EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADA – PROFESSORA MUNICIPAL - NOMEAÇÃO PARA O CUMPRIMENTO DE JORNADA DE 20 HORAS SEMANAIS – DEVIDO O RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, BEM COMO O PAGAMENTO DE QUAISQUER OUTRAS VANTAGENS RELATIVAS AO SEGUNDO TURNO – CONCESSÃO DO SEGUNDO TURNO – FACULDADE DO ENTE PÚBLICO – ATO DISCRICIONÁRIO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I – A Administração Municipal ampliou carga horária para quarenta (40) horas semanais, sem, contudo, prestar a consequente contraprestação pecuniária referente ao segundo turno de alguns meses. II - De igual modo, também é devido pelo Município o recolhimento da contribuição previdenciária, bem como o pagamento de quaisquer outras vantagens referentes ao segundo turno para todos os fins legais, conforme prevê art.58 da Lei nº 521/2010. II - A jornada suplementar tem caráter temporário, e visa atender a situações de excepcional interesse público municipal, na forma autorizada pela Constituição Federal, art. 37, inciso IX, do que resulta a conclusão lógica de que pode ser revogada a qualquer tempo, segundo a conveniência e a oportunidade, ambas aferidas pela Administração Pública. Portanto, a contraprestação percebida a título de jornada suplementar, é precária e contingente, não se incorporando aos vencimentos básicos do servidor. III – Apelação Cível conhecida e parcialmente provida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800678-51.2022.8.18.0028 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 19/11/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800678-51.2022.8.18.0028

APELANTE: MUNICIPIO DE FLORIANO, MUNICIPIO DE FLORIANO

Advogado(s) do reclamante: VITOR TABATINGA DO REGO LOPES

APELADO: EDILEUSA MARIA E SILVA TORRES

Advogado(s) do reclamado: DIEGO GALVAO MARTINS CABEDO

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADA – PROFESSORA MUNICIPAL - NOMEAÇÃO PARA O CUMPRIMENTO DE JORNADA DE 20 HORAS SEMANAIS – DEVIDO O RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, BEM COMO O PAGAMENTO DE QUAISQUER OUTRAS VANTAGENS RELATIVAS AO SEGUNDO TURNO – CONCESSÃO DO SEGUNDO TURNO – FACULDADE DO ENTE PÚBLICO – ATO DISCRICIONÁRIO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I – A Administração Municipal ampliou carga horária para quarenta (40) horas semanais, sem, contudo, prestar a consequente contraprestação pecuniária referente ao segundo turno de alguns meses.

II - De igual modo, também é devido pelo Município o recolhimento da contribuição previdenciária, bem como o pagamento de quaisquer outras vantagens referentes ao segundo turno para todos os fins legais, conforme prevê art.58 da Lei nº 521/2010.

II - A jornada suplementar tem caráter temporário, e visa atender a situações de excepcional interesse público municipal, na forma autorizada pela Constituição Federal, art. 37, inciso IX, do que resulta a conclusão lógica de que pode ser revogada a qualquer tempo, segundo a conveniência e a oportunidade, ambas aferidas pela Administração Pública. Portanto, a contraprestação percebida a título de jornada suplementar, é precária e contingente, não se incorporando aos vencimentos básicos do servidor.

III – Apelação Cível conhecida e parcialmente provida.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer do recurso de apelação, eis que se encontram com os pressupostos de sua admissibilidade, para rejeitando a preliminar suscitada, dar-lhe parcial provimento, para reformar a sentença a fim de afastar a declaração de irredutibilidade dos vencimentos da autora/apelada.

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE FLORIANO- PI em face de sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Floriano- PI, nos autos da Ação Ordinária em epígrafe (proc. nº 0800678-51.2022.8.18.0028), ajuizada por EDILEUSA MARIA E SILVA TORRES, que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:

“(…) DO EXPOSTO, considerando que o ato de redução do segundo turno da requerente afronta o seu direito estabelecido no art. 96, da Lei Municipal n° 608/2012, e que a redução salarial de servidores públicos fere a Constituição Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido para determinar que, no prazo de 15 (quinze) dias, o requerido proceda o recolhimento previdenciário referente ao segundo turno dos últimos 5 anos anteriores ao ingresso da ação, e que se efetue o pagamento das vantagens eventualmente não pagas, em especial a denominada de Regência, referentes ao segundo turno, dos últimos 5 anos. Declaro ainda a irredutibilidade dos vencimentos da parte autora. Advirto que ela deve ser cumprida imediatamente, independentemente do julgamento da pretensão recursal esclarecendo ao gestor municipal que constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Código Penal.”

