APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). PRELIMINARES AFASTADAS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NORMA APTA A PRODUZIR EFEITO CONCRETO. SENTENÇA CASSADA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. No caso concreto, verifica-se que a impetrante, ora apelante, ingressou com o presente mandado de segurança preventivo não apenas para questionar a legislação relativa à cobrança do ICMS-DIFAL, mas também com o objetivo de evitar autuações do Fisco que impactam diretamente o exercício de suas atividades comerciais. Tal situação foi demonstrada pelos documentos anexados aos autos, que comprovam a efetiva cobrança do ICMS-DIFAL nas operações realizadas pela impetrante a consumidores finais localizados no Estado do Piauí. 2. Nesse contexto, nota-se que, embora a parte impetrante/recorrente, em um primeiro momento, questione ato coator que ainda poderá ocorrer ou que esteja na iminência de se concretizar, tal situação, por si só, não configura um ato genérico ou incerto. O ato impugnado já vem sendo praticado regularmente pelo Fisco Estadual, conforme demonstrado, o que, desde já, afasta a hipótese de discussão de lei em tese. 3. Dessa forma, não obstante ser incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, conforme o disposto na Súmula 266 do STF, tratando-se de demanda ajuizada em face de dispositivos legais com efeitos concretos e com o objetivo de impedir o recolhimento do tributo, mostra-se inequívoco o cabimento do presente mandamus. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0814855-72.2022.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 25/11/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0814855-72.2022.8.18.0140

APELANTE: AREZZO INDUSTRIA E COMERCIO S.A.

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). PRELIMINARES AFASTADAS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NORMA APTA A PRODUZIR EFEITO CONCRETO. SENTENÇA CASSADA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. No caso concreto, verifica-se que a impetrante, ora apelante, ingressou com o presente mandado de segurança preventivo não apenas para questionar a legislação relativa à cobrança do ICMS-DIFAL, mas também com o objetivo de evitar autuações do Fisco que impactam diretamente o exercício de suas atividades comerciais. Tal situação foi demonstrada pelos documentos anexados aos autos, que comprovam a efetiva cobrança do ICMS-DIFAL nas operações realizadas pela impetrante a consumidores finais localizados no Estado do Piauí. 2. Nesse contexto, nota-se que, embora a parte impetrante/recorrente, em um primeiro momento, questione ato coator que ainda poderá ocorrer ou que esteja na iminência de se concretizar, tal situação, por si só, não configura um ato genérico ou incerto. O ato impugnado já vem sendo praticado regularmente pelo Fisco Estadual, conforme demonstrado, o que, desde já, afasta a hipótese de discussão de lei em tese. 3. Dessa forma, não obstante ser incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, conforme o disposto na Súmula 266 do STF, tratando-se de demanda ajuizada em face de dispositivos legais com efeitos concretos e com o objetivo de impedir o recolhimento do tributo, mostra-se inequívoco o cabimento do presente mandamus.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator: "voto pelo conhecimento e provimento da presente Apelação para, em parcial consonância com o parecer ministerial, cassar a sentença que denegou a segurança por inadequação da via eleita e determinar o retorno dos autos ao juízo de 1º grau, a fim de que seja apreciado o mérito da ação mandamental. Diante da ausência de condenação na origem, insubsistente a majoração dos honorários advocatícios, na forma do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009."

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por AREZZO INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A em face de sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato coator praticado pelo SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ora apelado.

Em sentença, ID. 15893820 – páginas 01/07, o juízo de primeiro grau, com fundamento na Súmula 266 do STJ, denegou a segurança ao argumento de que não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Irresignada, a recorrente pugna pelo provimento do recurso, para que seja reconhecido o cabimento mandamental na espécie e afastada a cobrança do DIFAL e FECP incidentes, bem como para que a autoridade apelada se abstenha de exigir da apelante o recolhimento do tributo até 01/01/2023. Subsidiariamente, requer o afastamento da cobrança do tributo no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, com base na anterioridade nonagesimal, determinando-se que a recorrida se abstenha de praticar cobranças ou atos de sanção em decorrência do não pagamento do tributo em questão (ID. 15893823 – páginas 01/10).

O apelado, por sua vez, apresenta contrarrazões ao recurso (ID. 15893829 – páginas 01/10), alegando, preliminarmente, a perda superveniente do objeto, uma vez que já foi editada a Lei Complementar que regula a EC 87/2015 e a correspondente Lei Estadual, além de apontar a inadequação da via eleita e a ausência de prova pré-constituída.

O órgão Ministerial Superior, ID 19881214, opina pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, “para que seja concedida parcialmente a segurança, no sentido de reconhecer o direito da apelante ao não recolhimento do ICMS/DIFAL até 05/04/2022, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo STF (Tema 1.093), somada à edição da Lei Complementar nº 190/2022 e da aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal”.

É o relatório.

Determino a inclusão do feito em pauta virtual.

VOTO

 

I- ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do presente recurso.

 

II – PRELIMINARMENTE

2.1 – DA PERDA DO OBJETO DA DEMANDA

Nas contrarrazões, o Estado do Piauí alega a perda superveniente do objeto, considerando que a ação mandamental em questão visa apenas afastar as cobranças de ICMS-DIFAL enquanto não fosse editada a Lei Complementar que regulamentasse a EC 87/2015 e a correspondente Lei Estadual. Contudo, a Lei Complementar requisitada pela impetrante/apelante já foi editada, tratando-se da LC n. 190/22.

Ocorre que, apesar do argumento apresentado, verifica-se nos autos que o pedido da apelante possui natureza declaratória. A pretensão mandamental estabelece-se na suspensão da cobrança do ICMS DIFAL antes da edição de Lei Complementar regulamentando a EC 87/2015, bem como no afastamento de qualquer sanção pecuniária ou restritiva de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL.

Portanto, mesmo após a edição da referida Lei Complementar, não houve perda superveniente do objeto, uma vez que a pretensão da ação mandamental com enfoque preventivo não se exauriu, especialmente sob a perspectiva de não aplicação de sanção em desfavor da recorrente pela ausência dos depósitos tributários de interesse da Fazenda Estadual.

Diante do exposto, rejeito a presente preliminar.

 

 

2.2- DA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

No que tange à preliminar arguida pelo apelado quanto a ausência de prova pré-constituída, entendo que esta também não merece acolhimento.

Hodiernamente, consolidou-se o entendimento de que a liquidez e a certeza do direito referem-se aos fatos e não à complexidade do direito. É por isso que CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO considera líquido e certo o direito "independentemente de sua complexidade", quando os fatos aos quais o direito se aplica sejam demonstráveis "de plano", ou seja, "quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis por documentação apresentada no momento da impetração da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a pedido do impetrante, caso o documento necessário esteja em posse de autoridade que se recuse a fornecê-lo" (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 4ª edição, p. 117).

No caso em tela, conforme relatado, a recorrente almeja assegurar o direito de, sem sujeição a qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o ICMS-DIFAL ao Estado do Piauí, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional que regulamente o DIFAL da EC 87/2015.

Nesse sentido, os comprovantes de recolhimento do DIFAL anexados aos autos são suficientes para fundamentar o pedido de afastamento da obrigatoriedade de pagamento do referido tributo, motivo pelo qual se verifica a existência da prova pré-constituída exigida por lei.

Assim, ao contrário do que alega o impetrado, constata-se que a impetrante demonstrou o direito pleiteado, comprovando sua certeza e liquidez com a juntada dos documentos constantes no processo, que atestam as alegações expostas no writ.

Dessa forma, indefiro a preliminar arguida.

No que se refere à alegação de inadequação da via eleita, ainda suscitada pelo ente público, entendo que a matéria em questão se confunde com o mérito recursal, razão pela qual passo a analisá-la.

