Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DETRAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO DE REGIME PARA SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta por Carlos Jamildo Santos do Nascimento contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de José de Freitas-PI, que o condenou à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). A defesa pleiteia: (i) absolvição por insuficiência de provas, (ii) desclassificação para o crime de uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06), (iii) reconhecimento do tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima de redução da pena, e (iv) a detração para alteração do regime inicial de cumprimento da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) verificar se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação pelo tráfico de drogas; (ii) avaliar a possibilidade de desclassificação para uso pessoal; (iii) examinar a aplicabilidade da causa de diminuição de pena por tráfico privilegiado, conforme art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; e (iv) definir se a detração do período de prisão provisória permite a fixação de regime mais brando. III. RAZÕES DE DECIDIR O conjunto probatório se mostra apto para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, considerando a apreensão de substâncias ilícitas em quantidade relevante e a presença de apetrechos típicos para comercialização, além de depoimentos firmes e coesos dos policiais responsáveis pela prisão, conferindo suficiência à prova material e testemunhal. A desclassificação para uso próprio é inaplicável, uma vez que a defesa não conseguiu demonstrar, de forma inequívoca, que as substâncias apreendidas se destinavam exclusivamente ao consumo pessoal do apelante. O reconhecimento do tráfico privilegiado é cabível, pois o apelante é primário, possui bons antecedentes, e inexiste prova concreta de que ele se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. A redução da pena é aplicada na fração intermediária de 1/3, em função da quantidade e natureza das drogas apreendidas. A detração do tempo de prisão provisória de 1 ano permite a fixação do regime inicial semiaberto, em conformidade com o art. 33, § 2º, “b” e “c”, e § 3º, do Código Penal, considerando a quantidade de pena remanescente e as circunstâncias judiciais analisadas. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A condenação pelo crime de tráfico de drogas exige prova robusta de autoria e materialidade, incluindo a posse de substâncias ilícitas e apetrechos para a comercialização. 2. A desclassificação para uso pessoal demanda prova inequívoca de que a droga se destinava exclusivamente ao consumo próprio, cabendo à defesa o ônus de comprovar essa finalidade. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena por tráfico privilegiado é devida ao agente primário e de bons antecedentes, sem evidências de dedicação à atividade criminosa ou integração a organização criminosa. 4. A detração do tempo de prisão provisória deve ser considerada para fixação de regime inicial mais brando, quando suficiente para modificar o regime de cumprimento da pena. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, “b” e “c”, e § 3º; Código de Processo Penal, art. 387, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 591.054 (Tema 129), Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 26/02/2015; STJ, Recursos Especiais nº 1.977.027/PR e nº 1.977.180/PR, Tema 1.139, DJe 10/08/2022; STJ, AgRg no AREsp nº 2.180.610/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 30/03/2023. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801087-87.2023.8.18.0029 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 17/12/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº0801087-87.2023.8.18.0029 (VARA ÚNICA/JOSÉ DE FREITAS-PI)

Apelante: Carlos Jamildo Santos do Nascimento (Réu preso)

Def. Pública: Andrea de Jesus Carvalho

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí
Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DETRAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO DE REGIME PARA SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta por Carlos Jamildo Santos do Nascimento contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de José de Freitas-PI, que o condenou à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). A defesa pleiteia: (i) absolvição por insuficiência de provas, (ii) desclassificação para o crime de uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06), (iii) reconhecimento do tráfico privilegiado, com aplicação da fração máxima de redução da pena, e (iv) a detração para alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação pelo tráfico de drogas; (ii) avaliar a possibilidade de desclassificação para uso pessoal; (iii) examinar a aplicabilidade da causa de diminuição de pena por tráfico privilegiado, conforme art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; e (iv) definir se a detração do período de prisão provisória permite a fixação de regime mais brando.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O conjunto probatório se mostra apto para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, considerando a apreensão de substâncias ilícitas em quantidade relevante e a presença de apetrechos típicos para comercialização, além de depoimentos firmes e coesos dos policiais responsáveis pela prisão, conferindo suficiência à prova material e testemunhal.

2. A desclassificação para uso próprio é inaplicável, uma vez que a defesa não conseguiu demonstrar, de forma inequívoca, que as substâncias apreendidas se destinavam exclusivamente ao consumo pessoal do apelante.

