APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS - DIFAL. PRELIMINARES AFASTADAS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NORMA APTA A PRODUZIR EFEITO CONCRETO. SENTENÇA CASSADA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA CASSADA. RETORNO DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0855997-56.2022.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 25/11/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0855997-56.2022.8.18.0140

APELANTE: PHILOZON - INDUSTRIA E COMERCIO DE GERADORES DE OZONIO LTDA

Advogado(s) do reclamante: THIAGO ALVES DOS SANTOS

APELADO: DIRETOR COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA, ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS - DIFAL. PRELIMINARES AFASTADAS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NORMA APTA A PRODUZIR EFEITO CONCRETO. SENTENÇA CASSADA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA CASSADA. RETORNO DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator: "conheço da apelação cível e lhe dou provimento, para cassar a sentença recorrida e determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que a ação mandamental seja regularmente processada e julgada. Diante da ausência de condenação na origem, insubsistente a majoração dos honorários advocatícios, na forma do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por PHILOZON - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE GERADORES DE OZÔNIO LTDA,  em face da sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI que, nos autos do Mandado de Segurança ajuizado em desfavor do Diretor/Gerente de Arrecadação da Receita Estadual Estado do Piauí, julgou improcedentes os pedidos, denegando a segurança. Custas processuais pela parte autora, aliás já recolhidas. Sem honorários face à natureza da ação.

A apelante, em suas razões recursais, requer, inicialmente, a concessão de tutela de evidência, a fim de declarar o direito de compensar o indébito de ICMS – DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte, pagos indevidamente entre 01 de janeiro a 01 de abril de 2022, por se tratar de matéria incontroversa, nos termos do art. 356, I, CPC.

Acrescenta, ainda, que no presente caso não se trata de utilização de Mandado de Segurança contra lei em tese ou de obtenção de ordem com efeitos normativos futuros, mas de manejo preventivo do referido remédio contra ato direto do Poder Executivo que, fundamentado no ICMS, com a devolução dos autos à primeira instância para que seja garantido o contraditório o e o devido processo legal.

No mérito, reivindica a declaração do direito líquido e certo de não ser obrigada ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado do Piauí, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, proibindo a prática de quaisquer atos coercitivos e imposição de penalidades praticados pela autoridade coatora a pretexto de fiscalizar o não recolhimento do ICMS – DIFAL e, por fim, o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a título de DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado do Piauí, desde 01/01/2022, incluindo-se os indébitos que ocorrerem durante a tramitação da presente demanda, corrigidos monetariamente nos termos da legislação aplicável. (Id. 18927014)

O apelado, em sede de contrarrazões, pugna pelo trancamento da via mandamental em virtude da perda superveniente do seu objeto, além de apontar a inadequação da via eleita e a ausência de prova pré-constituída. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso. Subsidiariamente, requer que seja reformada a sentença recorrida e, por conseguinte os autos remetidos ao Juízo de origem para que possa proferir a sentença de mérito. (Id. 18927374)

Pedido de tutela de evidência indeferido em Id. 19283529.

Instado a se manifestar, o Ministério Público do Estado do Piauí devolveu os autos, sem manifestação acerca da questão de fundo, por não vislumbrar motivo que a justifique, devendo o processo tramitar normalmente em superior instância, ao largo de sua participação. (Id. 19638905)

É o relatório.

Determino a inclusão do feito em pauta virtual.

VOTO

 

I. ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

II. PRELIMINAR

II.1 Perda Superveniente do Objeto

O Ente Público, inicialmente, pugna pela perda superveniente do objeto deste mandamus, sob o fundamento de que a LC n. 190/22 já foi editada, bem como que a Lei Estadual n. 4.257/89 já foi alterada e está em conformidade com as disposições da supracitada Lei Complementar Nacional.

No entanto, entendo que não merece prosperar esta alegação.

Isso porque, no mandamus originário, a parte Impetrante, ora apelante, se insurge contra a cobrança de DIFAL em operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes, localizados neste Estado, até 05/04/2022, em razão do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme art. 3º da LC n. 190/22 e reforçado pelo julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7078.

Logo, o fato de a LC n. 190/22 ter sido editada, bem como de a Lei Estadual n. 4257/89 ter sido alterada, não possui o condão de afastar o interesse da parte impetrante, ora apelante, no presente writ, posto que o seu pedido se refere, justamente, à impossibilidade de cobrança de DIFAL em decorrência de operações realizada em momento anterior aos noventa dias que antecedem a LC n. 190/22.

 

II.2 Ausência de prova pré-constituída e inadequação da via eleita

O apelado aduz, também, em sede de preliminar a ausência de prova pré-constituída, entendo que esta também não merece acolhimento.

Hodiernamente, consolidou-se o entendimento de que a liquidez e a certeza do direito referem-se aos fatos e não à complexidade do direito. É por isso que CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO considera líquido e certo o direito "independentemente de sua complexidade", quando os fatos aos quais o direito se aplica sejam demonstráveis "de plano", ou seja, "quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis por documentação apresentada no momento da impetração da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a pedido do impetrante, caso o documento necessário esteja em posse de autoridade que se recuse a fornecê-lo" (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 4ª edição, p. 117).

No caso em tela, conforme relatado, a apelante almeja assegurar o direito de, sem sujeição a qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o ICMS-DIFAL ao Estado do Piauí, enquanto não for editada a necessária Lei Complementar nacional que regulamente o DIFAL da EC 87/2015.

