PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL nº 0837737-91.2023.8.18.0140

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina

Apelante: SAMEA RAVEL FERNANDES DA SILVA

Advogado: Tiago Marques do Nascimento (OAB/PI nº 7.797)

Apelada: FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE

Procuradoria da Fundação Municipal de Saúde - Teresina

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MAJORAÇÃO PARA O GRAU MÁXIMO. NECESSIDADE DE PERÍCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por Samea Ravel Fernandes da Silva contra sentença da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina que julgou improcedente o pedido de majoração do adicional de insalubridade para o grau máximo (40%) em ação ordinária movida contra a Fundação Municipal de Saúde. A autora, servidora pública municipal exercendo a função de auxiliar de saúde bucal, alega contato direto com agentes biológicos e substâncias tóxicas, requerendo o pagamento retroativo dos últimos cinco anos e reflexos no 13º salário e nas férias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se é devido o adicional de insalubridade em grau máximo (40%) à servidora, com base na natureza de sua atividade; e (ii) verificar se a ausência de regulamentação específica na legislação municipal autoriza a aplicação analógica da Norma Regulamentadora (NR) nº 15 do Ministério do Trabalho.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O adicional de insalubridade é direito constitucional dos trabalhadores que laboram em condições insalubres, porém a extensão desse direito aos servidores públicos depende de regulamentação específica pelo ente federado, conforme jurisprudência do STF (RE-AgR 599.166).

4. A Lei Municipal nº 2.138/92 do Município de Teresina prevê o direito ao adicional de insalubridade para servidores, porém condiciona a concessão às normas federais e estaduais, sem especificar os percentuais.

5. A jurisprudência admite a aplicação analógica da NR nº 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho, em caso de ausência de regulamentação municipal, mas condiciona a majoração do adicional de insalubridade à comprovação pericial das condições insalubres.

6. A NR nº 15 prevê graus variados de insalubridade, sendo necessário laudo técnico para definir o grau a que o servidor está exposto. No caso, a apelante já recebe o adicional em grau médio (20%) e não apresentou perícia comprovando exposição a fatores de risco de grau máximo.

7. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou que o pagamento do adicional de insalubridade exige laudo pericial, sendo vedada a presunção de condições insalubres em períodos anteriores à formalização do laudo (AgInt no AREsp 1.265.173/ES).

8. Diante da ausência de prova pericial que demonstre exposição a risco de grau máximo, a sentença de improcedência deve ser mantida, não se justificando a majoração pretendida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. O adicional de insalubridade em grau máximo só é devido quando comprovada, por laudo pericial, a exposição a agentes nocivos que justifiquem tal grau de insalubridade.

2. Na ausência de regulamentação municipal específica, aplica-se analogicamente a NR nº 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho, desde que acompanhada de perícia técnica.

3. A majoração do adicional de insalubridade não decorre da simples leitura das atribuições do cargo, mas exige a comprovação das condições reais de trabalho.

_________________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XXIII; CPC, arts. 85, § 2º e § 11, e 1.010; Lei Municipal nº 2.138/92, arts. 3º, XI; 64, IV; 68, 69 e 70.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE-AgR 599.166, rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 23.9.2011; STJ, AgInt no AREsp 1.265.173/ES, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/06/2019; STJ, EDcl no REsp 1.481.161/RS, rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 30/08/2018.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos. Nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, majorar a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 2% (dois por cento), cumulativamente com aquele arbitrado na sentença (10%), perfazendo o total de 12% (doze por cento) sobre o valor da ação.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível da sentença de ID. 18702693, oriunda da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos da Ação Ordinária de Adicional de Insalubridade, proposta por SAMEA RAVEL FERNANDES DA SILVA, em face da FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE.

Na inicial, requereu a concessão do adicional de insalubridade, em percentual de 40%, o pagamento dos retroativos dos últimos 5 anos e o pagamento dos reflexos do adicional no 13º salário e nas férias. 

O juízo de primeiro grau, julgou IMPROCEDENTE a presente ação, para negar os pedidos da autora. Condenou em custas e honorários advocatícios a cargo do requerente, arbitrado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa que corresponde a R$80.000,00 (oitenta mil reais), nos termos do artigo 85, §2º do CPC.

Em apelação, SAMEA RAVEL FERNANDES apresenta suas razões em ID. 18702695, para que seja reformada a sentença proferida e argumenta ser devido o reconhecimento do grau máximo de insalubridade da atividade exercida, apontando o contato direto com agentes causadores de doenças, agentes biológicos e substâncias químicas tóxicas durante o exercício da profissão, entre outras condições consideráveis.

