IV – Dispositivo e tese 

8. Apelação conhecida e parcialmente provida em parcial consonância com o parecer ministerial superior. 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por VERA LÚCIA QUADROS RODRIGUES, contra a sentença condenatória proferida pelo(a) MM. JUIZ(A) DE DIREITO DA 1ª VARA DA COMARCA DE CAMPO MAIOR - PI, nos autos da ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. 

Narra a DENÚNCIA que: 

“(...) no dia 13 de outubro de 2021, por volta de 16:40 horas, policiais civis prenderam em flagrante delito a acusada Vera Lúcia de Quadros Rodrigues levando consigo 03 (três) pedras de substância entorpecente de crack, acondicionados em material plástico, totalizando 200 (duzentos) gramas de droga, fato ocorrido na Rua Miguel Furtado, Centro, próximo à quadra do Zabelão, Campo Maior (PI). 

Na ocasião dos fatos, durante atividade investigativa, após receberem informações sobre comercialização de substância entorpecente, policiais civis encontraram a acusada em atitude suspeita, trajando moletom ao avesso, cobrindo a região dos seios, momento em que a denunciada tentou fugir ao perceber a aproximação dos policiais. 

Durante a abordagem os policiais encontraram com a acusada Vera Lúcia de Quadros Rodrigues 03 (três) pedras grandes de substância entorpecente de crack, acondicionados em material plástico, totalizando 200 (duzentos gramas) de substância entorpecente, conforme laudo de constatação preliminar constante nos autos". 

Desta forma, denúncia imputou a acusada a conduta contida no Art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 

Na SENTENÇA, o juiz a quo julgou a apelante como incurso na conduta prevista no artigo 33 da Lei 11.343/2016. Aplicou-lhe a pena definitiva 2 (dois) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. A ser cumprida inicialmente em regime aberto, tendo em vista que a ré já foi condenada em crime da mesma natureza. Foi-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade. 

Irresignada, a condenada interpôs a presente APELAÇÃO CRIMINAL. Nas suas RAZÕES, a defesa técnica do recorrente traz as seguintes teses e pedidos: 

a) Preliminar de nulidade das provas obtidas a partir de uma busca e apreensão ilegal, ademais devem ser declaradas ilegais as provas obtidas; 

b) Que seja desclassificado do crime de tráfico de drogas para o de porte de drogas para próprio uso. 

c) Que seja reconhecido o tráfico privilegiado. 

d) Que seja aplicada a pena no mínimo legal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e que o seja aplicado o regime inicial aberto. 

e) Que seja reconhecida a hipossuficiência da ré, garantindo-lhe o benefício da justiça gratuita e, para isentá-la das multas impostas, ou subsidiariamente, que haja o reajuste para 116 dias-multa. 

f) Que seja dado à ré o direito de recorrer em liberdade, que seja fixado o regime aberto para o início de cumprimento da pena e a substituição da pena de liberdade por outra restritiva de direitos. 

Nas CONTRARRAZÕES, o Ministério Público argumenta detalhadamente pela improcedência das teses defensivas trazidas no recurso. Pugna pelo total desprovimento do recurso, mantendo incólume a sentença impugnada. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER. Ao final, opina pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação, mantendo intacta a sentença condenatória. 

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 

PRELIMINAR: NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO E DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DELA. 

O apelante afirma que as provas obtidas a partir da denúncia anônima são nulas, pois não justificam a abordagem pessoal ou veicular, ainda que se tenha achado droga com a recorrente. 

Afirma em suas razões que no local não havia "qualquer elemento que evidenciei a prática de tráfico de drogas por parte da recorrente, visto que, ainda que ilegal qualquer apreensão, não havia com a mesma, objeto ou valores que identificassem a mercancia defendida pela autoridade policial". (SIC) 

Inicialmente, para melhor análise da preliminar, transcrevo trechos da sentença que tratam da nulidade apontada pela defesa:  

“PRELIMINARMENTE, a Defesa requereu a declaração  pessoal realizada e a declaração de nulidade/ilegalidade da prova apresentada. Ouso discordar da Defesa. A busca pessoal foi precedida de abordagem e entrevista com a acusada, tendo esta se apresentado nervosa e dispensado objeto em matagal, motivo pelo qual os policiais realizaram a busca pessoal, localizando o entorpecente no sutiã da acusada. De mais a mais, a equipe de investigação da polícia civil já tinha recebida a informação de que a acusada receberia entorpecente, tendo se deslocado ao local para realizar diligências”. 

Pelo disposto acima, verifico que dois foram os argumentos utilizados para conferir legalidade à diligência policial que culminou na prisão da apelante: 1. Denúncia anônima sobre o recebimento dos entorpecentes; 2. Entrevista pessoal com a acusado, tendo ela dispensado a droga no "matagal" próximo.  

Portanto, a abordagem policial estava amparada em evidências que foram além da denúncia anônima, o fato de a acusada ter dispensado a droga antes da abordagem policial, gera suspeita suficiente e capaz de permitir a interpelação. 

Nesse contexto, pedindo as devidas vênias, após analisar atentamente os autos, entendo que a razão não assiste à apelante, pelas motivações que passo a expor. 

A ação dos policiais fora legitimada pela situação de flagrante delito, já que a ré foi alvo de denúncia pela prática de tráfico de drogas e, somente após diligente observação pela polícia, a apelante foi entrevistada pelas autoridades. Ou seja, a denúncia anônima estava amparada em fato concreto. 

Trago a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: 

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL/VEICULAR. FLAGRANTE EM VIA PÚBLICA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A teor do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. A busca pessoal/veicular é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 2. No caso, a busca pessoal/veicular está fundada em "denúncia anônima especificada" que corresponde a verificação detalhada das características descritas do paciente e de seu veículo (motocicleta). Desse modo a denúncia anônima foi minimamente confirmada, sendo que a busca pessoal/veicular (revista) traduziu em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das características pessoais relatadas na denúncia apócrifa. 3. Por fim, Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático/probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal (HC 693.758/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 814902 SP 2023/0117161-7, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/05/2023) 

Dispõe o Código de Processo Penal, em seu art. 303, que: "Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência". 

O Ministério Público Superior apresenta entendimento que se coaduna com o nosso: 

" No tocante à pretensão de nulidade do processo das provas obtidas no processo, com a argumentação de não houve fundada suspeita capaz de autorizar a busca pessoal realizada, porém sem razão. 

É importante ressaltar que, o escopo fático foi iniciado com a abordagem e entrevista com a acusada, tendo esta se apresentado nervosa e dispensado objeto em matagal, motivo pelo qual os policiais realizaram a busca pessoal, localizando o entorpecente no sutiã da acusada. De mais a mais, a equipe de investigação da polícia civil já tinha recebido a informação de que a acusada receberia entorpecente, tendo se deslocado ao local para realizar diligências. 

Todas essas circunstâncias legitimaram a abordagem e busca policial da acusada, onde foram encontrados 200 g (duzentos) gramas de substância assemelhada ao crack, os quais ao visualizar a guarnição dos agentes de segurança tentou descartar objeto num matagal a fim de ocultá-lo, fatos estes caracterizadores da situação de fundada suspeita acerca da situação de flagrância, conforme a permissão do art. 244 do CPP. 

(...) 

Diante do relatado vale frisar que, desde que a abordagem seja fundamentada, todas as pessoas podem, e devem, sofrer buscas pessoais, sob pena de prejudicar gravemente a prestação estatal em matéria de segurança pública em decorrência da distorção proposital de questões sociais para satisfazer interesses escusos. 

Por fim, não há que se falar em nulidade processual, ainda que existisse alguma irregularidade na conduta policial, uma vez que não existe nulidade processual decorrente de prisão em flagrante supostamente ilegal, porque eventuais vícios ocorridos na fase de inquérito não maculam a ação penal, ainda mais quando já prolatada sentença.". 

Portanto, rejeito a preliminar e, por consequência entendo ser lícitas as provas juntadas. De modo que não se acolhe a tese de absolvição da recorrente por ausência de provas. Assim, neste tocante, mantenho intacta a sentença. 

Passo a analisar o mérito recursal. 

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. 

A apelante argumenta que a substância era destinada ao próprio consumo e, por tal motivo, requer a absolvição pelo crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, ante a ausência de provas, com a consequente desclassificação da conduta para uso de entorpecente (art. 28 da mesma Lei). 

A materialidade delitiva se encontra consubstanciada no laudo de constatação (Id n. 15241228 - Pág. 12) atestando a apreensão de apreensão de 03 (três) pedras de substância de cor amarelada análoga a droga do tipo crack, acondicionadas em material plástico, com peso aproximado de 200 (duzentas) gramas. 

Em juízo, foram ouvidos os policiais que efetuaram a prisão do apelante após cumprimento de diligências, na qual foi apreendida as substâncias identificadas acima. Transcrevo trecho da sentença condenatória no qual o magistrado sintetiza a declaração prestadas pelos policiais: 

“A testemunha de acusação ADONIEL LEITE DE OLIVEIRA disse que estava de plantão na delegacia no dia; que a equipe de investigação recebeu informação da entrega de entorpecentes na rua Miguel Furtado; que ficaram na rua aguardando; que não conhecia a acusada; que verificaram que a acusada saiu de uma residência, desconfiada e com passo apressado; que a acusada segurava um moletom; que o moletom estava enrolado nos braços dela, cobrindo os seios; que se aproximaram; que desceu e percebeu que a acusada estava nervosa; que fizeram perguntas e a acusada não respondia; que a acusada fugiu; que a acompanharam e viu que ela fez menção de jogar alguma coisa; que foi feita revista pessoal da acusada e encontraram entorpecentes; que quem fez a revista pessoal foi Thafne; que a acusada ficou desconversando; que não viu se ela confirmou que a droga era dela ou ia entregar para alguém; que não conhecia a acusada; que não conhece outras ocorrências que envolva a acusada. 

