EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ENTORPECENTES E INSTRUMENTOS CARACTERÍSTICOS DE COMÉRCIO ILEGAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. JUSTA CAUSA. PROVAS LÍCITAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. VETOR ÚNICO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por Marcos Antônio Costa contra a sentença condenatória que lhe impôs pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). A defesa pleiteia a absolvição, alegando ilicitude das provas, que teriam sido obtidas com invasão de domicílio e, alternativamente, a revisão da dosimetria da pena para excluir a quantidade e a natureza da droga, a aplicação da minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em grau máximo, a redução da pena de multa e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) a licitude das provas derivadas da busca domiciliar realizada sem mandado judicial; (ii) a revisão da pena-base, com análise da natureza e quantidade das drogas apreendidas; (iii) a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar máximo; (iv) a proporcionalidade da pena de multa em relação à privativa de liberdade; e (v) a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Em casos de tráfico de drogas, crime de natureza permanente, a entrada em domicílio é admitida sem mandado judicial quando em flagrante delito. No caso, a autorização do réu para ingresso no imóvel foi registrada, após busca pessoal no réu, que foi encontrado na posse de drogas, configurando a situação de flagrância apta a justificar o ingresso no domicílio do réu. 4. A quantidade e a natureza da droga devem ser levadas em conta para exasperar a pena-base, sobretudo considerando a presença de crack, substância entorpecente de alto poder de vício. Ademais, em que pese a quantidade não superar 80 g de droga, é importante ressaltar que tal quantum pode ser dividido em inúmeras porções menores, razão pela qual considero relevante a quantidade apreendida. Por sua vez, a jurisprudência pátria sedimentou o entendimento no sentido de análise conjunta da natureza e quantidade da droga, nos termos do entendimento jurisprudencial pátrio mais recente. 5. A minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, quando aplicada em seu patamar mínimo, deve apresentar fundamentação idônea para tanto, o que não é o caso dos autos. 6. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada. 7. Diante do preenchimento dos requisitos legais, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juiz da execução, conforme art. 148 da Lei nº 7.210/1984. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 44 e 59; Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º, e art. 42; Lei nº 7.210/1984, art. 148. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, com repercussão geral, Tema 280; STJ, HC nº 864.670/AM, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; STJ, AgRg no HC nº 893.455/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000554-10.2013.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/11/2024 )

 

 

 

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ENTORPECENTES E INSTRUMENTOS CARACTERÍSTICOS DE COMÉRCIO ILEGAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. JUSTA CAUSA. PROVAS LÍCITAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. VETOR ÚNICO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Marcos Antônio Costa contra a sentença condenatória que lhe impôs pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). A defesa pleiteia a absolvição, alegando ilicitude das provas, que teriam sido obtidas com invasão de domicílio e, alternativamente, a revisão da dosimetria da pena para excluir a quantidade e a natureza da droga, a aplicação da minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em grau máximo, a redução da pena de multa e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) a licitude das provas derivadas da busca domiciliar realizada sem mandado judicial; (ii) a revisão da pena-base, com análise da natureza e quantidade das drogas apreendidas; (iii) a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar máximo; (iv) a proporcionalidade da pena de multa em relação à privativa de liberdade; e (v) a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Em casos de tráfico de drogas, crime de natureza permanente, a entrada em domicílio é admitida sem mandado judicial quando em flagrante delito. No caso, a autorização do réu para ingresso no imóvel foi registrada, após busca pessoal no réu, que foi encontrado na posse de drogas, configurando a situação de flagrância apta a justificar o ingresso no domicílio do réu.

4. A quantidade e a natureza da droga devem ser levadas em conta para exasperar a pena-base, sobretudo considerando a presença de crack, substância entorpecente de alto poder de vício. Ademais, em que pese a quantidade não superar 80 g de droga, é importante ressaltar que tal quantum pode ser dividido em inúmeras porções menores, razão pela qual considero relevante a quantidade apreendida. Por sua vez, a jurisprudência pátria sedimentou o entendimento no sentido de análise conjunta da natureza e quantidade da droga, nos termos do entendimento jurisprudencial pátrio mais recente.

5. A minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, quando aplicada em seu patamar mínimo, deve apresentar fundamentação idônea para tanto, o que não é o caso dos autos. 

6. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada.

7. Diante do preenchimento dos requisitos legais, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juiz da execução, conforme art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 44 e 59; Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º, e art. 42; Lei nº 7.210/1984, art. 148.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, com repercussão geral, Tema 280; STJ, HC nº 864.670/AM, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz; STJ, AgRg no HC nº 893.455/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, além de 220 (duzentos e vinte) dias-multa, substituindo-a por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MARCOS ANTÔNIO COSTA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, vindicando, em síntese, a reforma de sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba - PI, que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

O réu foi condenado em razão de, no dia 26/12/2012, por volta das 16h30min, ter sido encontrado na posse de 04 (quatro) pedras de crack devidamente embaladas, além de 01(uma) grande porção de crack fracionada em pequenas pedrinhas, 01(uma) balança de precisão, 01 (um) rolo de papel alumínio, como também a quantia de R$77,00 (setenta e sete reais) dividida em notas de pequeno valor.