Aduz o apelante, em ID Num. 17895393, preliminarmente, a falta de interesse de agir. No mérito, sustenta a necessidade de observância do princípio da vinculação ao edital, uma vez que a apelada foi aprovada para o cargo de professor a fim de cumprir uma jornada semanal de 20 horas, e não 40 horas.

Apregoa, ainda, que a parte autora, ora apelada, não se desincumbiu do ônus de comprovar suas alegações, pois não juntou comprovantes do não recebimento dos valores devidos.

Por fim, afirma que a sentença violou o princípio constitucional da independência dos Poderes, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade dos provimentos jurisdicionais.

Desta maneira, pleiteia que o presente recurso seja conhecido e provido para reformar a decisão combatida, julgando-se improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Sem contrarrazões da parte agravada, embora devidamente intimada.

O Ministério Público, em manifestação acostada aos autos, no ID Num. 18648125, devolveu os autos sem a emissão de parecer ante á ausência de interesse público a justificar a sua intervenção.

É o relatório.

Determino a inclusão do feito em pauta virtual.

VOTO

I) DA ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso de Apelação.

 

II) DA PRELIMINAR. FALTA DE INTERESSE DE AGIR

In casu, o Município apelante defende que não restou comprovada pela parte autora a existência de interesse de agir, sendo esta condição essencial para formação da lide.

Sobre o tema, faz-se necessário registrar que o acesso ao Judiciário, via de regra, não está sujeito ao prévio esgotamento de quaisquer vias administrativas, ante o princípio da inafastabilidade da jurisdição, estampado na lei processual civil.

Nesse espírito, trago lição de Humberto Theodoro Júnior a respeito do interesse de agir (in, Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2011, pág. 76):

 

“O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse substancial. Entende-se dessa maneira, que há interesse processual se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais”

 

Dito isto, cumpre esclarecer que o interesse processual, traduz-se, concomitantemente, na necessidade e adequação do provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial.

No caso dos autos, inexiste a obrigatoriedade de esgotar a instância administrativa para poder acessar o Judiciário, motivo pelo qual afasto a preliminar suscitada.

Passo à análise do mérito.

III) DO MÉRITO

No presente caso, a questão ora debatida trata-se decisão judicial que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial a fim de declarar a irredutibilidade dos vencimentos da parte autora, bem como para determinar: a) o recolhimento previdenciário referente ao segundo turno dos últimos 5 anos anteriores ao ingresso da ação; b) o pagamento das vantagens eventualmente não pagas, em especial a denominada de regência, referente aos últimos 5 anos.

Com efeito, a parte autora ingressou com a presente ação, narrando que foi aprovada em concurso público para o cargo de professor, classe A, nível I, conforme Portaria nº 1.321/2004, tendo sido admitida em 03 de novembro de 2004.

Alegou, na oportunidade, que, embora tenha sido aprovada para cumprir uma jornada de trabalho de 20 horas semanais, teve essa jornada majorada para 40 horas semanais (segundo turno).

Sustentou, mais, que o Município réu deixou de recolher a contribuição previdenciária referente ao segundo turno, bem como não vem pagando as vantagens (regência) em relação ao segundo turno.

De fato, dos autos se infere que a parte apelada foi aprovada em concurso público para desempenhar o cargo efetivo de Professor, submetendo-se a uma jornada de trabalho de 20 (vinte) horas semanais, nos termos do edital.

Posteriormente, o Município majorou a sobredita carga horária para quarenta (40) horas semanais, no entanto deixou de recolher a respectiva contribuição previdenciária sobre o denominado “segundo turno”, bem como deixou de pagar a verba chamada “regência”, como contraprestação pecuniária correspondente ao segundo turno.

Desde logo, tem-se que é devido pelo Município o recolhimento da contribuição previdenciária, bem como o pagamento de quaisquer outras vantagens referentes ao segundo turno para todos os fins legais, conforme prevê art.58 da Lei nº 608/2012:

“Art.58 (…)

Parágrafo único. Os professores que trabalharem em dois turnos receberão pelo segundo vencimento igual ao primeiro, todos os meses do ano, inclusive todas as vantagens e direitos, e deverão contribuir integralmente para o Fundo Municipal de Previdência para fins de aposentadoria e pensão.”