A testemunha de acusação THAFNE TAMARA BARROS ROCHA disse que estava em diligência e abordaram a acusada; que fez revista pessoal e acusada levava no sutiã crack; que eram três pedaços de crack; que a acusada ficou nervosa na abordagem e tentou correr; que conseguiu evitar que ela se evadisse; que não conhece a acusada de outras passagens; que estava em diligência no centro quando visualizou a acusada; que a acusada avistou a equipe e fingiu dispensar alguma coisa no matagal; que com essa atitude a abordou; que a acusada estava fugindo e dispensou algo; que nesse momento já estavam tentando abordá-la; que não recorda se revistaram outras pessoas na rua". 

Os relatos prestados pelos policiais ouvidos em juízo foram harmônicos, coerentes e amparam as seguintes conclusões: a) que foram apurar a denúncia anônima recebida de que haveria uma entrega/recebimento de drogas; b) que a acusada ao visualizar os policiais dispensou a droga e fugiu. 

Destaco ainda, que a condição de policiais, por si só, não é suficiente para o afastamento do seu valor probatório. Afinal, a lei processual não se filiou ao modelo da prova tarifada segundo o qual os meios de prova registram valores pré-fixados. Ao contrário, a legislação filou-se ao princípio do livre convencimento racional. Assim, cabe ao julgador avaliar, com liberdade, as provas, confrontando-se com o quadro formado. 

Por tudo isso, observo que o pleito defensivo se caracteriza como uma tentativa de furtar-se à responsabilidade criminal. 

Tratando-se dos chamados delitos de tóxicos, notadamente do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, o comum e usual é o agente negar a autoria do delito e utilizar-se de outros artifícios, como se passar por um simples usuário, apesar de todas as evidências contrárias. 

Além dos depoimentos colacionados durante a instrução criminal, é certo que o crime de tráfico de drogas é infração penal de ação múltipla, configurado quando praticada qualquer uma das 18 (dezoito) condutas típicas previstas na norma penal incriminadora do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, que dispõe: “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. 

Não é necessário especificamente a comercialização do entorpecente, basta a realização de qualquer ação descrita nos verbos nucleares, como no caso, no qual o acusado transportava e trazia consigo substância entorpecente. 

Como descreve Isaac Sabbá Guimarães: 

"O tipo penal não exige como elemento subjetivo o dolo específico. Tanto é que o legislador criminalizou qualquer conduta conducente à disseminação de drogas, mesmo que a título gratuito. Portanto, o ato de oferecer gratuitamente, v.g., é configurador do ilícito. Com isso, podemos concluir que o elemento subjetivo do narcotráfico é o dolo, na sua modalidade simples. (...) O caput do art. 33 contém dezoito verbos, que indicam as condutas criminalizadas pelo legislador. Como referido acima, o legislador penal teve por intenção abranger da forma mais lata todo o iter, o qual comumente percorrer o tráfico ilícito de entorpecentes." 

Destarte, é indubitável que a apelante, tendo domínio do fato e conhecimento sobre a sua contrariedade à ordem jurídica, agiu de forma livre e consciente para a consecução do delito de tráfico de drogas ao "levar consigo" substância entorpecente, de modo que os elementos mencionados revelam seguramente não se tratar de posse exclusivamente para consumo próprio. 

Deve-se registrar, ainda, que o simples fato da apelante alegar ser usuária de drogas não afasta a condição de traficante, tampouco torna a conduta atípica, pois, como é cediço, inúmeros são os casos de traficantes que, além de comercializarem, utilizam as drogas para o consumo, sendo comum a figura do usuário-traficante. 

Os fatos apurados amoldam-se à figura delituosa tipificada pelo artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. A dinâmica do flagrante, no caso, a ré tentou se desfazer da droga que levava consigo, além da significativa quantia de drogas que carregava são situações aptas a indicar que ocorreria a mercancia, bem como o relato oferecidos pelos policiais, tornam induvidosa a destinação comercial. 

Nesse contexto, não há como se sustentar definição jurídica diversa daquela proposta pelo Ministério Público não havendo que se falar em desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas. 

Não há excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. A ré é plenamente imputável. Destarte, deve ser mantida a condenação pelo crime de tráfico de drogas. 

