EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – CANDIDATO CLASSIFICADO EM 5ª COLOCAÇÃO – CADASTRO DE RESERVA - PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO – PRETERIÇÃO - INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO DEMONSTRADOS - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1-Segundo a Jusrisprudência pátria, no prazo de validade do certame, a Administração Pública tem a discricionariedade de escolher o momento em que se dará a nomeação de candidatos aprovados, porém, não disporá da nomeação, em si, considerando tratar-se de direito subjetivo do concursando. É, portanto, dever imposto ao Poder Público. 2-A contratação precária de servidores pela Administração, para exercer as mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem assim a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado no certame respectivo. 3-Assim, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no trinômio da existência de lista de aprovados em concurso, da contratação precária e da demonstração da necessidade do serviço público. Precedentes. 4-Ademais, encerrado o prazo de validade do certame, o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito à nomeação e posse no cargo pretendido, como no caso vertente. Sentença que deve ser mantida em todos os termos. 5-Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800275-09.2018.8.18.0033 - Relator: ANTONIO REIS DE JESUS NOLLETO - 4ª Câmara de Direito Público - Data 19/12/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800275-09.2018.8.18.0033

APELANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI

Advogado(s) do reclamante: INGRA LIBERATO PEREIRA SOUSA

APELADO: MICHELLE DE SOUSA FERREIRA

Advogado(s) do reclamado: ISADELIA OLIVEIRA DE DEUS VELOSO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO ISADELIA OLIVEIRA DE DEUS VELOSO

RELATOR(A): Desembargador ANTÔNIO REIS DE JESUS NOLLETO

 

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – CANDIDATO CLASSIFICADO EM 5ª COLOCAÇÃO – CADASTRO DE RESERVA - PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO – PRETERIÇÃO - INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO DEMONSTRADOS - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1-Segundo a Jusrisprudência pátria, no prazo de validade do certame, a Administração Pública tem a discricionariedade de escolher o momento em que se dará a nomeação de candidatos aprovados, porém, não disporá da nomeação, em si, considerando tratar-se de direito subjetivo do concursando. É, portanto, dever imposto ao Poder Público.

2-A contratação precária de servidores pela Administração, para exercer as mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem assim a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado no certame respectivo.

3-Assim, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no trinômio da existência de lista de aprovados em concurso, da contratação precária e da demonstração da necessidade do serviço público. Precedentes.

4-Ademais, encerrado o prazo de validade do certame, o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito à nomeação e posse no cargo pretendido, como no caso vertente. Sentença que deve ser mantida em todos os termos.

5-Recurso conhecido e desprovido.

 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE PIRIPIRI-PI em face da sentença proferida no Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Piripiri-PI, julgando procedente a Ação Ordinária C/C Pedido de Tutela Antecipada, proposta por MICHELLE DE SOUSA FERREIRA, ora apelada.

O magistrado julgou procedente o pleito autoral determinando ao recorrente que, no prazo de 15 dias, promova a nomeação e posse da autora no cargo de professor do ensino fundamental (6º ao 9º ano/ Ciências) regulado pelo Edital 01/2016, sob pena de multa diária no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitado ao teto de 15.000,00 (quinze mil reais), a incidir sob o patrimônio pessoal do então Prefeito-municipal (art. 11 da Lei 7.347/85). Condenou-o, ainda, ao pagamento dos honorários sucumbenciais fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Sem custas processuais.

O Município de Piripiri-PI interpôs o presente recurso, objetivando a reforma da sentença, ao argumento de que não ficou demonstrado o direito à nomeação e posse reclamada pela ora apelada, de forma que deve ser desconstituída a sentença em análise. Requer seja seu recurso conhecido e provido.

A autora, por sua vez, argumenta que a sentença é isenta de correção, devendo, portanto, ser mantida a fim de se tornar inalterada a sua nomeação. Requer, pois, seja o recurso desprovido.

O então relator atribuiu duplo efeito ao recurso, determinando, ato contínuo a remessa do feito à Procuradoria Geral de Justiça, que se manifestou desfavorável ao pleito do autor, pugnando, de consequência, pelo provimento do recurso municipal.

Vieram os autos a esta relatoria em razão de redistribuição por alteração de competência do órgão (SEI-23.0.000000441-3).

