem dos dias-multa. Restando apenas a suspensão da exigibilidade das custas pelo prazo de 5 (cinco) anos e devida verificação da situação do Apelante no Juízo da Execução Penal, como entende o STJ.

IV. Dispositivo

8. Recurso provido parcialmente para redimensionar a pena do Apelante para 2 (dois) anos e 1 (um) mês, em regime inicial aberto e ao pagamento de 208 (duzentos e oito dias) dias-multa, bem como conceder os benefícios da justiça gratuita.

_________ 

Dispositivos relevantes citados: Arts. 28 e 33 da Lei de Drogas. Arts. 33 e 59 CP.

Jurisprudência relevante citada:  STF - RE n. 591054 - Tema 129;  SV 59 STF;

STJ - AgRg no HC: 613508 SC 2020/0240550-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 15/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022; STJ - AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019).

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada  no período de 18 a 25 de novembro de 2024, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

Desembargador José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por DIEGO NUNES SOUSA, por meio da Defensoria Pública do Piauí, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM(ª). Juiz(a) de Direito da Vara Única da Comarca de União-PI.

Em sentença recorrida (id. 20108635 - Pág. 1/13), o Apelante foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei de Drogas)

Insatisfeita a defesa interpôs recurso de Apelação, requerendo em suas razões (id. 17404672), a) desclassificação do art. 33 para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas; b) subsidiariamente, reforma na dosimetria da pena para aplicação do tráfico privilegiado no seu grau máximo (2/3), alegando que o Apelante é primário, possui bons antecedentes, nunca se dedicou a atividades criminosas nem integra qualquer organização criminosa; c) substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito nos termos do art. 44 CP; d) benefício da justiça gratuita.

O Ministério Público, em contrarrazões, requereu o conhecimento e o desprovimento do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e provimento parcial, a fim de que seja aplicado o tráfico privilegiado, mantendo-se a sentença inalterável em todos os seus demais termos.

É o relatório.

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares.

III. MÉRITO

DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL

Insatisfeita a defesa interpôs o presente recurso requerendo, inicialmente, a desclassificação do crime previsto no art. 33 para o art. 28 da Lei de Drogas, alegando que a droga apreendida com o Apelante era para consumo próprio.

Não merece acolhimento o pleito do Apelante.

Ao examinar o conjunto probatório colhido nos autos, o binômio autoria-materialidade delitiva encontra-se comprovado, mediante o Auto de Apreensão; o Laudo de Exame Pericial de Substância Entorpecente concluindo para a presença de 1,7 (uma grama e sete decigramas) de cannabis sativa lineu e 5,7 (cinco gramas e sete decigramas) de cocaína, que atestam a quantidade, qualidade e natureza da droga apreendida, acondicionados em 13 (treze) papelotes. Além disso, as declarações prestadas pelas testemunhas de acusação inquiridas em Juízo, comprovam a autoria e materialidade do crime de tráfico de entorpecentes do Apelante.

Pelo que consta nos autos, a droga foi apreendida com o Apelante, após diligências policiais em decorrência de dois crimes de furtos, quando, na oportunidade, os policiais ao realizar revista pessoal no Apelante encontraram os entorpecentes ilícitos. 

Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 635.659, proferiu decisão com repercussão geral (Tema 506), estabelecendo parâmetros objetivos para a distinção entre usuário e traficante. Sendo que, em relação à quantidade da droga apreendida de até 40 gramas de Cannabis Sativa ou seis plantas-fêmeas, trata-se de presunção relativa, podendo ser afastada mediante o caso concreto, conforme apontado pela Suprema Corte, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, entre outros.

Assim, no caso em apreço, ainda que a maconha apreendida tenha sido inferior a 40g, ela estava acondicionada em doze papelotes e ainda acompanhada de 5,7g de cocaína - o que demonstra a diversidade da droga apreendida, a forma de acondicionamento e demais elementos presentes nos autos a apontar a traficância, como a confirmação em Juízo pelos depoimentos dos policiais - agentes públicos e compromissados em dizer a verdade em Juízo, cabendo apenas serem afastados quando evidente provas de parcialidade, como entende a jurisprudência pátria. (STJ - AgRg no AREsp: 2014982 MG 2021/0368747-8, Data de Julgamento: 03/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2022)

Nesse cenário, tenho que todas essas circunstâncias somadas excluem qualquer possibilidade de desclassificação, não há dúvida acerca da prática do crime de tráfico de drogas, os relatos das testemunhas, as circunstâncias da prisão, a droga apreendida, os autos de apreensão e apresentação, tudo se coaduna, formando um roteiro da empreitada criminosa, impondo a condenação do Apelante.

Dessa maneira, considerando todas as provas carreadas aos autos e não havendo indícios contrários aos fatos narrados na denúncia, não há que se falar em desclassificação para o crime de uso pessoal previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO 

A defesa do Apelante pretende a reforma na dosimetria da pena para aplicação do tráfico privilegiado no seu grau máximo (2/3), alegando que o Apelante é primário, possui bons antecedentes, nunca se dedicou a atividades criminosas nem integra qualquer organização criminosa.