Sabe-se que o ordenamento jurídico veda que a administração pública se exima da responsabilidade de pagar seus servidores que efetivamente trabalharam, sob pena de enriquecimento ilícito.

No presente, em análise minuciosa dos autos, verifica-se que o ente público apelante deixou de carrear aos autos, documentos que pudessem extinguir, modificar e/ou impedir o direito da recorrida, como é cediço do seu ônus (art. 373, II, CPC/15), isto é, não fez prova do pagamento da verba reclamada.

Ressalte-se que a alegação de não recebimento dos valores impõe ao ente federativo produzir a contraprova, ou seja, apresentar a quitação salarial, pois exigir que o servidor demonstrasse o não recebimento seria forçá-lo a produzir a denominada prova diabólica, a prova de um não fato jurídico, o que é uma condição demasiadamente difícil e, em alguns casos, impossível, conforme já assentado por esta Egrégia Câmara, senão vejamos:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. VERBAS SALARIAIS DEVIDAS. ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DO MUNICÍPIO. 1. Comprovado o vínculo com a Administração Municipal, não assiste razão ao apelante ao alegar que o contrato de trabalho aqui discutido é nulo, isso porque, os direitos sociais, assegurados aos trabalhadores no art. 7º da CF, concernentes à percepção de salários, não podem ser tolhidos por regras relativas à administração pública. 2. Em se tratando de cobrança de verbas salariais em atraso, uma vez comprovado o vínculo com o Poder Público, incumbe ao requerido a prova da existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito em que se funda a ação, conforme a regra do art. 333, II, do CPC. 3. Quanto ao pedido de redução dos honorários sucumbenciais, requerido pelo apelante, entendo que não merece prosperar, isso porque é cediço que a sucumbência se subordina ao princípio da causalidade, de modo que os honorários advocatícios são devidos quando a atuação do litigante exigir, para a parte adversa, providência em defesa de seus direitos. Desse modo, outra não é a situação que se verifica dos autos, reputando-se correta a sucumbência estabelecida em 1º grau, arbitrada a verba honorária, aliás, com razoabilidade, razão pela qual deve ser mantida no patamar de 15% (quinze por cento) do valor da causa, nos termos do art. 20 e parágrafos do CPC/73. 4. Isso posto, ante as razões acima consignadas, voto pelo conhecimento e improvimento do presente recurso, para manutenção incólume da sentença vergastada (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.004569-6 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 26/04/2018).”

Desse modo, impõe-se a manutenção da sentença no que concerne ao pagamento das vantagens eventualmente não pagas, em especial a denominada de Regência, referentes ao segundo turno trabalhado, bem como no que diz respeito ao recolhimento da respectiva contribuição previdenciária, observando-se o prazo prescricional, conforme assinalado na sentença.

Não obstante, embora a autora/apelada tenha laborado em dois períodos, totalizando quarenta horas semanais, devendo perceber então a referida gratificação em relação ao período trabalhado, esta vantagem não deve se incorporar aos vencimentos.

O ingresso no serviço público deve ocorrer por meio de concurso público, conforme artigo 37, II da CF/88, in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração’

Relativamente ao concurso público para admissão de servidores ao município de Floriano– PI, o mesmo foi regido por edital, em relação ao qual é oportuno destacar que este vincula a Administração Pública e os candidatos, consoante entendimento do STJ:

DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REGRAS EDITALÍCIAS VINCULAM A ADMINISTRAÇÃO E OS CANDIDATOS PARTICIPANTES DO CERTAME. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO EDITAL. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. VIA ESCOLHIDA NÃO SE PRESTA À PRODUÇÃO DE PROVAS. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA DESPROVIDO. I - Da leitura do acórdão mencionado, conclui-se que a decisão proferida pelo Tribunal a quo não merece reparos, eis que se encontra em consonância com o entendimento estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça. II - A jurisprudência dominante nesta Corte Superior é pacífica no sentido de que as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a Administração como os candidatos participantes. Desse modo, o concurso público deverá respeitar o princípio da vinculação ao edital. III - Forçoso concluir que o acórdão proferido pelo Tribunal a quo não merece reparos, haja vista em consonância com o entendimento prevalente nesta Corte Superior. IV - Não se presta a via escolhida como meio para produção de prova, além do que deve ser trazido de plano na exordial, não sendo suficiente o conjunto fático-probatório à conclusão pela existência de direito líquido e certo a amparar o pleito do impetrante e não sendo possível a dilação probatória em mandado de segurança. V - Recurso desprovido.