3. O reconhecimento do tráfico privilegiado é cabível, pois o apelante é primário, possui bons antecedentes, e inexiste prova concreta de que ele se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. A redução da pena é aplicada na fração intermediária de 1/3, em função da quantidade e natureza das drogas apreendidas.

4. A detração do tempo de prisão provisória de 1 ano permite a fixação do regime inicial semiaberto, em conformidade com o art. 33, § 2º, “b” e “c”, e § 3º, do Código Penal, considerando a quantidade de pena remanescente e as circunstâncias judiciais analisadas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: 1. A condenação pelo crime de tráfico de drogas exige prova robusta de autoria e materialidade, incluindo a posse de substâncias ilícitas e apetrechos para a comercialização. 2. A desclassificação para uso pessoal demanda prova inequívoca de que a droga se destinava exclusivamente ao consumo próprio, cabendo à defesa o ônus de comprovar essa finalidade. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena por tráfico privilegiado é devida ao agente primário e de bons antecedentes, sem evidências de dedicação à atividade criminosa ou integração a organização criminosa. 4. A detração do tempo de prisão provisória deve ser considerada para fixação de regime inicial mais brando, quando suficiente para modificar o regime de cumprimento da pena.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, “b” e “c”, e § 3º; Código de Processo Penal, art. 387, § 2º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 591.054 (Tema 129), Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 26/02/2015; STJ, Recursos Especiais nº 1.977.027/PR e nº 1.977.180/PR, Tema 1.139, DJe 10/08/2022; STJ, AgRg no AREsp nº 2.180.610/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 30/03/2023.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, na forma do voto do (a) relator (a), em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, com o fim de (i) redimensionar a pena imposta a Carlos Jamildo Santos do Nascimento para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e (ii) reduzir a pena pecuniára para 400 (quatrocentos) dias-multa, mantendo-se a sentença nos demais termos. Tendo em vista que se trata de RÉU PRESO, determino à Coordenadoria Judiciária Criminal que adote as providências necessárias para expedição de nova Guia de Execução Provisória, que conterá a pena imposta por esta Corte de Justiça e será instruída com as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Carlos Jamildo Santos do Nascimento contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de José de Freitas-PI (em 16.4.24 – Id. 17821201), que a condenou à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade, em razão da prática do crime previsto no art. 33¹, caput, da Lei nº11.343/06 (tráfico de drogas), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id. 17821167), a saber:

 

“(…) Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 09.10.2023, às 16h30min, na frente da residência situada na Rua Joana Pinto, no bairro São Pedro, José de Freitas-PI, o denunciado CARLOS JAMILDO SANTOS DO NASCIMENTO estava portando 50 (cinquenta) invólucros plásticos contendo substância amarela, positiva para cocaína; 37 (trinta e sete) invólucros plásticos contendo substância vegetal, positiva para cannabis sativa lineu (maconha) e 09 (nove) invólucros plásticos contendo substância branca, positiva para cocaína, além de R$ 535,00 (quinhentos e trinta e cinco reais) trocados e, por fim, os seguintes apetrechos utilizados para embalar e preparar as drogas para a venda: 01 (um) prato; 01 (um) depósito pequeno; 01 (uma) faca; 01 (um) tubo verde e diversos saquinhos plásticos, em desacordo com determinação legal. Segundo o apurado nas investigações, os policiais militares receberam informação que algumas pessoas estavam comercializando drogas em frente a uma residência abandonada, ocasião em que foram até o local e visualizaram o denunciado CARLOS JAMILDO SANTOS DO NASCIMENTO, em companhia de 03 (três) comparsas não identificados, em atitude suspeita na frente do imóvel. Em ato contínuo, os policiais militares saíram da viatura e foram em direção dos suspeitos para realizarem uma abordagem, momento em que o denunciado CARLOS JAMILDO SANTOS DO NASCIMENTO e seus 03 (três) comparsas resolveram empreender fuga do local. Nesse momento, os policiais militares em uma rápida ação conseguiram capturar o denunciado CARLOS JAMILDO SANTOS DO NASCIMENTO, não obtendo êxito na prisão dos demais, instante em encontraram na área frontal do imóvel a droga descrita no auto de apreensão, dinheiro e petrechos para a traficância. No laudo de constatação preliminar, o perito subscritor atestou que os 50 (cinquenta) invólucros tinham o peso de 9 g (nove gramas) com resultado positivo para cocaína; os 37 (trinta e sete) invólucros plásticos detinham o peso de 75 g (setenta e cinco gramas) com resultado positivo para cannabis sativa lineu (maconha) e os 09 (nove) invólucros plásticos tinham o peso de 103 g (cento e três gramas) com resultado positivo para cocaína (Id nº 47724660).