Merece acolhimento o pleito do Apelante.

Em sentença, o magistrado afastou a benesse com o fundamento de que o Apelante responde outro processo por tráfico de drogas. Ocorre que, como bem pontuado pela Procuradoria Geral de Justiça, não se pode afastar a aplicação do tráfico privilegiado quando não há condenação definitiva.

Isso porque, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 591054, fixou-se o Tema 129 no sentido que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Em razão disso, os Tribunais Superiores entendem que não se pode afastar a redução do tráfico privilegiado com a presunção de que o Apelante se dedica a atividade criminosa somente pela existência de ações penais em curso.

A seguir precedente do Superior Tribunal de Justiça utilizando-se como fundamento o Tema 129 STF e reconhecendo a aplicação do tráfico privilegiado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL E DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO

5. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência ( RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral)

7. A presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, no registro de atos infracionais e na quantidade de droga apreendida não se harmoniza com a orientação predominante do STF. 8. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 613508 SC 2020/0240550-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 15/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022) (grifo nosso)

Oportuno destacar que, pelo que consta nos autos, o Apelante até possui, atualmente, uma condenação com trânsito em julgado, mas por data posterior ao fato processado nesses autos. O trânsito em julgado daquela, 13 de dezembro de 2022 e o fato delituoso processo nesses autos, 12 de novembro de 2013, ou seja, isso impossibilita a utilização retroativa de condenação definitiva posterior para prejudicar o Apelante.

Com isso, pode concluir que na data do fato o Apelante não possuía condenação definitiva e, como citado, a ação penal em curso não pode afastar o reconhecimento do tráfico de drogas privilegiado à luz do entendimento jurisprudencial.

Desse modo, merece acolhimento o pretendido pela defesa para aplicar a redução da pena relativa ao tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º da Lei de Drogas).

DOSIMETRIA DA PENA 

Passo à dosimetria da pena. Mantenho a pena-base aplicada na 1º fase de pena-base com o reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável (conduta social), nos termos da sentença, uma vez que não houve interesse recursal. FIXO a pena-base de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

No mesmo sentido, na 2º fase da dosimetria, ausentes atenuantes e agravantes, mantenho nos termos fixados.

Por outro lado, na 3º fase da dosimetria, reconheço a redução do tráfico privilegiado de 2/3 (dois terços). FIXO a pena definitiva de 2 (dois) anos e 1 (um) mês e 208 (duzentos e oito dias) dias-multa. 

Estabeleço o regime inicial aberto na forma do art. 33 § 2º “c” CP, em razão do quantum da pena ser inferior a 4 (quatro) anos e o Apelante não ser reincidente, uma vez que não possuía condenação definitiva na data do fato.

SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Em relação à substituição das penas, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, pois o Apelante possui circunstância judicial desfavorável. Assim, observando a Súmula Vinculante 59 STF, transcrita abaixo, seria cabível tal substituição se ausentes vetores negativos na primeira dase da dosimetria - o que não é o presente caso.

É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.

Desse modo, indefiro o pedido de substituição por penas restritivas de direitos, à luz da Súmula Vincular 59 STF.

JUSTIÇA GRATUITA

Para finalizar, é possível a concessão do benefício da justiça gratuita ao Apelante, diante da situação de hipossuficiência. 

Por outro lado, dois pontos.

Primeiro, sem afastar a condenação nas custas processuais, ficando apenas suspensa a sua exigibilidade por 5 (cinco) anos, conforme entendimento sólido do Superior Tribunal de Justiça. Inclusive, sendo cabível na fase da execução penal a verificação da situação do condenado para fins de exigibilidade do pagamento, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente (AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019).

Segundo, sem afastar a condenação da pena de multa. Isso porque a pena de multa é autônoma e encontra-se ao lado das demais penas previstas no art. 32 do Código Penal. Não cabendo sua exclusão em razão da alegação de condição de hipossuficiente do apelante, uma vez que não se encontra previsão legal para acolhimento do pedido.

Diante disso, concedo ao Apelante o benefício da justiça gratuita, o que, conforme citado em linhas anteriores, não o torna isento do pagamento das custas processuais e nem dos dias-multa.

IV. DISPOSITIVO 

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do recurso para e DOU PROVIMENTO PARCIAL para reconhecer a redução do tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º da Lei de Drogas) e, consequentemente, redimensionar a pena de DIEGO NUNES SOUSA para 2 (dois) anos e 1 (um) mês, em regime inicial aberto (art. 33 § 2º “c” CP) e ao pagamento de 208 (duzentos e oito dias) dias-multa, bem como conceder os benefícios da justiça gratuita, sem afastar as condenações de custas processuais e dias-multa, mantendo a sentença a quo nos seus demais termos, em concordância com parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

Teresina, 25/11/2024