Consta da sentença que:

“De acordo com o insigne representante ministerial, às fls. 02/05, no dia 26/12/12, por volta das 16h30min, policiais militares realizavam rondas ostensivas no Bairro Piauí, momento em que avistaram o acusado na frente de sua residência. 

Os policiais então resolveram fazer uma busca pessoal no acusado, vindo a encontrar em seu poder 04(quatro) pedras de crack devidamente embaladas. 

Diante deste fato, os policiais requereram autorização para adentrarem no imóvel do acusado, tendo recebido a devida permissão. 

Ante a situação flagrancial, os policiais militares ingressaram no imóvel do acusado e, após realizarem buscas, apreenderam em seu interior: 01(uma) grande porção de crack fracionada em pequenas pedrinhas, 01(uma) balança de precisão, 01(um) rolo de papel alumínio, como também a quantia de R$77,00(setenta e sete reais) dividida em notas de pequeno valor.”

A defesa do Apelante vindica a reforma da sentença condenatória para: a) absolver o réu em razão da ilicitude das provas provenientes da violação de domicílio e, subsidiariamente, b) revisar a dosimetria da pena, afastando-se a valoração negativa atinente à natureza e quantidade da droga, de modo a reconduzir a pena-base ao grau mínimo; c) aplicar o privilégio (§4º, art.33 da Lei 11.343/06) em seu grau máximo (2/3); d) reduzir a pena multa ao patamar mínimo e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento e pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e pelo desprovimento do recurso interposto.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

MÉRITO

A) Da suficiência de provas

A defesa sustenta que, “no caso em espécie, as provas utilizadas para condenar o apelante foram adquiridas por meio de invasão de domicilio (art.5ª, XI, da CF/88), o que configura flagrante violação a preceito constitucional, hábil, portanto, a macular a prova eventualmente adquirida.”

Neste momento, insta consignar que a Constituição Federal busca dar maior proteção ao domicílio da pessoa, ressaltando em seu artigo 5º, XI, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Portanto, resguardou a Lei Maior a inviolabilidade do domicílio, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Estabeleceu, todavia, exceções nas quais o ingresso domiciliar é permitido, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. 

Nas palavras de José Afonso da Silva:

“O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. (...) Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437,).” 

O Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento de que, em se tratando de crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, ou seja, cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

Entrementes, importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

Nessa linha de raciocínio, é necessária a existência de fundadas razões, a que a jurisprudência pátria vem denominando de “justa causa”, para que a entrada em residência alheia seja regular. Nesse sentido, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Nesse aspecto, colaciona-se abaixo o seguinte julgado da Corte de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. APREENSÃO DE 11.080 GRAMAS DE COCAÍNA, ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS INSUFICIENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME

(...) 5. A alegação de violação de domicílio sem mandado judicial não se sustenta, pois, conforme decisão das instâncias anteriores, havia fundadas razões para o ingresso dos policiais no imóvel, dada a denúncia anônima, o monitoramento prévio e a identificação de um corréu já conhecido por envolvimento com tráfico de drogas, o que configura situação de flagrante delito, conforme autorizado pela jurisprudência do STF e do STJ.

6. As condições pessoais favoráveis, como a primariedade e bons antecedentes, não são suficientes para afastar a prisão preventiva quando presentes outros elementos que justificam a custódia cautelar.

7. O habeas corpus não é a via adequada para reexame aprofundado de provas, sendo vedada a análise de fatos e provas no âmbito restrito deste remédio constitucional.

IV. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO

(AgRg no RHC n. 196.736/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. ENTRADA AUTORIZADA. PRISÃO. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No tocante à suposta nulidade das provas, esta Corte já se manifestou que, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

2. Contudo, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

(...) 7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 696.023/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

No caso dos autos, de acordo com os depoimentos das testemunhas, os policiais militares estavam realizando policiamento ostensivo, quando encontraram o Apelante, que já era conhecido pelo envolvimento com entorpecentes, em frente à sua residência.

Ao realizarem a busca pessoal, encontraram na posse do réu 04 (quatro) pedras de crack embaladas, prontas para a comercialização. Diante disso, afirmam os policiais que pediram autorização para entrar na residência do acusado, tendo ele respondido que sim.

