APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EMPRESA CONSUMIDORA FINAL DOS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. PRELIMINARES DE MÉRITO. REJEITADAS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º 2010.0001.005102-5. TESE FIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECONHECIDA A INOBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DE ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL. SELETIVIDADE COMO CONSECTÁRIO DO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECONHECIDA DE OFÍCIO, POR FORÇA DA LEI COMPLEMENTAR N.° 118/03. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. “Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada”. Inteligência extraída do Tema n.º 537, do STJ. Rejeitada a preliminar suscitada pelo Estado Réu, ora Apelante. 2. Em observância ao fato de que o fisco estadual já realizou atos concretos de cobrança tributária na forma impugnada pela Impetrante, não fica caracterizada a impugnação de lei em tese, mas, sim, o pedido de tutela mandamental preventiva, e, conforme disciplina a Súmula n.º 213, do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. Rejeitada a preliminar suscitada pelo Estado Réu, ora Apelante. 3. Por mais que a autoridade capaz de desfazer o ato seja distinta daquela que participa do procedimento de apuração e cobrança do ICMS, que não o Diretor da UNATRI, a indicação deste como autoridade coatora é equívoco perceptível e não induz ao reconhecimento de ilegitimidade passiva, já que ele pertence a mesma pessoa jurídica de direito público, na linha dos precedentes do STJ, sem falar que o ato coator foi encampado pelo próprio Impetrado ao defender sua legalidade em juízo. Rejeitada a preliminar suscitada pelo Estado Réu, ora Apelante. 4. Não é possível reconhecer que não tenha havido apresentação de prova pré-constituída, tendo em vista que, além dos fundamentos apresentados pela Impetrante, as próprias informações da autoridade coatora formam a prova exigida como condição da ação. Rejeitada a preliminar suscitada pelo Estado Réu, ora Apelante. 5. A fixação de alíquotas do ICMS em percentuais diferenciados deve observar a essencialidade do produto ou serviço para a sociedade, no sentido de que, quanto mais essencial for a mercadoria ou o serviço, menor deverá ser a sua tributação, promovendo, assim, o seu amplo e irrestrito acesso. 6. Sob essa perspectiva, o Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade n.º 2010.0001.005102-5, firmou entendimento de que o Estado do Piauí desrespeitou o Princípio da Seletividade na cobrança do ICMS sobre o consumo de Energia Elétrica e Serviços de Telecomunicação, ao prever para produtos e serviços notoriamente essenciais, como energia elétrica e telefonia, a mesma alíquota prevista para outros reconhecidamente supérfluos, como bebidas e cigarros, desviando-se, assim, do critério constitucional. 7. Assim, diante da declaração de inconstitucionalidade material, em caráter incidental, entendo que não há como dar provimento à Apelação do Estado do Piauí e alterar a sentença de primeira instância no tocante à declaração do direito da Impetrante não mais ser tributada pelo serviço de energia e comunicações com base na alíquota prevista no art. 49, II, “j”, e III, “a”, do Decreto Estadual n.° 7.560/89, mas, sim, observando a alíquota genérica de 17% (dezessete por cento). 8. De mais a mais, esta 3ª Câmara de Direito Público tem reconhecido a possibilidade de restituição do indébito tributário pela modalidade de compensação, por aproveitamento de créditos escriturais, com base na Lei Piauiense do ICMS e do seu respectivo Decreto. Precedentes desta Corte de Justiça. 9. Portanto, o único reparo a ser feito na sentença de primeiro grau diz respeito ao prazo prescricional da pretensão de restituição do indébito, porquanto o Juízo a quo permitiu que a parte Apelada aproveitasse os créditos escriturais oriundos das cobranças indevidas feitas nos últimos 10 (dez) anos. 10. Contudo, no caso sub examine, a ação mandamental fora proposta no ano de 2010, já na vigência da Lei Complementar n.º 118/03, logo, a prescrição da pretensão de restituição do indébito tributário no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, deve observar o prazo quinquenal, de modo que poderão ser cobrados os valores pagos a maior nos últimos 05 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação. Precedente do STJ. 11. De mais a mais, quanto à incidência dos juros e da correção monetária sobre o indébito tributário, deverá o cálculo ocorrer pelos mesmos índices aplicáveis à cobrança do tributo pago em atraso, permitida a utilização da Taxa SELIC, caso haja previsão legal neste caso. Precedente do STJ. 12. Por fim, cumpre salientar que a matéria em análise se reveste de ordem pública, sendo, portanto, cognoscível de ofício por este Juízo ad quem. Ademais, considerando que o recurso fora interposto exclusivamente pelo Estado Réu, não há que se falar em reformatio in pejus na hipótese em apreço. E, ao lado disso, por força do art. 14, § 1º, da Lei n.º 12.016/09, a sentença de primeiro grau seria submetida, de qualquer modo, ao reexame necessário. 13. Nos termos da Súmula n.º 512, do STF, da Súmula n.º 105, do STJ, bem como do art. 25, da Lei n.º 12.016/2009, deixo de condenar os Impetrantes, ora Apelantes, ao pagamento de honorários advocatícios. 14. Apelação Cível conhecida e parcialmente provida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0005905-28.2011.8.18.0000 - Relator: AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 09/12/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0005905-28.2011.8.18.0000

APELANTE: ESTADO DO PIAUI 

Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO BARROSO COUTINHO - PI6517-S

APELADO: LOJA VIANA LTDA - EPP

Advogados do(a) APELADO: CAMILLA VELOSO VIANA - PI7929-A, EDNA DE FREITAS VIANA - PI1165-A, FRANCISCO LUCIE VIANA FILHO - PI7757-A

RELATOR(A): Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EMPRESA CONSUMIDORA FINAL DOS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES.  PRELIMINARES DE MÉRITO. REJEITADAS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º 2010.0001.005102-5. TESE FIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECONHECIDA A INOBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DE ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL. SELETIVIDADE COMO CONSECTÁRIO DO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECONHECIDA DE OFÍCIO, POR FORÇA DA LEI COMPLEMENTAR N.° 118/03. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada”. Inteligência extraída do Tema n.º 537, do STJ. Rejeitada a preliminar suscitada pelo Estado Réu, ora Apelante.