 É o relatório. 

VOTO

 

 

 

1 - Da admissibilidade

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe conhecer do recurso e analisar as razões nele contidas.

A sentença sob análise, determinou ao município apelante, em definitivo, a nomeação e posse do autor no cargo de “Professor de Ciências - Ensino Fundamental", no âmbito da Prefeitura Municipal de Piripiri/PI, que logrou êxito em se classificar no certame regulado pelo Edital 001/2016. Concluiu o julgador que o exaurimento da validade do certame converte em direito subjetivo a expectativa de nomeação do classificado dentro do número de vagas ou para cadastro de reserva previsto na norma editalícia, especialmente em razão da preterição evidenciada em razão da contratação precária por ele promovida.

Ao que se verifica dos autos, constata-se como escorreita de pecha a conclusão a que chegou o magistrado, se não vejamos.

Cumpre ressaltar que o edital que rege o certame em questão não previu a existência de vagas a serem imediatamente providas para o citado município, não deixando dúvidas de que a realização do concurso público em análise seria destinada apenas para formação de cadastro de reserva para o referido cargo.

Nesse contexto, importa destacar que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS-RG, sob a relatoria do Min. Gilmar Mendes, firmou exatamente esse entendimento, a saber:

 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521).

Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, o relator, Ministro Luiz Fux, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reiterou que, em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a Administração poderia, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito do concursando e, dessa forma, dever imposto ao Poder Público. Confira-se:

Noutro norte, os candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ou dentro do cadastro de reserva, possuem tão somente mera expectativa de direito à nomeação, situação que, de modo excepcional, convolar-se-á em direito subjetivo quando: a) houver inobservância da ordem de classificação; b) surgirem novas vagas ou, for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior; e c) ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Registre-se, por conseguinte, que mesmo quando o STF concluía pela existência apenas de mera expectativa de direito, ao reconhecer que a Administração tinha a discricionariedade entre nomear ou não o candidato aprovado, cabendo-lhe decidir se tal nomeação era conveniente e oportuna, qualquer fato que evidenciasse a necessidade da nomeação esgotava a discricionariedade, passando ela a constituir ato vinculado, de forma que o candidato adquiria direito subjetivo a tal pretensão.

Vê-se revelada a necessidade da nomeação, fazendo surgir tal direito, passível de obtenção pela via mandamental, nas seguintes situações: a) contratação de pessoal para o mesmo cargo, ainda que a título precário¹; b) contratação temporária para as mesmas funções²; e c) contratação em caráter precário, inclusive de comissionados, para desenvolver as mesmas atividades dos concursados³.

Ocorre, porém, que essas hipóteses não são taxativas. Destarte, a configuração da preterição é por demais ampla, conforme exposto pelo Exmo. Min. Dias Toffoli durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº RE 837.311/PI, ocasião em que foi acompanhado pelos demais Ministros. Enfim, extraíram a conclusão de que, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no trinômio da existência de lista de aprovados em concurso; da contratação precária; e da necessidade do serviço público.

No caso concreto, é incontroverso que o autor logrou aprovação para o cargo pretendido no certame regulado pelo Edital 001/2016, com prazo de validade de dois anos, prorrogável por igual período, tendo ele alcançado a 5ª posição na lista definitiva de classificados para compor o cadastro de reserva.

Porquanto, a aprovação em análise está prevista na norma o editalícia e, quando da prolação da sentença, já havia se exaurido o prazo de validade do certame, considerando que a homologação do resultado foi publicada em 05/12/2016.

Em outras palavras, o apelante deixou expirar o prazo de validade do concurso, sem, contudo, convocar o autor, 5º colocado na lista de classificação na composição de cadastro reserva, a despeito de ter contratado precariamente profissionais para exercer o cargo pretendido, dentre outros, o que evidencia como patente o direito à nomeação reclamada.

Assim, exaurida a vigência do certame e comprovada a inércia da Administração Pública em convocar os classificados, é de se reconhecer que o candidato aprovado dentro do número de vagas ou para compor o cadastro de reserva previsto no edital, possui direito subjetivo à nomeação e posse, como referido na sentença em exame.