Após buscas na residência, foram encontrados 01 (uma) porção de crack; a quantia em dinheiro de R$ 77,00 (setenta e sete reais), fracionada em 01 (uma) cédula de R$ 20,00 (vinte reais), 05 (cinco) cédulas de R$ 10,00 (dez reais), 01 (uma) cédula de R$ 5,00 (cinco reais) e 01 (uma) cédula de R$ 2,00 (dois reais); além de 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) rolo de papel alumínio. 

Portanto, os policiais entenderam estarem presentes fundadas suspeitas de que o Apelante estava comercializando entorpecentes, tendo em vista ter sido encontrado com ele 04 (quatro) pedras de crack embaladas, após a busca pessoal.

Dessa forma, constata-se, da análise probatória dos autos, a situação de flagrância que dispensa a expedição de mandado judicial, não havendo que se falar em invasão a domicílio.

Assim, considerando válidas as provas dos autos, restou demonstrada tanto a autoria quanto a materialidade do delito de tráfico de drogas, principalmente considerando a apreensão das substâncias e apetrechos próprios do tráfico, bem como os depoimentos testemunhais, razão pela qual deve ser mantida a condenação do Apelante.

B) Da natureza e quantidade da droga 

O Apelante vindica a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, pleiteando o afastamento da valoração negativa da natureza e quantidade da droga, alegando que a elevação da pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses mostra-se desproporcional, “considerando que maconha e crack são os tipos mais comuns do entorpecente e a quantidade é pequena (29,55g de crack e 49,82g de maconha).”

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Em se tratando dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, prevê o artigo 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau fundamentou a exasperação da pena-base nos seguintes termos:

“Quanto à natureza da droga apreendida, se impõe uma valoração negativa na medida em que trata-se de crack e maconha, substâncias com notório poder viciante que causam inúmeros transtornos sociais. 

Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa, na medida em que, conforme laudo de definitivo, as drogas apreendidas possuíam aproximadamente 80g (oitenta gramas), sendo hábil a ser fracionada em inúmeras pequenas porções prontas para o comércio.”

Quanto aos vetores desfavoráveis (natureza/quantidade da droga), o LAUDO DE EXAME PERICIAL consigna a apreensão de  29,55g de crack e 49,82g de maconha, totalizando, aproximadamente, 80g de drogas.

Sobre a questão, embora a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida justifiquem o agravamento da pena-base, o aumento aplicado não se justifica da maneira como foi realizado. 

Isso se fundamenta no fato de que o Superior Tribunal de Justiça tem decidido de forma consistente que, apesar de serem vetores judiciais preponderantes, conforme estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas, a análise das circunstâncias da natureza e quantidade da droga deve ocorrer sob a perspectiva de um vetor judicial único. Vejamos:

 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. DUPLA VALORAÇÃO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ÚNICA. NECESSIDADE DE ANÁLISE CONJUGADA. ORDEM CONCEDIDA.

1. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, "A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial" (REsp n. 1.976.266/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 03/11/2022). Precedentes.

2. Não se trata de ignorar que haja diferentes graus de lesividade entre as diversas substâncias definidas como droga pela Portaria SVS/MS n. 344/1998, tampouco de negar que quantidades mais expressivas de entorpecentes tenham maior potencial de dano à saúde pública; cuida-se, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei n. 11.343/2006.

3. No caso, uma vez que as instâncias ordinárias consideraram a natureza e quantidade de drogas como duas circunstâncias autônomas e independentes para aumentar duplamente, em 2/3, a pena-base do réu, constata-se a existência de ilegalidade na dosimetria da pena.

4. Ordem concedida para reduzir a pena-base do paciente.

(HC n. 864.670/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA APREENDIDA UTILIZADA PARA AUMENTAR A PENA EM DUAS FASES DISTINTAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada pelos próprios fundamentos.

II - O Superior Tribunal de Justiça compreende que a natureza e a quantidade de droga caracterizam vetor judicial único, que não pode ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas da dosimetria penal. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 766.503/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

Nesse sentido, entendo que a quantidade e a natureza da droga devem ser levadas em conta para exasperar a pena-base, sobretudo considerando a presença de crack, substância entorpecente de alto poder de vício. Ademais, em que pese a quantidade não superar 80g de droga, é importante ressaltar que tal quantum pode ser dividido em inúmeras porções menores, razão pela qual considero relevante a quantidade apreendida.

Por sua vez, conforme entendimento sedimentado pela jurisprudência pátria, deve ser realizada a análise conjunta da natureza e quantidade da droga.

C) Da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006

A defesa requer a aplicação da causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/20056, no patamar máximo, alegando que a Apelante cumpre os requisitos exigidos legalmente.

No caso dos autos, constata-se que o magistrado a quo reconheceu a incidência da minorante em comento, nos seguintes termos:

“(...)  o apenado faz jus ao benefício estipulado pelo art. 33, §4º, da Lei. 11.343/06, em face de ser primário, tecnicamente possuir bons antecedentes, e não existir qualquer prova de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, razão pela qual, diminuo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a, definitivamente em 06(seis) anos e 03(três) meses de reclusão e a pena de multa em 625(seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.”