Ademais, afirma que a ausência de regularização de matéria acerca da gratificação de insalubridade não seria óbice para o pagamento do percentual de 40% pleiteado, alegando ausência de fundamentação, nos termos do art. 489, §1º I.

Por fim, conclui que é devido o adicional de insalubridade, no percentual supracitado, com o salário mínimo como base de cálculo.

A apelada, FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE, apresentou suas contrarrazões em ID. 18702698, argumentando que a decisão não merece reforma uma vez que a Apelante já recebe o grau máximo de insalubridade devido diante da norma estatutária, em contraposição à regra celetista apontada nas razões recursais.

Indica, por fim, que a legislação municipal em questão aponta a legislação federal específica para determinação dos percentuais, da caracterização e da classificação da insalubridade, mencionando o art. 70, da Lei Municipal nº 2.138/92.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior (Id. 19630485) deixou de emitir parecer de mérito ante a ausência de interesse público. 

É o relatório.

Determino a inclusão do feito para julgamento em pauta virtual.

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

 I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares alegadas pelas partes.

III. MÉRITO

In casu, a Apelante, servidora pública municipal, exerce a função de auxiliar de saúde bucal. Em suas razões, argumenta ser devido o reconhecimento do grau máximo de insalubridade da atividade exercida, apontando o contato direto com agentes causadores de doenças, agentes biológicos e substâncias químicas tóxicas durante o exercício da profissão, entre outras condições consideráveis. Acrescenta o entendimento que a ausência de regularização de matéria acerca da gratificação de insalubridade não seria óbice para o pagamento do percentual de 40% pleiteado, alegando ausência de fundamentação, nos termos do art. 489, §1º, I, do CPC.

O adicional de insalubridade é um direito constitucional assegurado aos trabalhadores em sentido geral, que desenvolvam atividades ou operações que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, o exponham a agentes nocivos à saúde. Funciona como diretriz das relações de trabalho (sentido amplo) e tem fundamento na dignidade da pessoa humana. 

O citado adicional, com amparo na valorização das políticas públicas de saúde do trabalhador, foi criado para reduzir ao máximo, a ocorrência dos sobreditos agentes inerentes a algumas atividades, para, com isso, proteger o bem-estar físico, mental, social, a vida e a integridade de quem labora em condições insalubres, a fim de que tenha a dignidade humana garantida e respeitada.

A Constituição da República prevê no art. 7.º, inciso XXIII, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Confira-se: 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cabe à legislação infraconstitucional - observadas as regras de competência de cada ente federado - a disciplina da extensão dos direitos sociais contidos no art. 7º do Magno Texto a servidores públicos.

Assim, a ausência de previsão do adicional de insalubridade no rol do art. 39 da CRFB/88 significa tão somente ser necessária edição de lei pelo respectivo ente federado para caracterizar o direito do agente público à percepção do adicional de insalubridade (RE-AgR 599.166, rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 23.9.2011). 

A Lei Municipal nº 2.138/92 conferiu aos servidores públicos do Município de Teresina/PI o direito à percepção do adicional de insalubridade. Vejamos: 

Art. 3° - São direitos funcionais assegurados aos servidores municipais:

(...)

XI – observância de normas técnicas de saúde, higiene e segurança do trabalho, sem prejuízo de adicionais remuneratórios por serviços penosos, insalubres e/ou perigosos.

(...)

Art. 64. O servidor poderá receber, além do vencimento, as seguintes vantagens pecuniárias:

(...)

IV – adicional pelo exercício de atividades penosas, insalubres e perigosas;

(...)

Art. 68. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

Parágrafo único. O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridades e de periculosidade deverá optar por um deles.

Art. 69. Haverá permanente controle de atividades de serviços em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.

Art. 70. Na concessão dos adicionais de remuneração de atividades penosas, insalubres e periculosas, serão observadas as situações estabelecidas em legislação federal específica, bem como a estadual.

A Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho, por sua vez, relaciona atividades quanto à exposição a agentes biológicos (anexo XIV), cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa, confira-se: 

Insalubridade de grau máximo 

Trabalho ou operações, em contato permanente com: 

- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; 

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); 

- esgotos (galerias e tanques); e 

- lixo urbano (coleta e industrialização). 

Insalubridade de grau médio 

Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: 

- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); 

- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);

- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; 

- laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico); 

- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico); 

- cemitérios (exumação de corpos); 

- estábulos e cavalariças; e 

- resíduos de animais deteriorados.

As atividades funcionais da apelante se enquadram no rol de atividades insalubres previstas no anexo 14, da NR 15 do Ministério do Trabalho. 