2. Em observância ao fato de que o fisco estadual já realizou atos concretos de cobrança tributária na forma impugnada pela Impetrante, não fica caracterizada a impugnação de lei em tese, mas, sim, o pedido de tutela mandamental preventiva, e, conforme disciplina a Súmula n.º 213, do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. Rejeitada a preliminar suscitada pelo Estado Réu, ora Apelante.

3. Por mais que a autoridade capaz de desfazer o ato seja distinta daquela que participa do procedimento de apuração e cobrança do ICMS, que não o Diretor da UNATRI, a indicação deste como autoridade coatora é equívoco perceptível e não induz ao reconhecimento de ilegitimidade passiva, já que ele pertence a mesma pessoa jurídica de direito público, na linha dos precedentes do STJ, sem falar que o ato coator foi encampado pelo próprio Impetrado ao defender sua legalidade em juízo. Rejeitada a preliminar suscitada pelo Estado Réu, ora Apelante.

4. Não é possível reconhecer que não tenha havido apresentação de prova pré-constituída, tendo em vista que, além dos fundamentos apresentados pela Impetrante, as próprias informações da autoridade coatora formam a prova exigida como condição da ação. Rejeitada a preliminar suscitada pelo Estado Réu, ora Apelante. 

5. A fixação de alíquotas do ICMS em percentuais diferenciados deve observar a essencialidade do produto ou serviço para a sociedade, no sentido de que, quanto mais essencial for a mercadoria ou o serviço, menor deverá ser a sua tributação, promovendo, assim, o seu amplo e irrestrito acesso.

6. Sob essa perspectiva, o Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade n.º 2010.0001.005102-5, firmou entendimento de que o Estado do Piauí desrespeitou o Princípio da Seletividade na cobrança do ICMS sobre o consumo de Energia Elétrica e Serviços de Telecomunicação, ao prever para produtos e serviços notoriamente essenciais, como energia elétrica e telefonia, a mesma alíquota prevista para outros reconhecidamente supérfluos, como bebidas e cigarros, desviando-se, assim, do critério constitucional.

7. Assim, diante da declaração de inconstitucionalidade material, em caráter incidental, entendo que não há como dar provimento à Apelação do Estado do Piauí e alterar a sentença de primeira instância no tocante à declaração do direito da Impetrante não mais ser tributada pelo serviço de energia e comunicações com base na alíquota prevista no art. 49, II, “j”, e III, “a”, do Decreto Estadual n.° 7.560/89, mas, sim, observando a alíquota genérica de 17% (dezessete por cento).

8. De mais a mais, esta 3ª Câmara de Direito Público tem reconhecido a possibilidade de restituição do indébito tributário pela modalidade de compensação, por aproveitamento de créditos escriturais, com base na Lei Piauiense do ICMS e do seu respectivo Decreto. Precedentes desta Corte de Justiça.

9. Portanto, o único reparo a ser feito na sentença de primeiro grau diz respeito ao prazo prescricional da pretensão de restituição do indébito, porquanto o Juízo a quo permitiu que a parte Apelada aproveitasse os créditos escriturais oriundos das cobranças indevidas feitas nos últimos 10 (dez) anos.

10. Contudo, no caso sub examine, a ação mandamental fora proposta no ano de 2010, já na vigência da Lei Complementar n.º 118/03, logo, a prescrição da pretensão de restituição do indébito tributário no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, deve observar o prazo quinquenal, de modo que poderão ser cobrados os valores pagos a maior nos últimos 05 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação. Precedente do STJ.

11. De mais a mais, quanto à incidência dos juros e da correção monetária sobre o indébito tributário, deverá o cálculo ocorrer pelos mesmos índices aplicáveis à cobrança do tributo pago em atraso, permitida a utilização da Taxa SELIC, caso haja previsão legal neste caso. Precedente do STJ.

12. Por fim, cumpre salientar que a matéria em análise se reveste de ordem pública, sendo, portanto, cognoscível de ofício por este Juízo ad quem. Ademais, considerando que o recurso fora interposto exclusivamente pelo Estado Réu, não há que se falar em reformatio in pejus na hipótese em apreço. E, ao lado disso, por força do art. 14, § 1º, da Lei n.º 12.016/09, a sentença de primeiro grau seria submetida, de qualquer modo, ao reexame necessário.

13. Nos termos da Súmula n.º 512, do STF, da Súmula n.º 105, do STJ, bem como do art. 25, da Lei n.º 12.016/2009, deixo de condenar os Impetrantes, ora Apelantes, ao pagamento de honorários advocatícios.

