EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06), POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03) E RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO, COM FUNDAMENTO NA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO). IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MAJORANTE (ART. 40, II, DA LEI DE DROGAS). POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA MULTA E PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, que condenou o apelante à pena de 7 anos, 2 meses e 19 dias de reclusão, além de 1 ano e 15 dias de detenção, bem como ao pagamento de 624 dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput), posse irregular de arma de fogo (Lei nº 10.826/2003, art. 12) e receptação (CP, art. 180). 2. A defesa pleiteia a absolvição, sob o argumento de que o apelante sofrera coação moral irresistível, e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado (Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º), o afastamento de causa de aumento (Lei nº 11.343/2006, art. 40, VI), a exclusão da pena de multa e a restituição de bem apreendido. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 1. A questão em discussão consiste em saber se o apelante sofreu coação moral irresistível e se tal fato se mostra suficiente para excluir a culpabilidade. Subdiariamente, se a pena-base pode ser redimensionada, além da incidência da minorante (Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º) e da majorante (Lei nº 11.343/2006, art. 40, VI). Por fim, discute-se a possibilidade de exclusão da pena de multa e de restituição de bem apreendido. III. RAZÕES DE DECIDIR 1. A coação moral irresistível, nos termos do art. 22 do CP, demanda a comprovação de ameaça real, atual e insuperável, o que não foi demonstrado nos autos. A alegação de coação moral foi fundada apenas no depoimento do réu, sem provas adicionais que confirmassem a pressão de facção criminosa. 2. Ademais, a inexigibilidade de conduta diversa somente implica a exclusão da culpabilidade quando proceder de forma contrária à lei se mostre como única alternativa possível diante da situação, o que também não ficou demonstrado na espécie. 3. Na primeira fase da dosimetria, o magistrado valorou negativamente a culpabilidade do réu, considerando a gravidade do envolvimento com organização criminosa. Entretanto, inexistem elementos suficientes para o redimensionamento da pena. 4. Ainda que inexista prova inequívoca de que o apelante integre facção criminosa, destaca-se que, além do entorpecente – 8,32 gramas de cocaína/crack, distribuídos em 83 (oitenta e três) invólucros –, também foram apreendidos, na residência do apelante, arma de fogo (calibre .32), acompanhada de 3 (três) munições, 4 (quatro) celulares com restrição de roubo/furto e, por fim, diversos invólucros plásticos, podendo-se então concluir que o apelante se dedicava a atividades criminosas, o que impossibilita o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado). Precedentes. 5. Inexiste prova segura acerca do envolvimento dos filhos do apelante na prática do delito, não se podendo extrair essa conclusão tão somente porque os entorpecentes foram apreendidos em armário de um dos cômodos da residência, sob pena de responsabilização objetiva. Portanto, deve ser afastada a majorante prevista no art. 40, II, da Lei n. 11.343/06. 6. Como se trata de concurso de agentes (art. 25 do Código Penal), além do que a decisão que afastou a majorante (art. 40, II, da Lei n. 11.343/06) não é de caráter pessoal, impõe-sea extensão dos seus efeitos à corré Andréia Mayra da Silva Lima, nos termos do art. 580 do CPP. 7. A jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido da impossibilidade de exclusão da pena de multa, por se tratar de obrigação prevista em lei. Precedentes. 8. A restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem, conforme as exigências postas nos arts. 120 e 121 do Código de Processo Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 1. Apelação conhecida e parcialmente provida. Extensão ex officio dos efeitos da decisão à corré. Dispositivos relevantes citados: CP, art. 22; CF/1988, art. 5º, XLVI. Lei n. 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, 40, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp nº 2135068/CE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 19.08.2024, AgRg no HC n. 918.786/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024, AgRg no AREsp n. 2.352.977/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL 0838017-62.2023.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 18/12/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0838017-62.2023.8.18.0140 (Teresina / 6ª Vara Criminal)

Apelante: Thiago de Sousa Fontenele

Defensora Pública: Gisela Mendes Lopes

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06), POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03) E RECEPTAÇÃO (ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO, COM FUNDAMENTO NA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO). IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MAJORANTE (ART. 40, II, DA LEI DE DROGAS). POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA MULTA E PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, que condenou o apelante à pena de 7 anos, 2 meses e 19 dias de reclusão, além de 1 ano e 15 dias de detenção, bem como ao pagamento de 624 dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput), posse irregular de arma de fogo (Lei nº 10.826/2003, art. 12) e receptação (CP, art. 180).