(…)”.

 

Recebida a denúncia (em 21/11/2023 – Id. 17821169) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, nas razões recursais (Id. 17821215), (i) absolvição do apelante, com fundamento na insuficiência de prova para a condenação, e, subsidiariamente, (ii) a desclassificação para crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, (iii) o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06) e (iv) a aplicação da detração penal, para fins de modificação do regime de cumprimento da pena.

O Ministério Público Estadual rechaça, em sede de contrarrazões (Id. 17821217), as teses apresentadas no recurso defensivo e pugna, ao final, pelo conhecimento e seu improvimento, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (Id. 18679061).

Feito revisado (ID nº 21108416).

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Como não foi suscitada preliminar, passo ao exame do mérito recursal.

 

1. Da sentença condenatória

 

Diante dos argumentos defensivos, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar os pleitos de absolvição e desclassificação.

CONJUNTO PROBATÓRIO (SUFICIENTE). Pelo que consta dos autos, a materialidade, autoria e tipicidade delitivas resultaram suficientemente demonstradas pela prova material (Boletim de Ocorrência, Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apresentação e Apreensão, depoimentos extrajudiciais, Laudo Pericial, dentre outros – ID. 17821151 e 17821193), além da prova oral (mídias anexadas, que alcança standard probatório suficiente (para além da dúvida razoável), no sentido de que a apelante praticou o delito tipificado no art. 33², caput, da Lei nº11.343/06 (tráfico de drogas).

Destaca-se que foi apreendida a quantidade de “50 (cinquenta) invólucros plásticos contendo substância sólida, petriforme, coloração amarela, positiva para cocaína; 37 (trinta e sete) invólucros plásticos contendo substância sólida, desidratada, positiva para cannabis sativa lineu (maconha) e 9 (nove) invólucros plásticos contendo substância sólida, petriforme, coloração branca, positiva para Delta-9-Tetrahidrocnibinol”, conforme consta do Laudo de Exame Definitivo (Id.  17821193).

Acerca da prova da autoria, nota-se que as testemunhas Deyvid Maycon Macedo e Paulo Sergio Guerra e Silva (policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do apelante) afirmaram, em juízo, que foram previamente informados de uma movimentação intensa de pessoas na residência no bairro São pedro e quando ali chegaram, encontraram “4 indivíduos debaixo da varanda da casa”.

Relataram que procederam à abordagem de 3 (três) indivíduos, que, entretanto, empreenderam fuga, sendo que conseguiram capturar apenas o apelante. Na ocasião da prisão em flagrante, foram aprendidos “cocaína, crack, maconha”, além de outros objetos (prato, faca e material para embalagem das drogas).

A propósito, cumpre destacar que os depoimentos dos policiais são válidos como elemento de prova, sobretudo quando firmes e coesos e ausente qualquer dúvida acerca da sua imparcialidade, cabendo então à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na espécie.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Ademais, esta Corte possui firme entendimento no sentido de que "os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie" (AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022) (AgRg no AREsp n. 2.014.982/MG, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022). No caso, foi produzida prova testemunhal no sentido de que o paciente estava na posse da expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, o que torna irrefutável a autoria delitiva. Precedentes.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 912.650/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 28/8/2024.)

 

Durante o interrogatório judicial, o apelante negou a acusação, enquanto ressalta que se encontrava ”no local, pois teria ido comprar uma pedra para fumar”.

Nota-se que a versão autodefensiva de que os entorpecentes se destinavam ao consumo próprio se revela falaciosa, notadamente porque desamparada de evidência mínima.

Com efeito, diante das circunstâncias da prisão em flagrante e apreensão de considerável quantidade de droga e materiais destinados à traficância, bem como dos depoimentos das testemunhas e demais provas acostadas, impossível falar em desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Cumpre salientar, ainda, que a alegação defensiva de que o apelante seria usuário de drogas não tem o condão de descaracterizar a imputação de tráfico, uma vez que é bastante comum que os agentes ostentem as duas condições, até porque o tráfico alimenta o próprio vício.

Além disso, não basta a mera alegação de que o réu é usuário de substância entorpecente, sendo ainda necessário para a desclassificação da conduta a demonstração, inequívoca, de que a droga apreendida se destinava exclusivamente ao uso próprio.