14. Apelação Cível conhecida e parcialmente provida.  

DECISÃO

Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer da presente Apelação Cível, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade, rejeitar as preliminares suscitadas pelo Estado Réu, ora Apelante, e, ainda, i) Modificar a sentença de primeiro grau no tocante ao prazo prescricional da pretensão de restituição do indébito tributário, de forma a autorizar a restituição dos valores pagos a maior apenas quanto aos últimos 05 (cinco) anos que antecedem à propositura da ação, por força da Lei Complementar n.° 118/03 e do entendimento jurisprudencial firmado pelo STJ sobre o tema; ii) Manter a sentença de primeiro grau no tocante à declaração do direito de a parte Impetrante não ser tributada pelos serviços de energia elétrica e telecomunicações com base na alíquota prevista no art. 49, II, “i”, e III, “a”, do Decreto-Estadual n.° 7.560/89, mas, sim, na alíquota genérica de 17% (dezessete por cento), e, ainda, da autorização para que ocorra a restituição do indébito por compensação tributária, na forma de creditamento do ICMS, com base no art. 36, § 1°, III, da Lei Estadual n.° 4.257/89, e, também, art. 47, VII; art. 146; art. 146-A; art. 150, I e § 2º, do RICMS-PI (Decreto Estadual n.° 13.500/2008). Nos termos da Súmula n.º 512, do STF, da Súmula n.º 105, do STJ, bem como do art. 25, da Lei n.º 12.016/2009, deixo de condenar o Impetrado, ora Apelante, ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ, em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública – PI, nos autos de Mandado de Segurança, impetrado por LOJA VIANA LTDA – EPP, que julgou, ipsis litteris:

           

“Isto posto, tendo em vista a inobservância do princípio da seletividade CONCEDO A SEGURANÇA PLEITEADA, declarando incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 23, Il, e j respectivamente do RICMS/PI previsto legalmente na Lei Estadual n° 4257/89, atualizada até a Lei n° 5935 de 27/11/2009, autorizando o Impetrante a utilizar a alíquota de 17% para o pagamento de ICMS incidente sobre energia elétrica e telecomunicações, bem como declaro direito à compensação dos créditos de ICMS oriundos das cobranças anteriores nas alíquotas ilegalmente majoradas, resultante da diferença da alíquota aplicadas nas faturas de energia elétrica e telecomunicações e o percentual de 17%, por ser a alíquota genérica, ocorrido nos últimos 10 anos, corrigindo-os através da UFR/PI, cumulados com mais 1%, a titulo de juros compensatórios. A efetiva utilização destes créditos se dará com o seu abatimento nos débitos de ICMS devidos nas saídas tributadas - atendendo a não- cumulatividade. Havendo saldo acumulado, e facultado aos associados a emissão de nota fiscal de transferência de crédito, a fim de transferir este saldo a qualquer contribuinte de ICMS do Estado do Piauí, independentemente do regime de apuração do tributo do adquirente” (id n.º 4675048, p. 269).

Irresignada com o decisum, a parte Apelante interpôs o presente recurso de Apelação. 

          APELAÇÃO CÍVEL (id n.º 4675048, p. 277): o Estado Réu, ora Apelante, sustentou que: i) tendo em vista que inexiste a tributação do consumo no ordenamento pátrio e que a figura do contribuinte de fato existe apenas para explicar o fenômeno econômico da tributação por meio dos impostos indiretos, não há que se falar em legitimidade ativa ad causam aos consumidores; ii) de mais a mais, a parte Impetrante indicou erroneamente a autoridade coatora no presente Mandamus, tendo em vista que o Diretor da UNATRI, em razão da função pública que exerce, apenas executa a legislação tributária estadual, emanada da Assembleia Legislativa do Estado do Piauí; iii) a parte Impetrante, ora Apelada, não detém legitimidade para postular a restituição dos valores que acredita serem devidos, tendo em vista que o direito somente seria devido acaso demonstrasse cabalmente que suportou a sua carga financeira, ou, ainda, que está autorizada por quem a suportou; iv) outrossim, não sendo a via processual eleita adequada à solução da lide posta, resta maculado o desenvolvimento regular do processo; v) resta patente a imprescindibilidade de dilação probatória para solução da lide, deve o presente writ ser extinto sem resolução do mérito, ante a carência de interesse processual (inadequação da via eleita); vi) no mérito, arguiu, inicialmente, que, a adoção do Princípio da Seletividade em função da essencialidade não é de natureza compulsória, e, ademais, o ICMS poderá ser seletivo; vii) conclui-se pela constitucionalidade das alíquotas do ICMS estabelecidas pela Lei Estadual n.º 4.257/89; viii) pelo que se evidenciou, resta claro que não há direito líquido e certo em favor do Impetrante, ora Apelado, de modo que o Juízo de primeiro grau laborou equivocadamente, motivo pelo qual deve esta 3ª Câmara de Direito Público denegar a segurança pleiteada pelo Impetrante.

          CONTRARRAZÕES (id n.º 4675048, p. 373): devidamente intimada, a parte Impetrante, ora Apelada, defendeu que: i) patente a legitimidade ativa do Impetrante, que se utiliza do seu direito de ação constitucional para proteger direito líquido e certo; ii) quanto às demais preliminares ventiladas pelo Estado Réu, entende-se que estas não merecem prosperar, conforme enfaticamente rebatidas pelo Magistrado de primeiro grau no decisum recorrido; iii) no mérito, pondera-se que as alíquotas do ICMS deverão variar, para mais ou para menos, em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços; iv) não há que se falar em legislar positivamente, tendo em vista que o Juiz, ao declarar a inconstitucionalidade, está deixando de aplicar uma norma geral que não se coaduna com o texto fundamental; v) quanto à alegação de que não haveria o direito à compensação ao excesso pago anteriormente, deve-se observar o que prevê a Súmula n.º 213, do STJ; vi) pugnou, por fim, pelo provimento do recurso, mantendo-se a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, em todos os seus termos.  

PARECER MINISTERIAL (id n.º 4675048, p. 401): o Ministério Público Superior devolveu os autos sem se manifestar sobre o mérito da causa, por considerar inexistente interesse público a justificar sua intervenção.