2. A defesa pleiteia a absolvição, sob o argumento de que o apelante sofrera coação moral irresistível, e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado (Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º), o afastamento de causa de aumento (Lei nº 11.343/2006, art. 40, VI), a exclusão da pena de multa e a restituição de bem apreendido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. A questão em discussão consiste em saber se o apelante sofreu coação moral irresistível e se tal fato se mostra suficiente para excluir a culpabilidade. Subdiariamente, se a pena-base pode ser redimensionada, além da incidência da minorante (Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º) e da majorante (Lei nº 11.343/2006, art. 40, VI). Por fim, discute-se a possibilidade de exclusão da pena de multa e de restituição de bem apreendido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A coação moral irresistível, nos termos do art. 22 do CP, demanda a comprovação de ameaça real, atual e insuperável, o que não foi demonstrado nos autos. A alegação de coação moral foi fundada apenas no depoimento do réu, sem provas adicionais que confirmassem a pressão de facção criminosa.

2. Ademais, a inexigibilidade de conduta diversa somente implica a exclusão da culpabilidade quando proceder de forma contrária à lei se mostre como única alternativa possível diante da situação, o que também não ficou demonstrado na espécie.

3. Na primeira fase da dosimetria, o magistrado valorou negativamente a culpabilidade do réu, considerando a gravidade do envolvimento com organização criminosa. Entretanto, inexistem elementos suficientes para o redimensionamento da pena.

4. Ainda que inexista prova inequívoca de que o apelante integre facção criminosa, destaca-se que, além do entorpecente – 8,32 gramas de cocaína/crack, distribuídos em 83 (oitenta e três) invólucros –, também foram apreendidos, na residência do apelante, arma de fogo (calibre .32), acompanhada de 3 (três) munições, 4 (quatro) celulares com restrição de roubo/furto e, por fim, diversos invólucros plásticos, podendo-se então concluir que o apelante se dedicava a atividades criminosas, o que impossibilita o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado). Precedentes.

5. Inexiste prova segura acerca do envolvimento dos filhos do apelante na prática do delito, não se podendo extrair essa conclusão tão somente porque os entorpecentes foram apreendidos em armário de um dos cômodos da residência, sob pena de responsabilização objetiva. Portanto, deve ser afastada a majorante prevista no art. 40, II, da Lei n. 11.343/06.

6. Como se trata de concurso de agentes (art. 25 do Código Penal), além do que a decisão que afastou a majorante (art. 40, II, da Lei n. 11.343/06) não é de caráter pessoal, impõe-sea extensão dos seus efeitos à corré Andréia Mayra da Silva Lima, nos termos do art. 580 do CPP.

7. A jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido da impossibilidade de exclusão da pena de multa, por se tratar de obrigação prevista em lei. Precedentes.

8. A restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem, conforme as exigências postas nos arts. 120 e 121 do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Apelação conhecida e parcialmente provida. Extensão ex officio dos efeitos da decisão à corré.

 

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 22; CF/1988, art. 5º, XLVI. Lei n. 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, 40, II.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp nº 2135068/CE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 19.08.2024, AgRg no HC n. 918.786/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024, AgRg no AREsp n. 2.352.977/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, com o fim de afastar a majorante prevista no art. 40, II, da Lei n. 11.343/06, e redimensionar a pena imposta ao apelante Thiago de Sousa Fontenele para 6 (seis) anos de reclusão, quanto aos crimes de tráfico de drogas e receptação, e 1 (um) ano de detenção, em face do delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, bem como ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Ex officio, estendem os efeitos da decisão à corré Andréia Mayra da Silva Lima para, nos termos do art. 580 do CPP, redimensionar a pena a ela imposta para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Thiago de Sousa Fontenele (id. 18092924) contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina (id. 18092914) que o condenou às penas de 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, e 1 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção, impondo-lhe regime inicial fechado, e ao pagamento de 624 (seiscentos e vinte quatro) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), 12 da Lei n. 10.826/03 (posse ilegal de arma de fogo de uso permitido) e 180, caput, do Código Penal (receptação), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 18092802), a saber:

 

(…)

Narram os autos que, no dia 20/07/2023, por volta das 06h03min, na Quadra D05, Casa 30, Bairro Vale do Gavião, em Teresina/PI, os acusados THIAGO DE SOUSA FONTENELE e ANDREIA MAYRA DA SILVA LIMA foram autuados pela suposta prática de TRÁFICO DE DROGAS (Art. 33 da Lei 11343/2006) e ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (Art. 35 da Lei 11343/2006), além de THIAGO DE SOUSA FONTENELE ter sido preso por suposta prática dos delitos de POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO, ACESSÓRIO OU MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (Art. 12 da Lei 10826/2003 – ESTATUTO DO DESARMAMENTO) e RECEPTAÇÃO.

 

Consta no APF que o Agente de Policia Eduardo Gomes Pereira, na companhia dos policiais Geyffre Marques Santos e Charles de Holanda Pessoa, deram cumprimento ao mandado de busca e apreensão no endereço acima mencionado, cujo alvo do mandado era Márcio Nascimento de Sousa, porém este não estava na residência. Durante o cumprimento do mandado judicial, estavam na casa Thiago de Sousa Fontenele e Andreia Mayra da Silva Lima.