Frise-se que o ônus da prova é de quem alega, consoante a regra disposta no art. 156 do Código de Processo Penal. Assim, competia à defesa comprovar que as substâncias ilícitas apreendidas se destinavam, exclusivamente, para uso pessoal do apelante, ônus do qual não se desincumbiu, diferentemente do que ocorreu com relação à acusação, que provou os fatos narrados na inicial acusatória.

Conclui-se que a alegação defensiva se afigura frágil e incapaz de modificar o julgado, diante dos fortes elementos de convicção nos autos a demonstrar a narcotraficância.

Portanto, impõe-se a rejeição dos pleitos de absolvição e desclassificação.

 

3. DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO).

 

Pugna ainda a defesa pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n°11.343/06 (tráfico privilegiado), porque estariam preenchidos os requisitos para a aplicação dessa benesse ao apelante.

Pelo visto, assiste razão à defesa nesse ponto.

Como se sabe, trata-se de benefício concedido a traficante não habitual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida³, razão pela qual, para fazer jus à benesse, exige-se que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona Renato Brasileiro de Lima:

 

(…)

Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1º, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):

a) acusado primário (…)

b) bons antecedentes (…)

c) não dedicação a atividades criminosas (…)

d) não integração de organização criminosa (…)

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4ª edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)

 

In casu, o magistrado a quo afastou a minorante sob o fundamento único de que existiriam indícios de que o apelante se dedica a atividades criminosas, haja vista que responde a outra ação de natureza criminal, “eis que ele próprio afirmou que já havia sido preso por roubo de veículo”.

Entretanto, a Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que, "na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado ou inquéritos policiais em andamento não podem justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE 591.054, Tema n. 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015).

Trata-se de matéria, inclusive, pacificada pela Corte Superior de Justiça, quando do julgamento dos Recursos Especiais n.1.977.027/PR e n.1.977.180/PR, realizado em 10/8/2022, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139), ocasião em que a Terceira Seção firmou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06" [Tema n°1.139].

A propósito, colaciono julgados recentes da Corte Superior de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMOU, DE FORMA CONCRETA E INDIVIDUALIZADA, O FUNDAMENTO DECLINADO NA DECISÃO DE INADMISSÃO DO APELO NOBRE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADES FLAGRANTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO COMPROVADA. PENA REDIMENSIONADA. CABÍVEL O REGIME ABERTO, BEM COMO A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Não houve concreta impugnação ao fundamento declinado pela Corte de origem para inadmitir o recurso especial. Incidência da Súmula n. 182/STJ mantida.

2. Verificada a existência de ilegalidades evidentes, aptas a serem corrigidas por meio da concessão de habeas corpus, de ofício.

3. A quantidade e a natureza da substância ilícita apreendida não demonstram reprovabilidade superior àquela inerente ao delito de tráfico de drogas e, portanto, não justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

4. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos.

5. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima, redimensionando a pena imposta ao Agravante nos patamares constantes deste voto.

(AgRg no AREsp n. 2.180.610/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.

CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO PERMITE AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º, C.C. O ART. 59, TODOS DO CÓDIGO PENAL. CABÍVEL O REGIME ABERTO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si só, o afastamento da referida minorante ou a modulação da fração de diminuição, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.887.511/SP, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA.

2. A existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas. Ademais, não foram indicadas outras situações impeditivas da referida causa de diminuição da pena.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 595.480/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 01/12/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DA DROGA.

CONDENAÇÃO NÃO GERADORA DE MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES.

ILEGALIDADE.

1. Não obstante a natureza danosa da maioria dos estupefacientes, entende esta Corte Superior que a quantidade não expressiva da droga apreendida não impede a aplicação do redutor privilegiado do tráfico.

2. A existência de ação penal em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo ressaltado o Tribunal de origem a primariedade e bons antecedentes do paciente.

3. Agravo regimental improvido

(AgInt no HC 663.441/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (STJ, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

 

 

No que se refere ao patamar de exasperação da pena, a jurisprudência pátria vem se posicionando no sentido de que o julgador deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no mencionado dispositivo legal, levando em consideração os elementos concretos acostados aos autos, com preponderância da natureza, diversidade e quantidade dos entorpecentes apreendidos, conforme dispõe o art. 42 da citada lei, em observância aos fins da reprimenda e aos princípios da discricionariedade vinculada e individualização da pena⁴.