        PONTOS CONTROVERTIDOS: no presente recurso, são pontos controvertidos: i) a correta indicação da autoridade coatora; ii) a legitimidade ativa da Empresa Impetrante, ora Apelada; iii) a impetração do Mandado de Segurança contra lei em tese; iv) a ausência de prova pré-constituída; v) a inconstitucionalidade da lei estadual do ICMS, por violação ao Princípio Tributário da Seletividade; vi) a possibilidade de compensação dos créditos tributários resultantes do indébito.

                  É o relatório.

VOTO

 

I. CONHECIMENTO

          Ao analisar os pressupostos objetivos, verifica-se que o recurso é cabível, adequado e tempestivo. Além disso, não se verifica a existência de algum fato impeditivo de recurso, e não ocorreu nenhuma das hipóteses de extinção anômala da via recursal (deserção, desistência e renúncia).

          Da mesma forma, não há como negar o atendimento dos pressupostos subjetivos, pois o Apelante é parte recursal legítima e o interesse, decorrente da sucumbência, é indubitável.

Destarte, conheço do presente recurso.

II. PRELIMINARES

II. 1. DA LEGITIMIDADE AD CAUSAM DA EMPRESA APELADA

 

Preliminarmente, o Estado do Piauí suscitou que a Empresa Impetrante, ora Apelada, não possui legitimidade ad causam para discutir judicialmente a alíquota de ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica e telecomunicações, nem a repetição de indébito ou compensação tributária dos valores pagos com base na incidência de alíquota ilegal, tendo em vista que a empresa somente arca com o encargo financeiro deste tributo na qualidade de consumidora destes serviços, isto é, como contribuinte de fato, e, portanto, não integra a relação jurídica tributária.

Não obstante, quando do julgamento do REsp n.º 1299303/SC (Tema n.º 537), o STJ firmou a tese de que, “diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada”.

 

Nestes termos, cito, ainda, precedentes desta Corte de Justiça, in verbis:

 

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. LEGITIMIDADE ATIVA COMPROVADA. COMPENSAÇAO DE CRÉDITOS DE ICMS. NECESSIDADE DE DILAÇAO PROBATÓRIA. NAO APLICABILIDADE DA SÚMULA 213 STJ. [...] 2. O consumidor final tem legitimidade para propor demanda visando a restituição de valores indevidamente descontados a título de ICMS sobre a demanda de potência de energia elétrica, pois detém a qualidade de contribuinte de fato e de direito, sendo a empresa concessionária de energia a mera responsável pelo recolhimento do imposto. 3. Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Súm 213, STJ. Necessário se faz, entretanto, a prova do direito alegado firme e pré-constituída, sem a possibilidade de averiguação do alegado crédito a compensar em maior dilação probatória. 4. Recurso parcialmente provido.

(TJ-PI – REEX: 201000010067690 PI, Relator: Des. José Ribamar Oliveira, Data de Julgamento: 28/06/2011, 2a. Câmara Especializada Cível). [negritou-se]

 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA DE OFÍCIO/APELAÇAO CÍVEL. ICMS. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. REJEITADAS. DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA CONTRATADA E NAO UTILIZADA PELO CONTRIBUINTE. NAO INCIDÊNCIA. INCLUSAO DO VALOR COBRADO PELA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STJ. I. A suposta ilegitimidade ativa ad causam arguida pelo Apelante não procede, eis que é firme o entendimento da Corte do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o consumidor final, em ações que versem sobre cobrança de ICMS sobre o valor pago a título de demanda contratada de energia elétrica, tem legitimidade para figurar no pólo ativo da demanda, conforme se destaca nos seguintes precedentes: REsp 809.753/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 24.4.2006, REsp 839134/AC, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 28.9.2006. Aplica-se no particular, o enunciado 83 da Súmula do STJ. [...] IV. Recurso conhecido e não provido à unanimidade.

(TJ-PI – APL: 200800010024192 PI, Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem, Data de Julgamento: 23/05/2012, 1ª Câmara Especializada Cível). [negritou-se]

 

Desse modo, até mesmo diante da necessidade de observar os Acórdãos em julgamento de recursos especiais repetitivos (art. 927, III, do CPC), não há como acolher a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam da Empresa Impetrante, ora Apelada, suscitada pelo Apelante, posto que, no caso, é patente sua legitimidade, por ser consumidora final dos serviços de energia elétrica e telecomunicações e arcar com o encargo financeiro da incidência tributária.

II. 2. DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE E DA INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA

Na Apelação, o Estado do Piauí suscitou, ainda, outras duas questões processuais relacionadas ao Mandado de Segurança, quais sejam, a inadequação desta via processual (id n.º 4675048, p. 313), por ter sido utilizada contra lei em tese, e a ilegitimidade do Diretor da Unidade Administrativa de Tributação da Secretaria de Fazenda do Estadual (UNATRI/SEFAZ-PI) (id n.º 4675048, p. 299), apontado como autoridade coatora, que, supostamente, não teria competência para alterar a lei tributária impugnada no Mandamus.

 

Ora, é possível o manejo do Mandado de Segurança, repressivamente, em casos de violação do direito líquido e certo deduzido, e, também, preventivamente, com base no justo receito de violação dele, conforme prevê o art. 1°, da Lei n.° 12.016/2009, in verbis:

LEI N.º 12.016/2009

Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. [negritou-se]

Com efeito, no que toca ao aspecto repressivo do presente Mandado de Segurança, o pedido da Impetrante, ora Apelada, de declaração de seu direito à compensação dos créditos tributários alegadamente pagos a maior, com base em alíquota inconstitucional, não pode ser entendido como impugnação de “lei em tese”.

 

A um, pelo fato de a Impetrante ter impugnado os atos concretos de cobrança tributária realizados pelo fisco, com base na Lei Estadual n.° 4257/89, e, não esta lei abstratamente. Ora, a alegação de inconstitucionalidade feita na inicial é incidenter tantum, apresentada pela Impetrante como fundamento de seu pedido.