(…)

 

Recebida a denúncia (id. 18092827) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 18092929), (i) a absolvição do apelante e, subsidiariamente, (ii) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, (iii) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado), (iv) o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da mesma Lei, (v) a exclusão da pena de multa e, por fim, (vi) a restituição do bem apreendido ao legítimo proprietário.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (id. 18092933), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 19312951).

Feito revisado (id. 21071387).

É o relatório.

 

 

VOTO

 

Preenchidos os requisitos legais para a propositura do presente recurso, dele CONHEÇO por ser cabível e tempestivo.

Conforme relatado, a defesa pleiteia, em síntese, (i) a absolvição e, subsidiariamente, (ii) o redimensionamento da pena-base, (iii) o reconhecimento da causa de diminuição, (iv) o afastamento da causa de aumento, (v) a exclusão da pena de multa e, por fim, (vi) a restituição do bem apreendido.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

 

 

 

1. Da absolvição

 

Alega a defesa que o apelante “estava em perigo de vida, visto que onde residia era ponto de controle de facção criminosa”, e que “foi imposto a ele a conduta imputada, com argumentos ameaçadores em relação a sua família a serem expulsas do bairro, ou até destino pior”.

Aduz que se trata de situação em que “não seria possível exigir outra conduta que não a praticada [pelo apelante]”, que “se envolve[u] na guarda de drogas como um último recurso para evitar a expulsão do bairro”.

Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não lhe assiste razão.

Como se sabe, a coação moral irresistível – causa de exclusão da culpabilidade – encontra-se prevista no art. 22 do Código Penal. Confira-se:

 

Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita observância a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

 

Para que se configure a coação moral irresistível, faz-se necessário o preenchimento de alguns requisitos, dentre os quais, a irreversibilidade da ameaça e sua efetiva comprovação nos autos.

Visando melhor compreender a matéria, destacam-se as lições de Rogério Greco e Fernando Capez:

 

(…) Inicialmente, devemos ressaltar que a coação mencionada no citado art. 22 é aquela de natureza moral (vis compulsiva), e não física (vis absoluta). Isso porque a coação física afasta a própria conduta do agente, por ausência de dolo ou culpa. No caso de coação moral irresistível, o coagido pratica, geralmente, um fato típico e antijurídico. O injusto penal por ele cometido é que não lhe poderá se imputado, pois, em virtude da coação a que foi submetido, não se lhe podia exigir uma conduta conforme o direito.

A coação irresistível deve ser comprovadamente demonstrada por quem a alega, sob pena de ser criada uma infalível válvula de escape e uma garantia de impunidade para todos os réus: bastaria que dissessem terem sido coagidos, para conseguirem absolvição (TJMG, AC 1.0024.03.022840-7/001, Rel. Des. Eduardo Brum, DJ 1º/8/2006).

Para que a coação seja caracterizada como “irresistível”, necessário que esta seja atual, eminente, inevitável, insuperável, inelutável, uma força de que o coacto não pode se subtrair, tudo sugerindo situação a qual ele não se pode opor, recursar-se ou fazer face, mas tão somente sucumbir, ante o decreto do inenxorável (STJ, REsp. 534889/SC, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª T., DJ 9/12/2003, p. 330). [GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 5ª ed. - Niterói, RJ: Impetus, 2011, pág. 68, grifo nosso)

 

É o emprego de força física ou grave ameaça para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa. Assim, temos a coação física (vis absoluta) e coação moral (vis relativa), a qual é tratada no art. 22 do CP. A coação moral pode ser irresistível e resistível.

(…)

Coação moral: Consiste no emprego de grave ameaça. Na coação moral irresistível, há crime, pois, mesmo sendo grave a ameaça, ainda subsiste um resquício de vontade que mantém o fato como típico. No entanto, o agente não será considerado culpado. Na coação moral resistível, há crime, pois a vontade, apesar da ameaça, subsiste (restou intangida), e o agente é culpável, uma vez que, sendo resistível a ameaça, lhe era exigível conduta diversa. Entretanto, a coação moral resistível atua como uma circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, III, c, 1ª parte) (CAPEZ, Fernando. Código Penal Comentado. 3ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 87)

 

Conclui-se, pois, que o reconhecimento da coação moral irresistível pressupõe anterior ameaça que vicie a vontade do agente, sendo-lhe, portanto, inexigível comportamento diverso.

Como bem registrou o magistrado a quo, “o simples fato de [o apelante], no momento do interrogatório judicial, apontar que teria sido supostamente ameaçado por integrantes de facções criminosas (…) não tem o condão, por si só, de afastar sua responsabilidade criminal”, especialmente “quando todas as provas trazidas (…) apontam para a narcotraficância”, vale dizer, a defesa deixou de apresentar elemento que corroborasse sua versão.