Constata-se, portanto, que o magistrado de primeiro grau não apresentou fundamentação para a modulação da fração, não justificando a sua aplicação em patamar diverso do máximo.

Contudo, é imperioso ressaltar que a aplicação da fração mínima na redução da pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº11.343/2006 exige fundamentação idônea para tanto.

Nesse sentido, faço colação dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista; deixa, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação da fração de diminuição de pena.

2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais indicadas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a "possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022.) 3. No caso, a Corte regional, dentro do seu livre convencimento motivado fundamentou, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução em 1/6 e destacou, em síntese, a expressiva quantidade de drogas, motivo pelo qual não há nenhum ajuste a ser feito na reprimenda imposta.

4. O juiz, ao reconhecer a presença dos quatro requisitos necessários à concessão da benesse em questão, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, visto que tem discricionariedade para, fundamentadamente, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição na fração que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, tal como ocorreu no caso.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 893.455/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PERCENTUAL MÁXIMO DE REDUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. No caso, os fundamentos apresentados pela instância de origem, baseados no fato de o tráfico haver sido perpetrado em local conhecido como ponto de venda não justifica o afastamento do tráfico privilegiado.

3. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

4. Na hipótese, por não ser exacerbada a quantidade de drogas, justifica-se fixar a fração da minorante no patamar máximo de 2/3.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 871.677/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE CONSTATADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...) II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

III - In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que a fração do tráfico privilegiado foi estabelecida carecida da devida fundamentação, sem remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, número de agentes ou o modus operandi do delito, de modo que, a apreensão de 20 gramas de cocaína e o fato do paciente ser desempregado, alheios a outros elementos, não reflete especial gravidade a ponto de ensejar a fração mínima do privilégio. Ainda, o v. acórdão reprochado diverge do atual entendimento do col. Pretório Excelso, bem como desta eg. Corte Superior de Justiça, na medida em que considerou a natureza e a quantidade da droga na primeira etapa, para aumentar a pena-base, e na terceira fase da dosimetria, a fim de modular o privilégio, caracterizando indevido bis in idem. Desse modo, tenho que o paciente faz jus a incidência da redutora do tráfico privilegiado do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 no patamar máximo (2/3).

(...) Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

(HC n. 678.806/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 5/10/2021.)

No caso dos autos, constata-se que a sentença não apresentou dados concretos dos autos para a aplicação da fração mínima da redutora em comento.

Ademais, verifica-se tratar, in casu, de apenas 29,55g de crack e 49,82g de maconha, justificando a fixação da fração da minorante no patamar máximo de 2/3.

Passo, portanto, ao cálculo da pena.

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 dias-multa.

Todavia, entendendo que o aumento de 30 (trinta) meses é desproporcional, tendo em vista que superior às frações parâmetros estabelecidas pela jurisprudência, sem fundamentação plausível para a exasperação superior, ao passo em que considero razoável a elevação da pena-base em 18 (dezoito) meses.

Redimensionando a pena, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.

Na segunda fase, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes ou atenuantes, ao passo em que fica a pena intermediária mantida em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.

Na terceira fase, reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, ao passo em que procede-se a redução em seu patamar máximo, qual seja, 2/3, obtendo-se o montante definitivo de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 220 (duzentos e vinte) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea c, do §2º, do art. 33 do Código Penal, respeitada a detração do período de prisão cautelar.

D) Da pena de multa

A defesa requer a redução da pena de multa, em consonância com a redução da pena privativa de liberdade, posto a observância à simetria e à proporcionalidade com a pena concreta aplicada, atendendo às particularidades do caso concreto.

A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro (AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022).

Nesse mesmo sentido, CLEBER MASSON entende que a pena de multa é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário. (MASSON, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

Ademais, a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

Importante consignar, ainda, que, para o crime de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 preceitua a pena de multa de 500 a 1500 dias-multa.

Ressalte-se que, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

In casu, após o redimensionamento da reprimenda, deve haver redução, também, na pena de multa imposta. Observando-se a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 220 (duzentos e vinte) dias-multa, correspondendo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso imputado ao réu.

E) Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

Por fim, a defesa requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Nessa vertente, é importante destacar que, na data de 19.10.2023, o Supremo Tribunal Federal aprovou uma nova súmula vinculante (PSV 139) que estabelece a obrigatoriedade de fixação do regime aberto, desde que observados os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, bem como a aplicação de medidas restritivas em favor do condenado quando reconhecida a minorante do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).

Isso posto, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pela agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o Apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, além de 220 (duzentos e vinte) dias-multa, substituindo-a por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

Teresina, 27/11/2024