A dois, a possibilidade de ajuizamento do Mandado de Segurança para declaração do direito à compensação tributária é reconhecida na Súmula n.º 213, do STJ, com o seguinte teor:

SÚMULA N.º 213, STJ

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Assim, diante da circunstância de que o fisco estadual já realizou atos concretos de cobrança tributária na forma impugnada pela Impetrante, não fica caracterizada a impugnação de lei em tese, mas, sim, o pedido de tutela mandamental preventiva.

Por todo o exposto, afasta-se a preliminar de utilização do Mandamus para impugnação de “lei em tese”.

No mais, como não houve a impugnação de lei em tese, não há, também, que se falar em ilegitimidade da autoridade coatora, com base na alegação de que esta não tem competência para modificar a Lei Estadual n.° 4257/89.

Ora, no que atine à legitimidade passiva no Mandado de Segurança, deve-se observar o que prevê o art. 6º, § 3°, da Lei n.° 12.016/09, verbo ad verbum:

LEI N.º 12.016/2009

Art. 6º. [...]

§ 3º  Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. [negritou-se]

No Estado do Piauí, a Unidade de Administração Tributária (UNATRI) integra a Secretaria da Fazenda Estadual e tem como um de seus órgãos a Gerência de Controle da Arrecadação (GECAD). Com efeito, pelo Decreto Estadual n.° 13.500/2008, que regulamenta o ICMS, no Piauí, a GEDAC participa diretamente do processo administrativo fiscal de apuração do tributo, conforme previsto no “Capítulo V – Do Procedimento Administrativo Fiscal”, em seus arts. 1.565 e seguintes.

Neste sentido, destaco a norma do art. 1.568, do Decreto Estadual n.° 13.500/2008, que evidencia a atribuição da GECAD de verificar a regularidade do pagamento do ICMS e de proceder as anotações pertinentes, in verbis:

DECRETO ESTADUAL N.° 13.500/2008

Art. 1.568. Liquidado o Auto de Infração, o processo será imediatamente encaminhado à Gerência de Controle de Arrecadação – GECAD, que, no prazo de 30 (trinta) dias, procederá à verificação da regularidade do pagamento e às anotações pertinentes, remetendo-o, em seguida, à UNIFIS, para arquivamento. [negritou-se]

Assim, resta evidente que o procedimento administrativo de apuração do ICMS, realizado no âmbito da SEFAZ-PI, conta com a participação direta da UNATRI, especialmente por meio de sua Gerência de Arrecadação, de modo que não há como negar que seu Diretor, apontado como autoridade coatora, possui atribuição para adotar as medidas tendentes a corrigir os atos impugnados no Mandado de Segurança.

Além do mais, o STJ possui reiteradas decisões nas quais afirma que a indicação equivocada da autoridade coatora não implica ilegitimidade passiva nos casos em que o equívoco é facilmente perceptível e aquela erroneamente apontada pertence à mesma pessoa jurídica de direito público. Cito recente julgado, ipsis litteris:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CPC/2015. APLICABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. EMENDA À INICIAL. CORREÇÃO DE EQUÍVOCO NA INDICAÇÃO DA AUORIDADE COATORA. NÃO ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA. AUTORIDADE COATORA PETENCENTE À MESMA PESSOA JURÍDICA DA AUTORIDADE ERRONEAMENTE INDICADA. POSSIBILIDADE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o agravo interno.

II – Admite-se a emenda à petição inicial de mandado de segurança para a correção de equívoco na indicação da autoridade coatora, desde que a retificação do polo passivo não implique alterar a competência judiciária e a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora. Precedentes.

III - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

IV - Agravo Interno improvido.

(STJ – AgInt no REsp n. 2.123.585/SC, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024). [negritou-se]

Logo, por mais que a autoridade capaz de desfazer o ato seja distinta daquela que participa do procedimento de apuração e cobrança do ICMS, que não o Diretor da UNATRI, a indicação deste como autoridade coatora é equívoco perceptível e não induz ao reconhecimento de ilegitimidade passiva, já que ele pertence a mesma pessoa jurídica de direito público, na linha da decisão do STJ, sem falar que o ato coator foi encampado pelo próprio Impetrado ao defender sua legalidade em juízo.

À vista do exposto, rejeito a ocorrência de impugnação à “lei em tese” e, também, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Estado Réu, ora Apelante.

II. 3. DA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA

Noutro giro, o Estado Réu suscitou, também, que a Empresa Impetrante, ora Apelada, não juntou prova pré-constituída do direito líquido e certo deduzido, na inicial do Mandamus, e , portanto, a solução da lide dependeria de dilação probatória, razão pela qual requereu a extinção do processo, sem resolução do mérito (id n.º 4675048, p. 331).

De fato, a prova pré-constituída no Mandado de Segurança apresenta natureza dúplice, tanto de condição da ação, como de pressuposto de julgamento do mérito do Mandamus. Contudo, quanto a este ponto, não se pode deixar de reconhecer, ainda, que as informações prestadas pela autoridade coatora adquirem caráter probatório e servem para integrar a prova pré-constituída exigida para o processamento e julgamento do Mandado de Segurança. Nesta linha, cito precedente desta Corte de Justiça, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PRELIMINARES. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. EMPRESA CONSUMIDORA FINAL DOS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. PECULIARIDADE DAS NORMAS RELATIVAS ÀS CONCESSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS. ENTENDIMENTO DO STJ (FIRMADO NO JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA). IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. VIABILIDADE DA AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA EM CARÁTER PREVENTIVO, BEM COMO PARA DECLARAR DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA (SÚMULA 213, STJ). ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. CORRETA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA. [...] 5. No mandado de segurança, as informações prestadas pela autoridade coatora adquirem caráter probatório e servem para integrar a prova pré-constituída exigida para o processamento e julgamento da ação mandamental (TJPI | Apelação Cível Nº 2011.0001.001654-6 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 10/08/2016). [...] 14. Suspensão do julgamento, para aguardar o pronunciamento definitivo do Pleno, sobre a (in) constitucionalidade material da Lei Estadual nº 4.257/89, frente ao art. 155, § 2º, III, da CF/88, no incidente suscitado pela 2ª Câmara Especializada Cível, no julgamento da AC nº 2010.0001.005102-5, de relatoria do Des. José James Gomes Pereira, que trata da mesma matéria.