É nesse sentido que tem decidido esta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE ENCERRADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. SENTENÇA MANTIDA. I - A documentação existente nos autos é suficiente para comprovação da alegada contratação precária, não havendo que se falar em necessidade de dilação probatória. II – Findo o prazo de validade do concurso, o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação e posse, conforme entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 598099: “Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.” (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521) III – Não configura afronta ao princípio da separação dos poderes “o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público” (ARE nº 882.043/CE-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 18/8/2015)IV - Recurso conhecido e não provido.(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2017.0001.008270-3 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 09/04/2019 )

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES PASSIVOS NECESSÁRIOS E DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. REJEIÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. DIREITO À NOMEAÇÃO. ENTENDIMENTO STF. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. (...) III - O STJ passou a considerar que a contratação precária de profissionais, durante o prazo de validade do concurso, convola a expectativa de direito dos aprovados em direito subjetivo à nomeação. IV - Logo, restando comprovada a existência de contratação irregular de funcionários para exercer o mesmo cargo para o qual a Impetrante obteve aprovação em concurso público, fica plenamente demonstrada a real e imediata necessidade do preenchimento do referido cargo público, deixando a nomeação de ser ato discricionário da Administração Pública, tornando-se ato administrativo vinculado. V - Cumpre destacar, ainda, que não restam dúvidas acerca da existência de verbas orçamentárias para o pagamento dos servidores futuramente nomeados, haja vista já haver o pagamento de servidores contratados irregularmente. (...) VII - Segurança concedida, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior. VIII - Decisão por votação unânime. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.003232-0 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 16/03/2017).

Ressalte-se, por oportuno, que o judiciário vem ampliando a moldura de apreciação dos atos administrativos, permitindo o controle, inclusive, da legitimidade, quando haja ofensa a princípios constitucionais, a exemplo da moralidade, probidade, impessoalidade.

A propósito, o STF firmou o entendimento no sentido de que “o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público” não configura afronta ao mencionado princípio (STF – ARE nº 882.043/CE-AgR, Segunda Turma, MIN. DIAS TOFFOLI, DJe de 18/8/15).

Convém registrar, nesse ínterim, as lições de José dos Santos Carvalho Filho e de Maria Sylvia Di Pietro:

“A moderna doutrina, sem exceção, tem consagrado a limitação ao poder discricionário, possibilitando maior controle do judiciário sobre os atos que dele derivem. Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma, é ela ilegítima e deve merecer o devido controle judicial. Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e de desvio de finalidade. Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 52).

“A grande diferença que se verifica com relação à evolução do mérito, sob o aspecto de seu controle judicial, é a seguinte: anteriormente, o Judiciário recuava diante dos aspectos discricionários do ato, sem preocupar-se em verificar se haviam sido observados os limites da discricionariedade; (...) Se, após a interpretação, concluir que existem diferentes opções igualmente válidas perante o Direito e aceitáveis diante do interesse público a atender, o juiz não poderá corrigir o ato administrativo que tenha adotado urna delas, substituindo-a pela sua própria opção. Aí sim haverá ofensa ao princípio da separação de poderes. Por isso, quando se diz que o Judiciário pode controlar o mérito do ato administrativo, essa afirmação tem que ser aceita em seus devidos termos: o que o Judiciário pode fazer é verificar se, ao decidir discricionariarnente, a autoridade administrativa não ultrapassou os limites da discricionariedade. Por outras palavras, o juiz controla para verificar se realmente se tratava de mérito.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 228.)

Assim, forte nos argumentos até aqui expostos e firme na jurisprudência convergente, conclui-se manutenção da sentença em análise.

 3 - Do dispositivo

Por todo o exposto, CONHECE-SE do presente recurso para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se inalterada a sentença recorrida.

Transcorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

Éis o voto.

 

 

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer e negar provimento, nos termos do voto do Relator.

 

Presente os Exmos. Srs.: Des. João Gabriel Furtado Baptista, Des. Antônio Reis de Jesus Nollêto e Dr. Antônio Soares dos Santos (Juiz Convocado).

 

Impedimento/Suspeição: não houve.

 

Procuradora de Justiça, Dra. Teresinha de Jesus Marques.

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.

 

 

Desembargador ANTÔNIO REIS DE JESUS NOLLÊTO

Relator