Dos autos extrai que a exordial se encontra devidamente instruída com as guias de recolhimento de tributos estaduais (Id. 18927003), cuja unidade federativa favorecida é o Estado do Piauí, demonstrando a existência de ato coator a ser combatido.

Nesse sentido, os comprovantes de recolhimento do DIFAL anexados aos autos são suficientes para fundamentar o pedido de afastamento da obrigatoriedade de pagamento do referido tributo, motivo pelo qual se verifica a existência da prova pré-constituída exigida por lei.

Assim, ao contrário do que alega o apelado, ora impetrado, constata-se que a apelante demonstrou o direito pleiteado, comprovando sua certeza e liquidez com a juntada dos documentos constantes no processo, que atestam as alegações expostas no writ.

Dessa forma, rejeito a preliminar arguida.

No que se refere à alegação de inadequação da via eleita, ainda suscitada pelo ente público, entendo que a matéria em questão se confunde com o mérito recursal, razão pela qual passo a analisá-la.

 

II. MÉRITO

A sentença recorrida deu pela improcedência do pedido exposto na exordial do mandado de segurança originário, por entender que, através do writ, a parte impetrante almejava a emissão de ordem genérica e abstrata, o que encontraria óbice na Súmula nº 266 do STF.

Como se sabe, a Súmula nº 266 do STF dispõe, in verbis, que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Contudo, a apelante aduz que não se trata de mandado de segurança impetrado contra lei em tese, mas, sim, de mandado de segurança preventivo que visa impedir a cobrança de alíquota diferencial do ICMS-DIFAL.

E, de fato, entendo que lhe assiste razão.

Isso porque, analisando os autos, verifico que o fito do mandamus é impedir a atuação do fisco na cobrança de ICMS-DIFAL de seu adicional FECP incidentes sobre as operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS.

Assim, não obstante ser incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, a teor do disposto na supracitada Súmula nº 266 do STF, entendo que se trata de demanda ajuizada em face de dispositivos legais com efeitos concretos, o que evidencia o cabimento do presente mandamus.

Nesse sentido é a remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se vê:

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEILÃO DE VEÍCULOS APREENDIDOS POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. IMPETRAÇÃO CONTRA RESOLUÇÃO QUE DESIGNA SERVIDORES PARA COMPOR QUADRO DE LEILOEIROS ADMINISTRATIVOS. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. Precedentes. 2. Na hipótese, a Resolução Conjunta SEPLAG/PCMG/DER n. 8.783, de 23/11/2012, ao designar servidores para compor o quadro de leiloeiros administrativos do DETRAN/MG, impactou diretamente no desempenho da função pelos leiloeiros profissionais autônomos representados pelo impetrante, causando-lhes prejuízo concreto. 3. Desse modo, sem adentrar o mérito acerca da eventual comprovação do direito líquido e certo que se reputa violado ou da procedência dos pedidos mandamentais, fato é que o mandado de segurança deve ser processado, afastando-se o fundamento de que visa somente atacar lei em tese. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 45260 MG 2014/0065658-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 20/04/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2020).

 

Não é outro o entendimento dos Tribunais Pátrios em matéria similar, confira-se:

 

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL/ICMS) – IMPOSSIBILIDADE DE USO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE E EM RAZÃO DA INADMISSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE ORDEM COM EFEITOS NORMATIVOS FUTUROS - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - NORMA APTA A PRODUZIR EFEITOS CONCRETOS – ANÁLISE DE MÉRITO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA INSUBSISTENTE – RECURSO PROVIDO. 1. É perfeitamente possível o emprego do mandado de segurança, pelo qual objetivam as impetrantes, impedir medidas constritivas por parte do fisco estadual em decorrência de eventual cobrança ilegítima de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS. 2. A norma impugnada possui operatividade imediata, encontrando-se apta a produzir seu efeito concreto, qual seja, a exigência de recolhimento de tributo, razão pela qual não se trata de utilização de mandado de segurança contra lei em tese ou de obtenção de ordem com efeitos normativos futuros, mas sim de manejo preventivo do referido remédio contra ato direto do Poder Executivo que, fundamentado no Convênio ICMS 93/2015, impõe às impetrantes o recolhimento da diferença de ICMS. 3. Não é possível indeferir a inicial do mandado de segurança com fundamento em matéria de mérito, suposta ausência de direito líquido e certo do impetrante. (TJ-MS - AC: 08065434120218120001 MS 0806543-41.2021.8.12.0001, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 12/11/2021, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/11/2021).

 

Desse modo, sem adentrar no mérito, conclui-se que o presente remédio constitucional não visa atacar lei em tese e, portanto, não ofende o disposto na Súmula nº 266 do STF. Assim, deve a impetração ser regularmente processada e julgada em primeiro grau de jurisdição, em respeito à garantia do devido processo legal e ao duplo grau de jurisdição.

 

IV. DISPOSITIVO

Isso posto, conheço da apelação cível e lhe dou provimento, para cassar a sentença recorrida e determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que a ação mandamental seja regularmente processada e julgada.

 Diante da ausência de condenação na origem, insubsistente a majoração dos honorários advocatícios, na forma do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

Sessão do Plenário Virtual da 2ª Câmara de Direito Público de 18/11/2024 a 25/11/2024, presidida pelo(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): Manoel de Sousa Dourado,  José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator e Dr. Édison Rogério Leitão Rodrigues (Juiz convocado) - Portaria (Presidência) Nº 229/2024 – PJPI/TJPI/ SECPRE/SAIM, de 29 de janeiro de 2024, em razão da ausência justificada, gozo de férias, do Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

 Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO DE PADUA FERREIRA LINHARES.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 25 de novembro de 2024.