(TJ-PI – REEX: 00214609220078180140 PI, Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, Data de Julgamento: 22/03/2017, 3ª Câmara de Direito Público). [negritou-se]

Ora, ao analisar as informações prestadas nestes autos processuais, pela autoridade coatora, percebe-se que não se negou a realização dos atos de cobrança tributária impugnados por meio do Mandado de Segurança, mas, ao contrário disso, defendeu-se a legitimidade destes, ao fundamento de que não violam a Constituição Federal, nos seguintes termos, ipsis litteris:

“Nesta linha de raciocínio tem-se, claramente, inexistir qualquer mácula que torne a Lei n.° 4.257/89 (LICMS), viciada inconstitucionalidade material, neste particular relativo às alíquotas devidas nas operações de energia elétrica (25%) e nas prestações de serviço de comunicação (25%), as quais foram alvejadas por esta ação mandamental” (id n.º 4675048, p. 197).

Portanto, não é possível reconhecer que não tenha havido apresentação de prova pré-constituída, tendo em vista que, além dos fundamentos apresentados pela Impetrante, as próprias informações da autoridade coatora formam a prova exigida como condição da ação, para o processamento do Mandamus, conforme prevê o art. 5°, LXIX, da CRFB/88, e art. 1º, da Lei n.° 12.016/2009.

III. MÉRITO

          Ab initio, verifica-se que, quanto ao mérito, discute-se a inconstitucionalidade material da Lei n.º 4.257/89 e do respectivo Regulamento do ICMS no Piauí, que preveem a incidência de ICMS sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, ao tratar sobre serviço essencial, bem como pela utilização, em favor da parte Apelada, dos créditos dos impostos oriundos de operações anteriores os quais foram tributados em alíquota superior.

          Em 06 de setembro de 2016, o Relator à época, qual seja, o Excelentíssimo Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, determinou a suspensão do presente feito, com o fito de aguardar a manifestação definitiva do Plenário deste Egrégio TJPI, no Incidente de Inconstitucionalidade suscitado pela 2ª Câmara Especializada Cível, no bojo da Apelação Cível n.º 2010.0001.005102-5, com a apreciação de questão de inconstitucionalidade prejudicial à análise de mérito do presente recurso, nos termos expostos em decisão monocrática em id n.º 4675048, p. 429 a 433.  

De mais a mais, importa salientar que o Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade n.º 2010.0001.005102-5, firmou entendimento de que o Estado do Piauí desrespeitou o Princípio da Seletividade na cobrança do ICMS sobre o consumo de Energia Elétrica e Serviços de Telecomunicação, visto que estabeleceu para produtos e serviços notoriamente essenciais, como energia elétrica e telefonia, a mesma alíquota prevista para outros reconhecidamente supérfluos, como bebidas e cigarros, incidindo em evidente inconstitucionalidade. Consoante ementa a seguir, in verbis:

TJPI. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMITES. ICMS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. INOBSERVÂNCIA. MODULAÇÃO TEMPORAL. DESCABIMENTO.

1. PRELIMINAR. O objeto do Incidente de Inconstitucionalidade restringe-se à prejudicial de inconstitucionalidade, não sendo dado ao Tribunal Pleno estender seu conhecimento para questões outras, de caráter infraconstitucional. Hipótese em que, ademais, não procede a alegação de divergência com o Recurso Especial Repetitivo 1.119.872/RJ, pela significativa diferença entre a espécie sub judice e o caso paradigma a respeito de fatores determinantes para a solução sufragada no leading case (inconstitucionalidade como pedido autônomo e ausência de comprovação dos efeitos concretos da tributação questionada).

2. MÉRITO. Embora possa ser tida como facultativa a instituição da seletividade no âmbito do ICMS, na forma do art. 155, §2º., III, da Carta Magna, tendo o Estado optado por implementá-la através de alíquotas progressivas, deve, obrigatoriamente, observar o critério constitucional, pautando a carga tributária na razão inversa da essencialidade dos produtos e serviços. O legislador piauiense, ao prever para produtos e serviços notoriamente essenciais, como energia elétrica e telefonia, a mesma alíquota prevista para outros reconhecidamente supérfluos, como bebidas e cigarros, desviou-se do critério constitucional, incorrendo em afronta ao princípio da seletividade, tornando irrecusável o reconhecimento da inconstitucionalidade das normas que estabeleceram tal tributação.

3. MODULAÇÃO. É inadmissível a modulação temporal dos efeitos da inconstitucionalidade quando não se trazem elementos mínimos para demonstrar o relevante e excepcional risco social capaz de autorizar tal medida extrema. Imprestabilidade, para este específico fim, de considerações genéricas, capazes de serem alegadas em qualquer discussão relativa à inconstitucionalidade de um tributo. Medida que também esvaziaria inteiramente a utilidade da prestação jurisdicional perseguida há vários anos pelo interessado. Decisão plenária por votação unânime.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário N.º 2010.0001.005102-5 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 07/05/2018). [negritou-se]

        Assim sendo, fora reconhecida a inconstitucionalidade da legislação piauiense do ICMS, que, ao exercer a faculdade de implementar alíquotas progressivas de ICMS, deixou de fazê-lo em função da essencialidade dos produtos e serviços, sem obediência à seletividade.