DA PENA DE MULTA 

Por fim, a defesa técnica da apelante pugna pelo redimensionamento da pena de multa aplicada, alegando a hipossuficiência econômica desta e que, dever-se-ia aplicar a pena de multa em seu patamar proporcional à pena definitiva.  

Assiste parcial razão o pleito defensivo, visto que a pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. 

No caso, entendo que o valor determinado foi superior à pena privativa de liberdade imposta, razão pela qual reduzo a pena pecuniária para o patamar de 116 (cento e dezesseis) dias-multa. 

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO EM 3/5. DECISÃO MOTIVADA. PLEITO PARA AUMENTAR O PATAMAR APLICADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. PENA DE MULTA QUE NÃO GUARDA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 1. Verificado que o quantum fixado, em razão da prática do delito de furto tentado, foi fundamentado no iter criminis percorrido pelo agente, inviável a alteração da fração de redução, uma vez que demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 2. A quantidade de dias-multa deve guardar correspondência à sanção corporal aplicada. Afigura-se desproporcional o aumento do número de dias-multa em patamar superior àquele efetivado para a sanção privativa de liberdade, devendo ser reconhecida a manifesta ilegalidade, que reclama a concessão de habeas corpus de ofício, operando-se o seu redimensionamento (AgRg no AREsp 900.438/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 19/02/2018). 3. No presente caso, fixada a pena em 1 ano, 3 meses e 10 dias de reclusão, para o crime de furto qualificado (pena de 2 a 8 anos), revela-se desproporcional a pena de multa fixada em 46 dias-multa. 4. Agravo regimental parcialmente acolhido para redimensionar a pena de multa para 7 dias-multa. (STJ - AgRg no REsp: 1768424 RS 2018/0248544-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/11/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2018) 

Eventuais dificuldade no pagamento da pena de multa, deve ser resolvida no Juízo da Execução Penal, o qual poderá, inclusive, parcelar a sansão pecuniária, a teor do disposto no art. 50 do Código Penal e art. 169 da Lei de Execuções Penais. 

DA CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS  

 Ainda com arrimo na tese de hipossuficiência econômica da apelante, vem sua defesa técnica argumentar pelo afastamento da condenação ao pagamento das custas processuais.  

 Contudo, tal pleito não tem como prosperar.  

 A uma, porque não se demonstrou de forma cabal a alegada hipossuficiência econômica da recorrente. A dois, porque ainda que a apelante fizesse jus à concessão do benefício de gratuidade da justiça, não se pode atender o que é pedido em razão do disposto no Art. 98, §3º, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao Processo Penal:  

 “Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.  

(…)  

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”  

 Do dispositivo transcrito acima temos que vencido o beneficiário da gratuidade da justiça, a cobrança das custas judiciais ficarão sob condição suspensiva, e caso o beneficiado pela justiça gratuita não possa pagá-las àquele tempo, a referida suspensão persiste por cinco anos a contar do trânsito em julgado da sentença condenatória, sendo que, vencido esse período, tornar-se-á prescrita a obrigação.  

 A três, porque trata-se de matéria afeita ao juízo natural da causa, o da execução da pena, que realizará ao final os cálculos do que é devido pelo apelante, tanto a título de pena de multa quanto a título de custas processuais, para então apreciar eventuais pedidos de afastamento ou redimensionamento das imposições pecuniárias.  

A condenação ao pagamento das custas processuais é um efeito da condenação criminal (CPP, art. 804), ainda que o acusado seja pobre no sentido legal ou assistido pela Defensoria Pública. No entanto, constatada a sua hipossuficiência financeira, as obrigações decorrentes da sucumbência têm exigibilidade suspensa pelo prazo de 05 (cinco) anos (CPC, art. 98, §§ 2º e 3º).  

Salienta-se, ainda, que conforme orientação do STJ, a análise de tal pedido deve ser realizada pelo juízo da execução, o qual possui melhores condições de averiguar a situação de hipossuficiência do acusado.”  

No mais, na sentença, o magistrado já fixou o regime aberto para o início de cumprimento da pena, permitindo a ré que recorra em liberdade, tendo-lhe substituído a pena por duas penas restritivas de direitos " consistentes na de interdição temporária de direitos e na prestação de serviços à comunidade, nos moldes do art. 44 do Código Penal, a ser fixada quando da execução da pena". 

 Não havendo mais teses defensivas a considerar, passo ao dispositivo. 

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso de apelação interposto, APENAS PARA REDUZIR A PENA DE MULTA PARA 116 (CENTO E DEZESSEIS DIAS-MULTA), em parcial consonância com o parecer ministerial superior, que opinou pelo não provimento recursal em sua totalidade. 

É como voto.