Portanto, considerando que o apelante é tecnicamente primário, possui bons antecedentes e inexiste prova de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa e, por outro lado, a quantidade e variedade de droga apreendida, inclusive, uma delas de alto potencial nocivo, impõe-se reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, na fração intermediária de 1/3 (um terço).

 

4. DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

 

DA PRIMEIRA FASE. Inicialmente, o magistrado a quo considerou desfavoráveis duas circunstâncias judiciais (culpabilidade e quantidade e natureza das substâncias entorpecentes), e fixo a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa. Nesse ponto, não foi objeto de insurgência defensiva.

DA SEGUNDA FASE. Na fase intermediária, não foram reconhecidas agravantes, nem atenuantes, permanecendo a pena no patamar anteriormente fixado.

DA TERCEIRA FASE. Por fim, diante da inexistência de causas de aumento e reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, consoante a fundamentação exposta no tópico anterior, aplica-se a redução no patamar de 1/3 (um terço), tornando-se a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão.

De consequência, reduzo a sanção pecuniária para 400 (quatroventos) dias-multa, em atenção ao princípio da proporcionalidade.

5. DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA E DA DETRAÇÃO

Sobre o regime inicial, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o magistrado, ao fixá-lo, deve levar em consideração o quantum e as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão ao seu artigo 33, § 3º, in verbis:

 

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Omissis;

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

 

Quanto à detração penal, a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que é possível a sua aplicação pelas Cortes Estaduais, desde que existam informações suficientes a respeito do período em que o paciente ficou preso cautelarmente. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL NÃO COMBATIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. DOSIMETRIA REFORMADA PELO TRIBUNAL A QUO. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA. CORTE DE ORIGEM. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Verificado que o agravante deixou de impugnar os fundamentos da inadmissão do recurso especial, incide o enunciado sumular n. 182 do STJ.

2. Incumbe ao juiz sentenciante a verificação da possibilidade de se estabelecer um regime inicial mais brando, tendo em vista a detração no caso concreto. Notabiliza-se que o mencionado artigo não evidencia progressão de regime, motivo pelo qual não há falar em exame dos critérios objetivo (lapso temporal) e subjetivo (comportamento carcerário), até porque tal avaliação invadiria a competência do Juízo das Execuções prevista no art. 66, III, b, da Lei de Execuções Penais" (HC n. 321.808/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 18/6/2015)

3. Considerando que o Tribunal de origem alterou a sentença condenatória no tocante à dosimetria da reprimenda, cabe a ele a análise do instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, mormente, porque esta Corte Superior não possui informações precisas acerca de quanto tempo o acusado efetivamente esteve preso provisoriamente.

4. Agravo regimental não provido. Habeas Corpus concedido, de ofício, para determinar que a Corte estadual aplique o instituto da detração em favor do recorrente, fixando-lhe o regime de cumprimento de pena que entender adequado.

(STJ, AgRg no AREsp 1021073/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017) [grifo nosso]

 

Cumpre ressaltar o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário, ao qual perfilhamos, no sentido de que a detração não se confunde com progressão de regime⁵. Com efeito, trata-se do mesmo instituto previsto no art. 66, III, c, da Lei das Execuções Penais⁶, porém, que a competência, antes prevista exclusivamente para o juízo da execução, recentemente foi estendida para o juízo sentenciante, de forma concorrente e subsidiária, por força da redação imprimida pela Lei 12.736/2012 ao art. 387, §2º, do Código de Processo Penal⁷. De fato, enquanto a detração necessita tão somente da análise de critério objetivo (quantum da pena), a progressão de regime demanda a análise tanto de aspectos objetivos quanto de subjetivos.

Embora exista dissenso doutrinário e jurisprudencial, a interpretação da dicção da lei, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, leva a conclusões de grande relevo. Sua análise – ainda que em sede recursal – deve sempre reportar-se ao momento da sentença (art. 387, caput, do CPP)⁸. Além disso, ela não traz um fim em si mesma, mas um meio para a posterior obtenção de um fim, qual seja, a determinação do regime inicial de cumprimento da pena, logicamente, mais brando (art. 387, §2º, do CPP)⁹.