          Por assim dizer, é preciso aplicar a jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte de Justiça e reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei Estadual n.º 4.257/89, no ponto em que prevê alíquotas aos serviços essenciais de energia elétrica e telecomunicações em patamares superiores à incidente sobre outros serviços e, mais do que isso, equiparadas à incidente sobre bens evidentemente supérfluos.

Cuida-se, portanto, de obediência à diretriz constitucional prevista no art. 155, inciso II, e § 2º, inciso III, da Constituição Federal, in verbis:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

 

Ademais, resta incontroversa, ainda, a essencialidade da energia elétrica, tendo em vista que “ausência [de energia elétrica] afeta a dignidade da pessoa humana” (TJPI. Agravo de Instrumento n.º 2011.0001.006963-0. Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho. 3ª Câmara Especializada Cível. Data de Julgamento: 13/11/2013), fato este que dispensa comprovação ou comparação, haja vista sua obviedade.

Por fim, tal matéria já fora objeto, também, de apreciação em sede de repercussão geral (Tema n.º 745) pelo STF, no âmbito do Recurso Extraordinário n.º 714.139, no qual fixou-se a tese: “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. [negritou-se]

 

Noutro giro, com a impetração do presente Mandamus, a parte Apelada pretende, ainda, a declaração de seu direito de pagar o ICMS sobre energia elétrica e comunicações (cujo encargo financeiro lhe é transferido) com base na alíquota genérica de 17% (dezessete por cento), assim como de ser restituída das diferenças já pagas cobradas com base em alíquota maior, mediante compensação tributária.

Diante da declaração de inconstitucionalidade material, em caráter incidental, entendo que não há como dar provimento à Apelação do Estado do Piauí e alterar a sentença de primeira instância no tocante à declaração do direito da Impetrante não mais ser tributada pelo serviço de energia e comunicações com base na alíquota prevista no art. 49, II, “j”, e III, “a”, do Decreto Estadual n.° 7.560/89, mas, sim, observando a alíquota genérica de 17% (dezessete por cento).

Do mesmo modo, não há, ainda, como alterar o decisum no ponto em que julgou procedente o pedido da parte Apelada à compensação tributária e aproveitamento dos créditos escriturais de ICMS relativas às operações tributadas indevidamente.

Com efeito, o “creditamento de ICMS na escrituração fiscal constitui espécie de compensação tributária” (STJ – Agint no AREsp 1032984/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017), e, assim sendo, para que seja validamente realizado, depende de lei autorizativa e da estipulação de suas condições, na própria lei ou em ato da respectiva autoridade administrativa, na forma do art. 170, do CTN, in verbis:

 

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. [grifou-se]

No caso piauiense, esta autorização está presente na Lei Estadual n.° 4.257/89 (que versa sobre o ICMS no Piauí), o qual dispõe, expressamente, acerca das hipóteses em que serão permitidas o aproveitamento dos créditos de ICMS, dentre as quais “a está restituição do imposto, na forma de crédito”, como se extrai de seu art. 32, § 1°, in verbis:

LEI ESTADUAL N.° 4.257/89

Art. 32. Constitui crédito fiscal do contribuinte, para cada período de apuração, o valor do imposto anteriormente cobrado:

[...]

§ 1º Observadas as normas previstas no Regulamento, permitir-se-á, também, o aproveitamento do crédito nas hipóteses de:

[...]

III – restituição de imposto, em forma de crédito, quando o pedido tiver sido deferido pelo Secretário da Fazenda. [negritou-se]

Ao lado disso, o Regulamento do ICMS no Piauí (Decreto-Estadual n.° 13.500/2008), editado pelo Governador do Estado, traz as normas infralegais que contém as condições da restituição do indébito, por meio de crédito fiscal, como se extrai, especialmente, dos seguintes diplomas: art. 47, VII; art. 146; art. 146-A; art. 150, I e § 2º, ipisis litteris:

DECRETO-ESTADUAL N.º 13.500/08

Art. 47. Constitui crédito fiscal do contribuinte, para fins de apuração do ICMS, o valor:

[...]

VII – da restituição do imposto, em forma de crédito, quando o pedido tiver sido deferido pelo Secretário da Fazenda, observado o disposto nos arts. 146 a 157;

[...]

Art. 146. As quantias indevidamente recolhidas ao Erário estadual serão restituídas, no todo ou em parte, a requerimento do contribuinte, dirigido ao Secretário da Fazenda, desde que fique efetivamente comprovado o indébito fiscal.

[...]

Art. 146-A. Verificado o indébito, será feita a compensação com eventuais débitos do contribuinte para com a Sefaz na data da restituição, e os saldos remanescentes serão restituídos obedecendo ao disposto neste capítulo.

[...]

Art. 150. A quantia restituída será:

I – autorizada:

a) sob a forma de crédito fiscal:

1. para compensação com débito do contribuinte, na escrita fiscal;

2. para abater do imposto devido por antecipação tributária relativo ao próximo recolhimento que efetuar em favor deste Estado, mediante emissão de Nota Fiscal específica;

3. para abater do imposto devido na forma dos arts. 774 e 807;

b) em moeda corrente, observado o disposto no § 1º, na impossibilidade de aproveitamento na forma da alínea anterior;

§ 2º O valor restituído, a título de crédito fiscal, será apropriado no mês em que ocorrer o despacho autorizativo do Secretário da Fazenda, nos termos nele descritos, nos campos próprios dos livros ou demonstrativos fiscais de apuração do imposto, em cujo lançamento o contribuinte identificará o número do processo e o despacho autorizativo, devendo este ser anexado à folha do respectivo registro. [negritou-se]

Assim, estão definidas com exatidão, as hipóteses de restituição do indébito tributário de ICMS sob a forma de crédito fiscal, quais sejam: i) para compensação com débito escritural do contribuinte; ii) para abatimento do imposto devido por antecipação relativo a recolhimentos futuros, mediante “nota fiscal específica”; iii) para abatimento com impostos apurados nos regimes especiais atacadistas (art. 774 e art. 807).