A propósito, colaciona-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO GENÉRICO. MERA OMISSÃO NO REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES. CONDENAÇÃO RESTABELECIDA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO, PARA DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, A FIM DE PROSSEGUIR O JULGAMENTO DA APELAÇÃO DEFENSIVA QUANTO AO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.

1. A Corte de origem exigiu, para caracterização do referido ilícito, a demonstração de prévia capacidade financeira da sociedade empresária ao tempo dos fatos. Essa posição é contrária ao entendimento do STJ de que a apropriação indébita previdenciária demanda apenas a demonstração do dolo genérico, configurado na mera omissão no repasse da contribuição.

2. A inexigibilidade de conduta diversa é possível de ser reconhecida, mas não como parte integrante do tipo penal na forma de dolo específico, e sim como excludente de ilicitude e com ônus probatório inerente a quem o invocar. Assim, a absolvição nos termos firmados no acórdão recorrido deve ser afastada.

3. A fim de evitar prejuízo à defesa e supressão do duplo grau de jurisdição, os autos devem retornar ao Tribunal de origem, para que se prossiga no julgamento da apelação, relativamente aos demais pleitos defensivos relacionados ao crime previsto no art. 168-A, § 1º, I, do CP.

4. Agravo regimental provido.

(STJ, AgRg no REsp n. 2.135.068/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024, grifo nosso)

 

Registre-se, por oportuno, que a inexigibilidade de conduta diversa somente implica a exclusão da culpabilidade quando proceder de forma contrária à lei se mostre como única alternativa possível diante da situação, o que também não ficou demonstrado na espécie.

Portanto, mostra-se impossível acolher o pleito absolutório.

 

 

2. Do redimensionamento da pena-base

 

Pugna, ainda, a defesa, pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, sob o argumento de que o magistrado a quo não apresentou fundamentação idônea ao valorar as circunstâncias judiciais.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal, que trata do tema:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

Merece destaque, também, o trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (id. 18092914 – pág. 25):

 

(…)

Dosimetria da pena do acusado THIAGO DE SOUSA FONTENELE

a) Dosimetria do delito de tráfico de drogas (art.33, caput da Lei 11.343/06)

Estabelecidas as balizas acima, passo à dosimetria da pena do réu THIAGO DE SOUSA FONTENELE, iniciando com a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, além dos vetores preponderantes do art.42, Lei 11.343/06.

Culpabilidade: destacado nestes autos que o réu integrava a facção criminosa PCC, conforme se infere das provas produzidas nestes autos, notadamente o depoimento da primeira testemunha, Delegado de Polícia Civil Charles Pessoa, o qual informou que THIAGO seria pessoa faccionada, responsável por realizar pichações na região do Vale do Gavião, em alusão à organização criminosa, assim como pela comercialização de narcóticos no local.

Ante o que se observa do conjunto probatório, qualifico negativamente o presente vetor. Neste sentido, trago o entendimento da Corte Superior de Justiça sobre o tema:

(…)

Personalidade: inexistem razões para uma análise negativa.

Motivos: o motivo do crime, o lucro fácil, é inerente ao tipo penal, e à própria criminalização.

Circunstâncias: são os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõem. É o modus operandi. No caso, é inerente ao tipo penal.

Consequências: é o resultado da própria ação do agente. É a instabilidade que o delito traz à sociedade e a busca do lucro fácil, inerente na elementar do tipo penal. A conduta do réu não produziu nenhuma consequência extrapenal.

Comportamento da vítima: não há o que valorar, pois a vítima é indeterminada, tratando-se de toda coletividade.

Natureza da droga: em que pese efetivada a apreensão de crack, droga de alto poder deletério, uma vez apreendidos 8,32g do aludido entorpecente, descabe a valoração negativa da presente vetorial, conforme entendimento da Corte Superior de Justiça, verbis:

(…)

Quantidade das drogas: apreendida pequena quantidade de narcóticos, deixo de apreciar negativamente o vetor.

Para o delito de tráfico de drogas (art. 33, caput da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, ante a análise das circunstâncias supra e com a valoração negativa da culpabilidade, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e pagamento de 620 (seiscentos e vinte) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

(...)

b) Do delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art.12 da Lei 10.826/03)

Na primeira fase da dosimetria da pena, analiso as circunstâncias do art. 59 do Código Penal:

Culpabilidade: valoro negativamente a presente vetorial nos termos da fundamentação de idêntico tópico na dosimetria do delito de tráfico de entorpecentes.

Antecedentes: sem condenações anteriores em desfavor do réu.

Conduta Social: sem elementos aptos à valoração.

Personalidade: sem elementos para uma valoração negativa.

Motivos: o motivo do crime é inerente ao tipo penal, e à própria criminalização.

Circunstâncias do crime: é inerente ao tipo penal.