CRITÉRIO ESTRITAMENTE OBJETIVO. Finalmente, reforçando situar-se numa fase de alteração de regime (seguinte à da fixação), a jurisprudência pátria já se posicionou no sentido de que depende exclusivamente do critério objetivo (quantum da pena), prescindindo, assim, da verificação de eventuais aspectos subjetivos (vetoriais negativas e habitualidade delitiva), como ocorre originalmente na fixação do regime inicial¹⁰. Na trilha desse entendimento, mesmo nas hipóteses em que, objetivamente, o quantum final da pena indique o regime mais brando (aberto), ou seja, igual ou inferior a 4 (quatro) anos (art. 33, §2º, c, do CP), mas que tenha sido fixado o regime inicial mais gravoso (fechado), em razão do duplo salto (de regimes), por força da concorrência dos 2 (dois) fatores subjetivos (vetorial negativa e habitualidade delitiva), compreende-se que a eventual detração do período de prisão cautelar seria inócua, pois o desconto não implicará objetivamente em mudança de balizamento legal¹¹.

Na hipótese, entretanto, levando-se em consideração o período de custódia provisória – 1 (um) ano –, a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis e a primariedade do apelante, pode-se concluir que o regime semiaberto é o mais adequado para o cumprimento da pena remanescente, consoante dispõe o art. 33, §2º, “b” e “c”, e §3º, do Código Penal.

 

6. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, com o fim de (i) redimensionar a pena imposta a Carlos Jamildo Santos do Nascimento para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e (ii) reduzir a pena pecuniára para 400 (quatrocentos) dias-multa, mantendo-se a sentença nos demais termos.

Tendo em vista que se trata de RÉU PRESO, determino à Coordenadoria Judiciária Criminal que adote as providências necessárias para expedição de nova Guia de Execução Provisória, que conterá a pena imposta por esta Corte de Justiça e será instruída com as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.

É como voto.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, na forma do voto do (a) relator (a), em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, com o fim de (i) redimensionar a pena imposta a Carlos Jamildo Santos do Nascimento para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e (ii) reduzir a pena pecuniára para 400 (quatrocentos) dias-multa, mantendo-se a sentença nos demais termos. Tendo em vista que se trata de RÉU PRESO, determino à Coordenadoria Judiciária Criminal que adote as providências necessárias para expedição de nova Guia de Execução Provisória, que conterá a pena imposta por esta Corte de Justiça e será instruída com as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Srº. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 29 de novembro a 6 de dezembro de 2024.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator e Presidente da Sessão -

 

1Art. 33 da Lei nº11.343/06. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa;

2Art. 33 da Lei nº11.343/06. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa;

3STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.

4HC 386.049/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017

5No STJ: HC 325174/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ªT., j.15/09/2015; HC 347677/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.02/06/2016.

6Lei das Execuções Penais (Lei 7.210/1984). Art. 66. Compete ao Juiz da execução: (…) III - decidir sobre: (…) c) detração e remição da pena;

7Código de Processo Penal (Decreto Lei 3.689/1941). Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (…) §2º. O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

8No STJ: HC 540742/SP, Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, Des. Convocado do TJ/PE, 5ªT., j.17/12/2019; HC 369370/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ªT., j.13/12/2016.

9No STJ: AgRg no HC 575711/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ªT., j.05/05/2020; AgRg no HC 494950/MG, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5ªT., j.07/05/2019.

10No STJ: AgRg no AREsp 1266457/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ªT., j.02/10/2018.

11Confira-se, na jurisprudência das duas turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 2 - A fixação do regime inicial fechado não decorreu do quantum da pena imposta (2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão), mas da reincidência e da negativação de circunstância judicial, de modo que eventual detração do período de prisão provisória não afetaria a escolha do regime prisional inicial. (STJ, AgRg no HC 571458/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, 6ªT., j.09/06/2020); 5. No caso, verifica-se que, mesmo aplicada a regra da detração, o tempo de prisão provisória não reduziria a pena para patamar inferior a 4 anos, sendo o regime mais gravoso fixado com base em fundamentação concreta, razão pela qual a efetiva detração de eventual pena cumprida de forma provisória seria irrelevante. (STJ, HC 512421/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ªT., j.25/06/2019, DJe 13/08/2019); 6. No caso, a pena já se encontrava em patamar não superior a 4 anos de reclusão, sendo fixado o regime inicial fechado em virtude da multirreincidência e existência de circunstância concreta desfavorável, razão pela qual a efetiva detração de eventual pena cumprida de forma provisória seria irrelevante. (STJ, HC 404409/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ªT., j.10/10/2017).