Em seus julgamentos, inclusive de casos similares ao que está em julgamento, esta 3ª Câmara de Direito Público tem reconhecido a possibilidade de restituição do indébito tributário pela modalidade de compensação, por aproveitamento de créditos escriturais, com base na Lei Piauiense do ICMS e do seu respectivo Decreto – art. 36, § 1º, Ill, da Lei Estadual n.° 4.257/89, assim como art. 47, VII, art. 146, art. 146-A, art. 150, 1 e § 2, do RICMS-PI (Decreto Estadual n.° 13.500/2008) – que cumprem a reserva legal prevista no art. 170, do CTN (TJPI | Apelação / Reexame Necessário n.° 2012.0001.007780-1 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 25/10/2018).

          Portanto, o único reparo a ser feito na sentença de primeiro grau, diz respeito ao prazo prescricional da pretensão de restituição do indébito, porquanto o Juízo a quo permitiu que a parte Apelada aproveitasse os créditos escriturais oriundos das cobranças indevidas feitas nos últimos 10 (dez) anos.

No caso sub examine, a ação mandamental fora proposta no ano de 2010, já na vigência da Lei Complementar n.º 118/03, logo, a prescrição da pretensão de restituição do indébito tributário no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, deve observar o prazo quinquenal, de modo que poderão ser cobrados os valores pagos a maior nos últimos 05 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação, em conformidade com o posicionamento jurisprudencial adotado pelo STJ sobre o tema, em sede de recursos repetitivos:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. [...] omissis. 2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005). 3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN. 4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(STJ – REsp: 1269570 MG 2011/0125644-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 23/05/2012, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/06/2012 RT vol. 924 p. 802). [negritou-se]

 

          E, quanto à incidência dos juros e da correção monetária sobre o indébito tributário, deverá o cálculo ocorrer pelos mesmos índices aplicáveis à cobrança do tributo pago em atraso, permitida a utilização da Taxa SELIC, caso haja previsão legal neste caso, em conformidade com a tese jurídica firmada pelo STJ, no julgamento do REsp n.º 1495146/MG, ocorrido em 22 de fevereiro de 2018 (STJ – REsp: 1495146 MG 2014/0275922-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 22/02/2018, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/03/2018).

          À vista do exposto, dou parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado Réu, ora Apelante, para determinar a restituição dos valores pagos a maior apenas quanto aos últimos 05 (cinco) anos que antecedem à propositura da ação, por força da Lei Complementar n.° 118/03 e do entendimento jurisprudencial firmado pelo STJ.

 

Cumpre salientar, por oportuno, que a matéria em análise se reveste de ordem pública, sendo, portanto, cognoscível de ofício por este Juízo ad quem. Ademais, considerando que o recurso fora interposto exclusivamente pelo Estado Réu, não há que se falar em reformatio in pejus na hipótese em apreço. E, ao lado disso, por força do art. 14, § 1º, da Lei n.º 12.016/09, a sentença de primeiro grau seria submetida, de qualquer modo, ao reexame necessário.

Por fim, conforme preceitua a Súmula n.º 512, do STF, a Súmula n.º 105, do STJ, bem como o art. 25, da Lei n.º 12.016/2009, deixo de condenar o Impetrado, ora Apelante, ao pagamento de honorários advocatícios.

 

IV. DECISÃO

Forte nas razões expostas, conheço da presente Apelação Cível, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade, rejeito as preliminares suscitadas pelo Estado Réu, ora Apelante, e, ainda,

i)               Modifico a sentença de primeiro grau no tocante ao prazo prescricional da pretensão de restituição do indébito tributário, de forma a autorizar a restituição dos valores pagos a maior apenas quanto aos últimos 05 (cinco) anos que antecedem à propositura da ação, por força da Lei Complementar n.° 118/03 e do entendimento jurisprudencial firmado pelo STJ sobre o tema;

ii)             Mantenho a sentença de primeiro grau no tocante à declaração do direito de a parte Impetrante não ser tributada pelos serviços de energia elétrica e telecomunicações com base na alíquota prevista no art. 49, II, “i”, e III, “a”, do Decreto-Estadual n.° 7.560/89, mas, sim, na alíquota genérica de 17% (dezessete por cento), e, ainda, da autorização para que ocorra a restituição do indébito por compensação tributária, na forma de creditamento do ICMS, com base no art. 36, § 1°, III, da Lei Estadual n.° 4.257/89, e, também, art. 47, VII; art. 146; art. 146-A; art. 150, I e § 2º, do RICMS-PI (Decreto Estadual n.° 13.500/2008).

Nos termos da Súmula n.º 512, do STF, da Súmula n.º 105, do STJ, bem como do art. 25, da Lei n.º 12.016/2009, deixo de condenar o Impetrado, ora Apelante, ao pagamento de honorários advocatícios.

É como voto.  

Sessão do Plenário Virtual realizada no período de 29/11/2024 a 06/12/2024, da 3ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO, LUCICLEIDE PEREIRA BELO e RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS.

Procuradora de Justiça, Dra. CATARINA GADELHA MALTA DE MOURA RUFINO.

 

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 6 de dezembro de 2024.

 

 

Des. AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO

Relator