Cinge-se a controvérsia acerca da definição do percentual a ser aplicado.

Importante ressaltar que na ausência de regulamentação na lei municipal, deve-se aplicar analogicamente a NR n° 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego, sendo este o entendimento desta Corte, conforme decisão abaixo:

“[....] Conforme entendimento jurisprudencial, ainda que o vínculo com o ente municipal seja de direito público, submetendo-se o servidor ao regime estatutário, é possível a aplicação analógica, em caso de ausência de regulamentação, da NR n° 15, anexo 14, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, para o fins de deferimento do adicional de insalubridade [...](TJPI 1 Apelação Cível N° 2016.0001.012042-6 I Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar. 4a Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 20/09/2017)

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15, ANEXO 14, DA PORTARIA Nº 3.214/1978 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. PERÍCIA NEGADA. SENTENÇA CASSADA.

 1. No caso em análise, cumpre salientar a existência da Lei Municipal nº 105 /1994 (Estatuto dos Servidores Municipais de Guaraíta) que, em seu artigo 90, prevê o direito ao recebimento de um adicional, sobre o vencimento do cargo efetivo, aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas, ou com risco de vida, não estabelecendo, contudo, o percentual correspondente e a área específica de aplicabilidade. 

2. A omissão do Município em regulamentar a matéria relacionada ao adicional de insalubridade, não pode servir como justificativa para a negativa de concessão do adicional referente, sendo que, diante da situação, aplica-se o disposto na Norma Regulamentadora nº 15, anexo 14, da Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego.

 2. Diante da situação específica, mostra-se imprescindível a constituição de perícia judicial, apta ao reconhecimento da aplicabilidade, ou não, e do grau em que recai o adicional de insalubridade, para cada caso, certificando-se, assim, o direito, ou a negativa dele, à Requerente. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA CASSADA. (TGOI 1 Apelação 01014911420198090085 I Relator: Des.Eudélcio Machado Fagundes. 5ª Câmara Cível. Data de Julgamento: 23/03/2020)

Pelos autos, constata-se que a Apelante já recebe adicional de insalubridade em grau médio (20%), assim, para que receba em grau mais elevado é imprescindível a existência de laudo pericial que ateste a existência no ambiente de trabalho da auxiliar de saúde bucal de risco máximo.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. RETROAÇÃO DOS EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. PUIL Nº 413/RS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A Primeira Seção desta Corte Superior, ao julgar o Pedido de Unificação de Interpretação de Lei (PUIL) nº 413/RS, pacificou o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.

2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1.265.173/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/06/2019)

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. VÍCIO CONFIGURADO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA CORTE DE ORIGEM. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS EM PARTE, COM EFEITOS MODIFICATIVOS.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. 

2. No caso, não houve pronunciamento acerca de existir jurisprudência do STJ sobre a tese de impossibilidade de extensão do pagamento de adicional de insalubridade ao servidor público em período anterior à formalização do laudo pericial, tema apontado no recurso especial.

3. A Primeira Seção deste Tribunal pacificou o entendimento de não ser possível "presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (PUIL 413/RS, Rel. p/ acórdão Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 11/4/2018, DJe 18/4/2018).

4. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeitos modificativos, para dar-se parcial provimento ao recurso especial, apenas a fim de que seja reconhecida a impossibilidade de extensão do pagamento de adicional de insalubridade ao servidor público em período anterior à formalização do laudo pericial. Mantida, no mais, a solução definida no acórdão embargado.

(EDcl no REsp 1.481.161/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 30/08/2018)

Nesse sentido, para a majoração do adicional de insalubridade ainda que a apelante alegue que a atividade exercida se enquadra nos riscos da NR-15, é essencial a realização de perícia para a comprovação fática de que há exposição a mercúrio líquido, manipulado em amalgamadores, e ainda em contato com FORMALDEÍDO e o FORMOCRESOL, para, assim, de acordo com o anexo 13 e 14 da NR n° 15, comprovar que ela faria jus ao percentual máximo indicado, pois o direito à referida verba não decorre da simples leitura das atribuições do cargo ocupado.

Assim, sendo indispensável a perícia técnica para aferir se o servidor está exposto a fatores de risco físicos e biológicos e o grau de tais riscos, deve ser mantida a decisão de primeiro grau que indeferiu o pleito.

DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença recorrida, pelos seus próprios fundamentos.

Nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 2% (dois por cento), cumulativamente com aquele arbitrado na sentença (10%), perfazendo o total de 12% (doze por cento) sobre o valor da ação.

É como voto.

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator