PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS. PRELIMINAR REJEITADA. AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO DAS DROGAS. LAUDO PRELIMINAR QUE NÃO OFERECE O MESMO GRAU DE CERTEZA DE UM LAUDO DEFINITIVO. MATERIALIDADE NÃO DEMONSTRADA. RECURSO PROVIDO. 1- Nos termos do art. 240 , § 2º , do Código de Processo Penal - CPP , para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2- A fundada suspeita para ação policial se encontra amparada nas atitudes do apelante que, diante da aproximação da guarnição, repassou item para outra pessoa. 3 - O laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes. Ausente o referido exame, é forçosa a absolvição do acusado, ressalvada, no entanto, em situações excepcionais, a possibilidade de aferição da materialidade do delito por laudo de constatação provisório, desde que este tenha sido elaborado por perito oficial e permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo. Precedentes do STJ. 4- No caso dos autos, o laudo provisório, ainda que realizado por perito oficial, não possui grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois não traz qualquer indicativo de metodologia utilizada para averiguação da natureza da suposta droga apreendida, referindo-se apenas a “ensaios químicos”. Portanto, não se enquadra nas situações excepcionalíssimas em que a jurisprudência admite condenação por tráfico de drogas sem laudo pericial definitivo. 5- Recurso provido para absolver o apelante com fulcro no art. 386, II do CPP. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0004554-07.2019.8.18.0140 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/02/2025 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0004554-07.2019.8.18.0140

APELANTE: LUAN VICTOR ALMEIDA CARDOSO

Advogado(s) do reclamante: FRANCISCO DE JESUS PINHEIRO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

 

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS. PRELIMINAR REJEITADA. AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO DAS DROGAS. LAUDO PRELIMINAR QUE NÃO OFERECE O MESMO GRAU DE CERTEZA DE UM LAUDO DEFINITIVO. MATERIALIDADE NÃO DEMONSTRADA. RECURSO PROVIDO.

1- Nos termos do art. 240 , § 2º , do Código de Processo Penal - CPP , para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

2- A fundada suspeita para ação policial se encontra amparada nas atitudes do apelante que, diante da aproximação da guarnição, repassou item para outra pessoa.

3 - O laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes. Ausente o referido exame, é forçosa a absolvição do acusado, ressalvada, no entanto, em situações excepcionais, a possibilidade de aferição da materialidade do delito por laudo de constatação provisório, desde que este tenha sido elaborado por perito oficial e permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo. Precedentes do STJ.

4- No caso dos autos, o laudo provisório, ainda que realizado por perito oficial, não possui grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois não traz qualquer indicativo de metodologia utilizada para averiguação da natureza da suposta droga apreendida, referindo-se apenas a “ensaios químicos”. Portanto, não se enquadra nas situações excepcionalíssimas em que a jurisprudência admite condenação por tráfico de drogas sem laudo pericial definitivo.

5- Recurso provido para absolver o apelante com fulcro no art. 386, II do CPP.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, a unanimidade, na forma do voto do (a) relator (a), conheco do recurso para DAR PROVIMENTO a fim de absolver o reu LUAN VICTOR ALMEIDA CARDOSO, com fundamento no art. 386, inciso II, do CPP, em desacordo ao parecer ministerial. Preclusas as vias impugnativas, cessem todos os efeitos da sentenca condenatoria.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por LUAN VICTOR ALMEIDA CARDOSO em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Altos-PI.

Segundo a denúncia, na data de 26/07/2019, por volta das 04h, na Praça Central do Município de Alto Longá, quando ocorria o XI Festival de Cultura da Cidade, o acusado, ao perceber a aproximação de policiais, repassou para sua namorada uma bolsa de cor marrom que continha 29 (vinte e nove) invólucros de plásticos, todos contendo cocaína. Na abordagem, Luan confessou ser sua a droga que estava dentro da bolsa, tendo sido preso em flagrante.

Após regular instrução sobreveio sentença que condenou o réu no crime do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e fixou pena de 7(sete) anos, 2(dois) meses e 20(vinte) dias de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa (Id 16280020).

Inconformado, o réu interpôs recurso, requerendo em suas razões (Id 18544599): a) que seja absolvido o acusado por falta de materialidade delitiva, ante a nulidade da busca pessoal e da apreensão realizada; b) O conhecimento do presente recurso e o seu total provimento para reformar a sentença e seja absolvido o acusado por falta de materialidade delitiva, vez ausente o Laudo Toxicológico Definitivo; c) Subsidiariamente, seja desclassificada a conduta imputada ao acusado para o delito previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06 e sua prescrição; d) Subsidiariamente, o afastamento das circunstâncias judiciais de culpabilidade e circunstâncias dos crimes valoradas negativamente; e) O redimensionamento da pena-base para que se considere a fração de aumento de 1/6 da pena mínima por cada circunstância judicial negativa, em atenção aos princípios da legalidade, da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena; f) caso mantida a condenação, requer-se que este E. Tribunal reconheça a presença da causa redutora de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo de 2/3 (dois terços); g) A redução da pena de multa imposta.

O Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença (Id 19481259).

O Ministério Público Superior manifestou-se pelo não provimento do recurso (Id 20002286).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Preliminar: nulidade da busca pessoal

A Defensoria Pública requer seja reconhecida a nulidade da busca pessoal que localizou entorpecentes em posse do recorrente. Por consequência, requer a absolvição por insuficiência probatória.

Nos termos do art. 240 , § 2º , do Código de Processo Penal - CPP , para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

Nesse viés, é de conhecimento que o art. 5º, inciso X, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade pessoal ao dispor que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação", de modo que a sua mitigação, mediante o emprego de medidas invasivas por Agentes Estatais, dependerá da existência de fundadas razões (justa causa). É dizer, somente quando o contexto fático anterior às medidas permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime é que se mostra possível sacrificar o aludido postulado.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (STJ, RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ , SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.).

Após minuciosa análise, acerca da dinâmica dos fatos, verifica-se que a abordagem pessoal do recorrente deu-se após policiais visualizarem o momento em que o réu passou para a namorada o pacote com a droga apreendida. Assim, vê-se que a atuação policial não se deu de maneira aleatória ou destituída de fundadas suspeitas, mas em razão de elementos concretos que apontavam para o fato de que o réu portava material ilícito, quais sejam, o repasse de um objeto para a sua namorada ao visualizar a composição, o que, em conjunto, configura a fundada suspeita para a busca pessoal.

Portanto, não há falar em ilicitude da abordagem e da busca pessoal se o comportamento do acusado justifica a desconfiança e a consequente averiguação policial.

Rejeito a preliminar.

Mérito recursal: pedido de absolvição por ausência de laudo pericial definitivo 

A defesa argumenta que não existe prova da materialidade delitiva, pois ausente laudo definitivo na substância apreendida. Ao seu turno, o Ministério Público defende que o laudo pericial definitivo é prescindível e pode ser suprido por outros meios de prova, destacando o laudo de constatação anexado aos autos.

Consta em Id 16279990, p. 23, laudo preliminar subscrito por perito oficial do Instituto de Criminalística descrevendo a substância apreendida e destacando que nos ensaios clínicos preliminares a substância testou positivo para cocaína.

O art. 33 , caput, da Lei n. 11.343 /2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas". Conforme parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343 /2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."

Portanto, a definição do que seja "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343 /2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. (STJ - HC: 686312 MS 2021/0255481-2, Relator: SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 12/04/2023, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 19/04/2023)

A Lei 11.343/06 prevê que a constatação da substância virá somente com a realização do laudo toxicológico preliminar (tanto é que a Lei 11.343/06 o denomina de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga - artigo 50, § 1º). E mais, o laudo preliminar afere a materialidade do crime para efeito da prisão em flagrante, conforme se observa do artigo acima. Se o laudo não constatar que a substância apreendida é droga, não se poderá falar em infração penal por ausência de materialidade e, via de consequência, a prisão deverá ser imediatamente relaxada.

Destaco ainda que a legislação em comento, em nenhum momento, dispensou a elaboração do laudo toxicológico definitivo. Ao contrário, da lei se extrai que a materialidade do crime deve ser comprovada com o laudo toxicológico definitivo.

A realização do referido laudo está determinada expressamente no artigo 50, §§ 2º e 3º, da Lei 11.343/06 (o último parágrafo foi acrescentado pela Lei 12.961/14). E implicitamente no artigo 32, caput, e no artigo 50, § 5º, ambos da Lei de Tóxicos, com redação dada pela Lei 12.961/14.

Há ainda expressa determinação da realização do laudo definitivo, nos termos do artigo 50-A da Lei de Tóxicos, cuja redação foi incluída também pela Lei 12.961/14. Esta lei foi criada visando à celeridade da destruição das drogas apreendidas, preservando-se sempre a amostra necessária à realização do laudo definitivo.