Consequências do crime: a conduta do réu não produziu nenhuma consequência extrapenal.

Comportamento da vítima: não há o que valorar, pois a vítima é indeterminada, tratando-se de toda coletividade.

Para o delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art.12 da Lei 10.826/03), que prevê abstratamente a pena de detenção de 01 (um) a 03 (três) anos, e multa, ante a análise das circunstâncias supra e com a valoração negativa da culpabilidade, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor.

(…)

c) Do delito de receptação (art.180, CP)

Primeiramente, passo a analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

Culpabilidade: valoro negativamente a presente vetorial nos termos da fundamentação de idêntico tópico na dosimetria do delito de tráfico de entorpecentes.

Antecedentes: sem condenações anteriores aptas a ensejar uma valoração negativa.

Conduta Social: inexistem nos autos elementos para uma análise negativa.

Personalidade: inexiste elemento técnico nos autos capaz de valorar negativamente esta circunstância judicial.

Motivos: o motivo do crime é inerente ao tipo penal, e à própria criminalização.

Circunstâncias do crime: são os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõem. É o modus operandi. No caso, é inerente ao tipo penal.

Consequências do crime: a conduta do réu não produziu nenhuma consequência extrapenal.

Comportamento da vítima: sem elementos nos autos para uma valoração negativa.

 

Para o delito de Receptação (art.180, caput, CP), que prevê abstratamente a pena de reclusão 01 (um) a 04 (quatro) anos, e multa, ante a análise das circunstâncias supra e com a valoração negativa da culpabilidade, fixo a pena-base em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor.

(…)

 

Pelo que se verifica da primeira fase da dosimetria, apenas a culpabilidade do apelante foi valorada negativamente, o que levou à exasperação da pena-base em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão (tráfico de drogas), 3 (três) meses de detenção (posse ilegal de arma de fogo) e 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão (receptação).

Entretanto, o magistrado limitou-se a registrar que o apelante "integrava a facção criminosa PCC", mas sem respaldo em outro elemento concreto que denote a maior gravidade dos delitos.

Aliás, inexiste prova segura de que o apelante seria "responsável por realizar pichações na região do Vale do Gavião, em alusão à organização criminosa", o que somente foi mencionado por agentes policiais que prestaram depoimentos em juízo.

Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que constitui flagrante ilegalidade a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ALTERADA EM SEDE DE APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios ou fundamentos de individualização da pena utilizados na sentença penal condenatória, desde que, não havendo recurso do órgão acusatório, a sanção não seja exasperada.

2. Incidência da Súmula n. 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

3. A valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica e em elementos ínsitos do tipo penal constitui flagrante ilegalidade, a ser corrigida, inclusive, pela concessão de habeas corpus de ofício.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1668813/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017)

 

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA QUANTO AOS ANTECEDENTES E PREPONDERÂNCIA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE, COM EXCEÇÃO DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CONSIDERAÇÕES ABSTRATAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E INERENTE AOS TIPOS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Esta Corte admite a adoção da técnica de fundamentação per relationem, hipótese em que o ato decisório se reporta a outra decisão ou manifestação existente nos autos e as adota como razão de decidir (precedentes).

III - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a majoração da pena-base deve estar fundamentada na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, valoradas negativamente em elementos concretos, mostrando-se inidôneo o aumento com base em alegações genéricas e em elementos inerentes ao próprio tipo penal, como ocorreu na espécie (precedentes).

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida de ofício, apenas para determinar que o eg. Tribunal a quo redimensione as reprimendas aplicadas ao paciente.

(HC 372.144/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 19/05/2017)

 

Portanto, redimensiono a pena-base de cada um dos delitos ao mínimo legal – 5 (cinco) anos de reclusão (tráfico de drogas), 1 (um) ano de detenção (posse ilegal de arma de fogo) e 1 (um) ano de reclusão (receptação).

Na segunda fase, mantenho a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (confissão espontânea), porém, deixo de redimensionar a pena intermediária, em plena observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça¹.

Dessa forma, torno a pena definitiva, quanto aos crimes de receptação e de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, respectivamente, em 1 (um) ano de reclusão e 1 (um) ano de detenção, à míngua de minorantes e de majorantes.

Prossigo, então, com a apreciação das demais teses, referentes ao delito de tráfico de drogas.

 

 

3. Do reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado)

 

Como se sabe, trata-se de benefício concedido a traficante não habitual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida², razão pela qual, para fazer jus à benesse, exige-se que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona Renato Brasileiro de Lima:

 

(…)

Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1º, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):

a) acusado primário (…)

b) bons antecedentes (…)

c) não dedicação a atividades criminosas (…)

d) não integração de organização criminosa (…)

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4ª edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)

 

No caso dos autos, ainda que inexista prova inequívoca de que o apelante integre facção criminosa, destaca-se que, além do entorpecente – 8,32 gramas de cocaína/crack, distribuídos em 83 (oitenta e três) invólucros –, também foram apreendidos, na residência do apelante, arma de fogo (calibre .32), acompanhada de 3 (três) munições, 4 (quatro) celulares com restrição de roubo/furto e, por fim, diversos invólucros plásticos, podendo-se então concluir que o apelante se dedicava a atividades criminosas, o que impossibilita o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado).

Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS A JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DA BENESSE. MODIFICAÇÃO DAS CONCLUSÕES DA CORTE ORIGINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado- apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. Para tanto, destacou o Tribunal de origem o contexto da apreensão das drogas e a da prisão, bem como o modus operandi empregado: i) o concurso de agentes, o qual contava com a participação de um adolescente; ii) a realização de campana e investigações preliminares e, seguida a expedição e cumprimento de mandado de busca e apreensão na barraca em que se processava o comércio espúrio e na residência dos acusados; iii) o fato de a barraca de produtos naturais à beira da estrada funcionar 24h por dia e ter intensa movimentação no local, inclusive à noite, além do nome do paciente ter sido citado como traficante; iv) a apreensão na residência do paciente de 251 (duzentos e cinquenta e uma) munições, calibre 22. marca EBC, e 1 (uma) arma de fogo com luneta acoplada, sendo uma espingarda calibre 22, marca Rossi.

III - Não há falar em bis in idem quando o tráfico privilegiado é afastado e a pena-base é exasperada pela quantidade de droga, na hipótese em que a dedicação do agente a atividades criminosas leva em consideração, além da quantidade de entorpecente, outros elementos conforme a jurisprudência do STJ.

IV - A jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo ou de munições. Precedentes.

V - De mais a mais, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 918.786/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024.)

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FLAGRANTE EM VIA PÚBLICA. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. ALEGADA NULIDADE DA PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PROVIDÊNCIA VEDADA EM SEDE ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A revista pessoal sem autorização judicial prévia somente pode ser realizada diante de fundadas suspeitas de que alguém oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; ou objetos necessários à prova de infração, na forma do disposto no § 2º do art. 240 e no art. 244, ambos do CPP.

2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a legalidade dos procedimentos afirmando que a abordagem policial ocorreu em razão de ter sido o réu Guilherme avistado entregando algo a um motociclista e, ao perceber a aproximação policial, ter tentado ingressar num imóvel próximo, observado que nesse mesmo instante o motociclista se evadia do local, o que configurou um cenário que revelava fundada suspeita estivesse ele a ocultar material ilícito (e-STJ fl. 516).

No contexto, o acórdão recorrido ao reconhecer legítima a busca pessoal precedida de fundadas suspeitas de ocorrência de ilícito (justa causa) alinha-se à jurisprudência desta Corte Superior.

3. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

4. Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que a entrada no imóvel ocorreu após a apreensão de drogas com o recorrente ainda em via pública.

5. No caso, para se alterar as premissas fáticas consideradas pelo Tribunal a quo que fundaram a conclusão acerca da presença de justa causa para a revista pessoal e a invasão de domicílio, não se prescinde de revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo o óbice da Súmula 7/STJ.

6. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.

7. As instâncias ordinárias concluíram, com base no acervo probatório, pela inviabilidade do reconhecimento do tráfico privilegiado, asseverando que "as circunstâncias que envolveram os fatos e as mensagens trocadas pelos réus (laudo pericial fls. 227/248) revelam, de forma clara e segura, se dedicarem eles com habitualidade à atividade criminosa do tráfico de entorpecentes, não só em função da expressiva quantidade de drogas encontrada em poder deles, mas também por terem sido apreendidos duas balanças de precisão e um rolo do tipo papel filme, petrechos comumente utilizados para pesagem e embalagem de droga em pequenas porções destinadas ao fornecimento a terceiros" (e-STJ fl. 527).

8. A aplicação do benefício do tráfico privilegiado foi descartada na origem por se constatar a presença de elementos outros, além da quantidade e natureza da droga apreendida, indicativos de inserção na cadeia criminosa. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ.

9. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.457.549/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023)

 

Portanto, mostra-se impossível o reconhecimento da causa de diminuição.

 

 

4. Do afastamento da majorante prevista no art. 40, II, da Lei n. 11.343/06

 

Alega a defesa que “não pode incidir a causa de aumento (…), visto que não restou demonstrado que os menores mencionados nos depoimentos efetivamente participaram da conduta de tráfico de drogas conjuntamento com o réu o que tenha sido alvo da venda de entorpecente”, e que “sequer é possível saber se as crianças detinham conhecimento acerca do entorpecente”.

Após análise detida dos autos, constata-se que assiste razão à defesa neste ponto.

Visando melhor compreender a matéria, destaca-se o teor do art. 40, II, da Lei n. 11.343/06:

 

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(…)

II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância.