 

III - DO MÉRITO

A controvérsia em questão versa sobre a possibilidade de impetração de Mandado de Segurança Preventivo para impedir a cobrança de alíquota diferencial do ICMS-DIFAL.

Na sentença de mérito, o magistrado de primeira instância denegou a segurança pretendida, sob o fundamento de que o Mandado de Segurança Preventivo não pode ser utilizado para obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma natureza. Ademais, o magistrado de 1º grau destacou que não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese, conforme dispõe a Súmula 266 do STF.

O decisum recorrido merece reforma.

No caso concreto, verifica-se que a impetrante, ora apelante, ingressou com o presente mandado de segurança preventivo não apenas para questionar a legislação relativa à cobrança do ICMS-DIFAL, mas também com o objetivo de evitar autuações do Fisco que impactam diretamente o exercício de suas atividades comerciais. Tal situação foi demonstrada pelos documentos anexados aos autos, que comprovam a efetiva cobrança do ICMS-DIFAL nas operações realizadas pela impetrante a consumidores finais localizados no Estado do Piauí.

Nesse contexto, nota-se que, embora a parte impetrante/recorrente, em um primeiro momento, questione ato coator que ainda poderá ocorrer ou que esteja na iminência de se concretizar, tal situação, por si só, não configura um ato genérico ou incerto. O ato impugnado já vem sendo praticado regularmente pelo Fisco Estadual, conforme demonstrado, o que, desde já, afasta a hipótese de discussão de lei em tese.

Quanto ao cabimento do Mandado de Segurança Preventivo, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que "sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração" (RMS 59.935/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 14/06/2019). Logo, no caso em análise, verifica-se que a finalidade do writ preventivo foi cumprida.

A propósito, confira-se a jurisprudência:

 

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEILÃO DE VEÍCULOS APREENDIDOS POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. IMPETRAÇÃO CONTRA RESOLUÇÃO QUE DESIGNA SERVIDORES PARA COMPOR QUADRO DE LEILOEIROS ADMINISTRATIVOS. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. Precedentes. 2. Na hipótese, a Resolução Conjunta SEPLAG/PCMG/DER n. 8.783, de 23/11/2012, ao designar servidores para compor o quadro de leiloeiros administrativos do DETRAN/MG, impactou diretamente no desempenho da função pelos leiloeiros profissionais autônomos representados pelo impetrante, causando-lhes prejuízo concreto. 3. Desse modo, sem adentrar o mérito acerca da eventual comprovação do direito líquido e certo que se reputa violado ou da procedência dos pedidos mandamentais, fato é que o mandado de segurança deve ser processado, afastando-se o fundamento de que visa somente atacar lei em tese. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 45260 MG 2014/0065658-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 20/04/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2020).”

 

Dessa forma, não obstante ser incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, conforme o disposto na Súmula 266 do STF, tratando-se de demanda ajuizada em face de dispositivos legais com efeitos concretos e com o objetivo de impedir o recolhimento do tributo, mostra-se inequívoco o cabimento do presente mandamus.

Assim, voto pelo conhecimento e provimento da presente Apelação para, em parcial consonância com o parecer ministerial, cassar a sentença que denegou a segurança por inadequação da via eleita e determinar o retorno dos autos ao juízo de 1º grau, a fim de que seja apreciado o mérito da ação mandamental.

Diante da ausência de condenação na origem, insubsistente a majoração dos honorários advocatícios, na forma do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

É o voto.

Sessão do Plenário Virtual da 2ª Câmara de Direito Público de 18/11/2024 a 25/11/2024, presidida pelo(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): Manoel de Sousa Dourado,  José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator e Dr. Édison Rogério Leitão Rodrigues (Juiz convocado) - Portaria (Presidência) Nº 229/2024 – PJPI/TJPI/ SECPRE/SAIM, de 29 de janeiro de 2024, em razão da ausência justificada, gozo de férias, do Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

 Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO DE PADUA FERREIRA LINHARES.

 SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 25 de novembro de 2024.