Ora, não há como fazer letra morta da lei. Se a materialidade dos crimes de tráfico ilícito e de posse ilegal de drogas para consumo próprio pudesse ser aferida simplesmente pelo laudo de constatação, não haveria razão de a lei determinar a realização do laudo toxicológico definitivo, evidentemente. Até porque este pode rechaçar o laudo preliminar, ou seja, constatar que a substância apreendida e analisada num primeiro momento como droga, não o é de fato. E assim restaria afastada a materialidade dos crimes de tráfico e de posse ilegal de drogas para consumo próprio.

Sobre a questão, colaciona-se a doutrina:

"Em matéria de drogas, dois são os laudos necessários: o de constatação e o definitivo. O primeiro cumpre o papel de comprovar a materialidade do delito no momento do auto de prisão em flagrante (ou no momento da abertura do inquérito policial, quando este se inicia de outra maneira). O segundo laudo (o definitivo) é o que comprova, de modo insofismável, a natureza e a quantidade da droga. O laudo definitivo deve ser juntado aos autos do processo antes da audiência de instrução, debates e julgamento. Sem a comprovação definitiva da natureza da droga não pode o juiz proferir sentença condenatória" ( Lei de Drogas Comentada - Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Willian Terra de Oliveira, ed. RT, 2ª edição, pág. 258/259).

"Em nosso entender, o laudo de constatação provisório deve ser justificado segundo o princípio de funcionalização do processo, uma vez que a perícia toxicológica, realizada pelo departamento especializado da polícia judiciária, é mais demorada (e para não cairmos na obviedade sobre a questão, basta lembrarmos das dificuldades por que passam nossas polícias). Isto não quer dizer, no entanto, que o laudo de constatação vá substituir aquela perícia, que, a todas as luzes, constituirá a prova material do ilícito relacionado à droga, e que sustentará a apreciação judicial dos fatos" (Nova Lei Antidrogas Comentada - Crimes e Regime Processual Penal, Isaac Sabbá Guimarães, Ed. Juruá, 2a edição, pág. 178/180).

Não desconheço que admite a hodierna jurisprudência emanada da c. 3ª Seção do STJ, que a prova respectiva possa ser excepcionalmente realizada por meio do próprio laudo de constatação preliminar subscrito por perito oficial, quando a descrição pormenorizada do tipo de entorpecente, aparência, forma de acondicionamento, quantidade, bem como, as técnicas empregadas para identificar a natureza ilícita das amostras apreendidas, expressarem certeza sobre a existência do crime. (STJ - AgRg no HC: 861249 SC 2023/0374077-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 11/03/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2024)

Nesse sentido, destaca-se que  o TJMG, manejou o REsp 1904128/MG (Controvérsia 188 - conforme cadastrado pelo c. Superior Tribunal de Justiça) que se tem como descrição: "(Im) possibilidade de comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas pelo laudo de constatação provisório elaborado por perito oficial". Todavia, a controvérsia ainda está pendente de julgamento e, até o momento, não existe precedente vinculante sobre a temática.

Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. 

Contudo, no presente caso, embora o laudo preliminar tenha sido realizado por perito oficial, não foram empregadas as mesmas técnicas utilizadas nos laudos definitivos. Com efeito, o laudo elaborado constata que foram realizados somente ensaios químicos preliminares, sem nenhuma referência à metodologia utilizada para averiguação da natureza da suposta droga apreendida. Em breve comparação com laudos definitivos em processos que apuram crime de tráfico de drogas, é nítida a fragilidade do laudo de constatação presente no presente processo.

Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.

Assim, o presente caso não se enquadra na exceção admitida pelo STJ. Logo, ausente a prova da materialidade do delito, tal fato enseja, a meu ver, a absolvição do réu.

Nesse contexto, julga-se ausente a comprovação da materialidade delitiva, ônus do órgão acusatório, o que resulta na absolvição do réu, com fundamento no art. 386, inciso II, do CPP.

Absolvido o réu, restam prejudicadas as teses subsidiárias ao mérito.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso para DAR PROVIMENTO a fim de absolver o réu LUAN VICTOR ALMEIDA CARDOSO, com fundamento no art. 386, inciso II, do CPP, em desacordo ao parecer ministerial.

Preclusas as vias impugnativas, cessem todos os efeitos da sentença condenatória.

É como voto.

 

 

DECISÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, a unanimidade, na forma do voto do (a) relator (a), conheco do recurso para DAR PROVIMENTO a fim de absolver o reu LUAN VICTOR ALMEIDA CARDOSO, com fundamento no art. 386, inciso II, do CPP, em desacordo ao parecer ministerial. Preclusas as vias impugnativas, cessem todos os efeitos da sentenca condenatoria.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO IVAN E SILVA.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 3 de fevereiro de 2025.

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA

DES. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACEDO

PRESIDENTE