 

Pelo visto, o magistrado reconheceu a majorante sob o fundamento de que se “extrai dos autos que [os acusados] foram presos em flagrante enquanto guardavam drogas na sua residência, onde também residiam seus dois filhos menores de idade”, o que demonstraria o envolvimento das “crianças (…) na prática da narcotraficância, haja vista que os réus (…) guardavam as drogas apreendidas dentro do próprio lar, onde também vivem os filhos, estando (…) a droga acondicionada no armário da cozinha”.

Entretanto, inexiste prova segura acerca do envolvimento dos infantes na prática do delito, não se podendo extrair essa conclusão tão somente porque os entorpecentes foram apreendidos em armário de um dos cômodos da residência, sob pena de responsabilização objetiva.

Portanto, afasto a majorante prevista no art. 40, II, da Lei n. 11.343/06, e, de consequência, torno a pena definitiva, quanto ao crime de tráfico de drogas, em 5 (cinco) anos de reclusão.

Como se trata de concurso material³, as penas devem ser aplicadas cumulativamente, resultando então a pena definitiva em 6 (seis) anos de reclusão (crimes de tráfico de drogas e receptação) e 1 (um) ano de detenção (delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido).

Por fim, redimensiono a sanção pecuniária para 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, em plena observância ao princípio da proporcionalidade.

 

 

DA EXTENSÃO DOS EFEITOS (ART. 580, CPP). In casu, trata-se de concurso de agentes (art. 25 do Código Penal), além do que a decisão que afastou a majorante (art. 40, II, da Lei n. 11.343/06) não é de caráter pessoal, impondo-se então a extensão dos seus efeitos à corré Andréia Mayra da Silva Lima, nos termos do art. 580 do CPP⁴.

Assim, redimensiono a pena a ela imposta para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

 

 

5. Da exclusão da pena de multa

 

Como se sabe, a pena de multa consiste em obrigação imposta nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, 12 da Lei n. 10.826/03 e 180, caput, do Código Penal.

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que “(…) não existe previsão legal para isenção da pena pecuniária” e “a situação econômico-financeira (...) não é a única circunstância a ser sopesada”. (STF. Rcl. 13220, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 27/02/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 02/03/2012 PUBLIC 05/03/2012).

De igual modo, tem se posicionado o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte Estadual:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM 3 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE POLICIAL MILITAR. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO, COM BASE NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

- É descabida a pretensão de afastamento da pena de multa, por tal sanção não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da pena de multa não enseja a conversão em pena privativa de liberdade, mas também porque, nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).

(...)

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para reduzir as penas para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ, HC 365.305/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017) [grifo nosso]

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESES NÃO DEBATIDAS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. PACIENTES HIPOSSUFICIENTES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

1. – 7. Omissis.

8. Tendo em vista que o descumprimento da pena de multa prevista no preceito secundário do crime de tráfico não autoriza a conversão da reprimenda em privativa de liberdade, não é possível admitir tal pleito como objeto de habeas corpus.

9. Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador.

10. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para efetuar a compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante da reincidência, redimensionando a reprimenda do paciente. (STJ. HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015) [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E NÃO QUESTIONADAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL E ADEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA. INEXISTÊNCIA DE SUPORTE LEGAL PARA DISPENSA DA PENA DE MULTA. PRESENÇA DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As provas da materialidade e autoria do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido restaram devidamente comprovadas e não foram questionadas pela defesa. 2. Omissis. 3. Não prospera, todavia, o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal do art. 14 da Lei nº 10.826/2003 prevê sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não se trata, portanto, de uma faculdade conferida ao julgador, mas de uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. 4. Omissis. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-PI – APR: 00111965020068180140 PI 201500010055430, Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes, Data de Julgamento: 20/04/2016, 2ª Câmara Especializada Criminal, Data de Publicação: 25/04/2016) [grifo nosso]

 

Portanto, mostra-se impossível excluir a pena de multa.

 

 

 

6. Do pedido de restituição de bem apreendido

 

Acerca da matéria, cabe destacar o teor dos arts. 61, caput, e 63, ambos da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), que tratam da apreensão de veículos e objetos utilizados na prática de crimes de drogas, bem como de sua restituição ou confisco pelo Estado. Confira-se:

 

Art. 61. A apreensão de veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte e dos maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei será imediatamente comunicada pela autoridade de polícia judiciária responsável pela investigação ao juízo competente. [grifo nosso]

 

Art. 63.  Ao proferir a sentença, o juiz decidirá sobre:

I – o perdimento do produto, bem, direito ou valor apreendido ou objeto de medidas assecuratórias; e

II – o levantamento dos valores depositados em conta remunerada e a liberação dos bens utilizados nos termos do art. 62. [grifo nosso]

 

Destaca-se, ainda, o disposto no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal: “todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei” [grifo nosso].

Como bem registrou o Ministério Público Estadual, em sede de contrarrazões, "não há nos autos provas contundentes de que o apelante adquiriu o veículo de forma lícita", frise-se, "os documentos comprovatórios [da alegação defensiva] não estão atualizados, uma vez que se referem ao exercício de 2018/2019, não sendo suficiente para comprovar que a legitimidade do bem pertença a terceiro".

Nesse sentido, destacam-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

 

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL DO BACEN. FURTO MILIONÁRIO CONTRA O BANCO CENTRAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES. DEVIDA TUTELA JURISDICIONAL. RESTITUIÇÃO DE BENS OU DE VALORES. AUSÊNCIA DE DÚVIDA SOBRE PROPRIEDADE E ORIGEM LÍCITAS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR.

I - Segundo entendimento firmado pela Corte Especial deste Tribunal, a falha induzida por informação equivocada contida no sistema eletrônico da Corte deve ser considerada para exame de tempestividade do recurso, em homenagem aos princípios da boa-fé e da confiança.

II - O Código de Processo Penal, Decreto-Lei n. 3869/1941, prevê em seu art. 268 a possibilidade do ofendido atuar como assistente na ação penal pública: "Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31".

III - As alterações do Código de Processo Penal, especialmente as suas modificações mais recentes decorrentes das Leis n. 11.689/2009, 11.690/2008, 12.403/2011 e 13.964/2019, expressaram a crescente intenção do legislador de confiar papel relevante ao ofendido seja na fase inquisitorial, seja na fase acusatória da persecução penal ou mesmo em fases recursais (art. 271 do CPP). Nesse aspecto, a atuação do Bacen, vítima do furto milionário, encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro na tutela dos seus interesses de reparação de danos.

IV - O Tribunal Regional concluiu pela ausência de certeza absoluta sobre a propriedade e origem lícitas, acórdão que confronta o entendimento pacífico desta Corte Superior no sentido de que a restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime.

V - A restituição de bens sabidamente oriundos do furto do BACEN ao recorrido espelha a inversão do propósito do ordenamento jurídico: a moralidade, a paz, a harmonia e a regulação do convívio humano e, sob o aspecto processual, implica violação à lei federal.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n. 2.031.614/CE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024, grifo nosso)

 

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS. VIOLAÇÃO DO ARTS. 118 E 120, AMBOS DO CPP. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE NÃO IDENTIFICARAM A COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DOS BENS. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO DO JULGADO NA VIA ELEITA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. A restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem, conforme as exigências postas nos arts. 120 e 121 do Código de Processo Penal, independentemente de ser a sentença extintiva da pretensão punitiva ou mesmo absolutória (AgRg no AREsp n. 1.772.720/MT, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 29/03/2021).

2. No caso, a moldura fática delineada no acórdão atacado indica que há diversas circunstâncias fáticas que colocam em dúvida a licitude dos recursos que subsidiaram a aquisição dos veículos que se almeja a restituição, de modo que a providência almejada no recurso (restituição dos bens) demandaria a revisão dos elementos que subsidiaram a conclusão do julgador ordinário, ou seja, dependeria da análise de matéria fática, providência inviável em sede especial (Súmula 7/STJ).

3. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.352.977/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024.)

 

Registre-se, por oportuno, que o apelante, ao ser interrogado, contradiz a versão apresentada pela defesa, ao afirmar que o veículo é de sua propriedade, e não de terceiro (Deuzimaria Santos Moura).

Portanto, mostra-se impossível acolher o pleito defensivo.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, com o fim de afastar a majorante prevista no art. 40, II, da Lei n. 11.343/06, e redimensionar a pena imposta ao apelante Thiago de Sousa Fontenele para 6 (seis) anos de reclusão, quanto aos crimes de tráfico de drogas e receptação, e 1 (um) ano de detenção, em face do delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, bem como ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Ex officio, estendo os efeitos da decisão à corré Andréia Mayra da Silva Lima para, nos termos do art. 580 do CPP, redimensionar a pena a ela imposta para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

É como voto.

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, com o fim de afastar a majorante prevista no art. 40, II, da Lei n. 11.343/06, e redimensionar a pena imposta ao apelante Thiago de Sousa Fontenele para 6 (seis) anos de reclusão, quanto aos crimes de tráfico de drogas e receptação, e 1 (um) ano de detenção, em face do delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, bem como ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Ex officio, estendem os efeitos da decisão à corré Andréia Mayra da Silva Lima para, nos termos do art. 580 do CPP, redimensionar a pena a ela imposta para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Presidente e Relator), Sebastião Ribeiro Martins e Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina, 29 de novembro a 6 de dezembro de 2024.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Presidente e Relator -

1Súmula 231 (Superior Tribunal de Justiça) – A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

2STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.

3 Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

4Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.