(STJ - RMS: 61984 MA 2019/0299646-5, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 25/08/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2020)

Quanto à admissão da servidora apelada, é fato incontroverso que esta fora admitida por concurso público para desempenhar uma jornada semanal de vinte (20) horas.

Ora, a Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, estando adstrita à observância da lei, nos termos do art. 37, da CF, não podendo se afastar dessa regra, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade civil ou criminal, conforme o caso, razão pela qual deve guardar observância ao disposto na legislação vigente quando da concessão de vantagens aos servidores.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.

É cediço, pois, que na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘poder fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’.”

Nessa ótica, e em respeito ao supracitado princípio da legalidade, não há possibilidade de se configurar o direito adquirido à aludida jornada suplementar, de caráter precário, tendo em vista que o princípio do concurso público e da legalidade são inafastáveis.

Com efeito, a jornada suplementar tem caráter temporário, e visa atender a situações de excepcional interesse público municipal, na forma autorizada pela Constituição Federal, art. 37, inciso IX², do que resulta a conclusão lógica de que pode ser revogada a qualquer tempo, segundo a conveniência e a oportunidade, ambas aferidas pela Administração Pública. Portanto, a contraprestação percebida a título de jornada suplementar, é precária e contingente, não se incorporando aos vencimentos básicos do servidor.

Sobre o tema, colaciona-se o entendimento desta e. 1ª Câmara de Direito Público deste Tribunal:

“PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PROFESSOR MUNICIPAL. CONCURSO PÚBLICO 20 HORAS. DOBRA DA CARGA HORÁRIA. ATO DISCRICIONÁRIO. INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS PARA MANUTENÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE O SEGUNDO TURNO. RESTITUÇÃO DOS DESCONTOS INDEVIDOS. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMANTE PROVIDA.

1. A rigor, o fato de ter havido a dobra na carga horária da servidora não enseja incorporação automática, tampouco a sua retirada configura violação a direito adquirido. Isso, porque a apelada foi aprovada para o cargo de Professora Classe B, de 20 horas semanais, restando possível a ampliação de carga horária, de acordo com a conveniência e oportunidade da Administração Pública, não se convolando a extensão em direito adquirido, ainda que perdurando por considerável lapso temporal.

2. Em relação às contribuições previdenciárias incidentes sobre o segundo turno trabalhado pela apelada, não resta qualquer dúvida sobre o cabimento da exação, a teor do art. 58, parágrafo único, da Lei Municipal n. 608/12, nada havendo que se modificar nesse ponto da sentença de primeiro grau.

3. Deve ser mantida a r. sentença no ponto que determinou a restituição dos valores descontados indevidamente da servidora nos meses de janeiro e fevereiro dos anos de 2012 a 2015, posto que a legislação de regência impõe que os professores que trabalhassem em dois turnos receberiam pelo segundo vencimento igual ao primeiro, todos os meses do ano.

4. Apelação Cível conhecida e parcialmente provida.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.013332-2 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/02/2019)”

Deste modo, deve ser reformada a sentença no tocante a declaração de irredutibilidade dos vencimentos, haja vista que percebe-se que houve uma ampliação transitória e excepcional da carga horária da apelada visando atender ao interesse público municipal, de sorte que, a despeito do lapso temporal dessa situação, inexiste direito adquirido por parte da demandante na permanência da jornada de trabalho em quarenta (40) horas semanais, porquanto tratou-se de um ato administrativo discricionário, atendendo-se a conveniência e oportunidade.

Diante do exposto, conheço do recurso de apelação, eis que se encontram com os pressupostos de sua admissibilidade, para rejeitando a preliminar suscitada, dar-lhe parcial provimento, para reformar a sentença a fim de afastar a declaração de irredutibilidade dos vencimentos da autora/apelada. 

É o voto.

Sessão do Plenário Virtual da 2ª Câmara de Direito Público de 08/11/2024 a 18/11/2024, presidida pelo(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

 Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): José James Gomes Pereira, José Wilson Ferreira de Araújo Júnior e Manoel de Sousa Dourado.

 Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, Antônio de Pádua Ferreira Linhares.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 18 de novembro de 2024.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -