EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06, E ART. 12 DA LEI N. 10.826). ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO NO GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1. Recursos de apelação interpostos por réus condenados pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. 2. As defesas pleiteiam a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para o crime de tráfico de drogas para consumo pessoal, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 1. A questão em discussão consiste em analisar a procedência dos pedidos da defesa em relação aos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. III. RAZÕES DE DECIDIR 1. A materialidade e a autoria dos delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido ficaram demonstradas por meio do auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudo pericial e depoimentos colhidos em juízo. 2. Inexiste prova inequívoca da associação para o tráfico de drogas, apenas de eventual concurso entre os apelantes com o fim de comercializar entorpecentes. 3. Os apelantes são primários, não possuem maus antecedentes e inexiste prova de que se dediquem a atividades criminosas ou integrem organização criminosa, o que possibilita reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado). 4. Presentes os requisitos autorizadores, mostra-se possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. IV. DISPOSITIVO E TESE 1. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Teses de julgamento: 1. Para a configuração do crime de associação para o tráfico, a associação deve ser estável e permanente, sendo imprescindível a comprovação de estabilidade e permanência do vínculo associativo. 2. O reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa. 3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é possível quando presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal. Dispositivos relevantes citados: Arts. 33, §4º, e 35, caput, da Lei nº 11.343/06; art. 14 da Lei nº 10.826/03; art. 44 do Código Penal. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 393.516/MG, DJe 30/06/2017; STJ, AgRg no AREsp 366.258/MG, DJe 27/03/2014; STJ, AgRg no HC n. 733.282/SC, DJe de 29/6/2022; STJ, EDcl no AREsp n. 1.616.809/GO, DJe de 17/11/2020; STF, HC 124164, DJe 24/11/2014; STJ, HC 379.089/RJ, DJe 27/04/2017; STJ, AgRg no AREsp 939.825/RJ, DJe 02/02/2017. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL 0801470-50.2023.8.18.0034 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/12/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0801470-50.2023.8.18.0034 (Água Branca / Vara Única)

Primeiro apelante: Cleison Aristides da Silva Sousa

Advogada: Yally Sotero de Amorim (OAB/PI n. 18.485)

Segundo apelante: Francisco Pereira dos Santos Junior

Advogado: Joaquim Barbosa de Sousa (OAB/PI n. 8.774)

Terceiro apelante: Pedro Izidoro dos Santos Neto

Advogado: Joaquim Barbosa de Sousa (OAB/PI n. 8.774)

Quarto apelante: Maxweel Carlos Lopes de Sousa

Advogada: Yally Sotero de Amorim (OAB/PI n. 18.485)

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06, E ART. 12 DA LEI N. 10.826). ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO NO GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos por réus condenados pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

2. As defesas pleiteiam a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para o crime de tráfico de drogas para consumo pessoal, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. A questão em discussão consiste em analisar a procedência dos pedidos da defesa em relação aos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A materialidade e a autoria dos delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido ficaram demonstradas por meio do auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudo pericial e depoimentos colhidos em juízo.

2. Inexiste prova inequívoca da associação para o tráfico de drogas, apenas de eventual concurso entre os apelantes com o fim de comercializar entorpecentes.

3. Os apelantes são primários, não possuem maus antecedentes e inexiste prova de que se dediquem a atividades criminosas ou integrem organização criminosa, o que possibilita reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado).

4. Presentes os requisitos autorizadores, mostra-se possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Teses de julgamento:

1. Para a configuração do crime de associação para o tráfico, a associação deve ser estável e permanente, sendo imprescindível a comprovação de estabilidade e permanência do vínculo associativo.

2. O reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é possível quando presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados: Arts. 33, §4º, e 35, caput, da Lei nº 11.343/06; art. 14 da Lei nº 10.826/03; art. 44 do Código Penal.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 393.516/MG, DJe 30/06/2017; STJ, AgRg no AREsp 366.258/MG, DJe 27/03/2014; STJ, AgRg no HC n. 733.282/SC, DJe de 29/6/2022; STJ, EDcl no AREsp n. 1.616.809/GO, DJe de 17/11/2020; STF, HC 124164, DJe 24/11/2014; STJ, HC 379.089/RJ, DJe 27/04/2017; STJ, AgRg no AREsp 939.825/RJ, DJe 02/02/2017.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, com o fim de: (i) absolver todos os apelantes da prática do crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, (ii) redimensionar a pena imposta aos três primeiros apelantes (Cleison Aristides da Silva Sousa, Francisco Pereira dos Santos Júnior e Pedro Izidoro dos Santos Neto) para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa; (iii) redimensionar a pena imposta ao quarto apelante (Maxweel Carlos) para 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 177 (cento e setenta e sete) dias-multa; (iv) modificar o regime inicial a eles imposto para o aberto; e, por fim, (v) substituir a pena privativa de liberdade a eles imposta por duas restritivas de direitos, quais sejam, duas penas de prestação de serviço à comunidade, como forma de reintegração à sociedade e de compreensão do caráter ilícito da conduta, a serem promovidas pelo juízo da execução penal.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por Cleison Aristides da Silva Sousa (id. 18143780), Francisco Pereira dos Santos (id. 18143789 – pág. 1), Pedro Izidoro dos Santos Neto (id. 18143789 – pág. 1) e Maxweel Carlos Lopes de Sousa (id. 18143790), contra a sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Água Branca (id. 18143779) que o condenou os três primeiros à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, e o último apelante (Maxweel Carlos) à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.210 (mil, duzentos e dez) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas e associação para o tráfico – todos os apelantes), e 14 da Lei n. 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido – quarto apelante – Maxweel Carlos), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 18143719), a saber:

 

(…)

Consta no incluso Inquérito Policial que, os denunciados acima qualificados praticaram os crimes de Tráfico de Drogas e Associação para o Tráfico de Drogas (art. 33, caput, e art. 35 da Lei n. 11.343/06) e Posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei n. 10.826/06), fato ocorrido no dia 04 de outubro de 2023, no Município de Hugo Napoleão.

 

Apurou-se nos autos que, a Polícia Militar, no dia 03 de outubro de 2023, estava realizando blitz na estrada que dá acesso ao município de Hugo Napoleão-PI em razão dos festejos que estavam acontecendo na cidade. Operação de rotina, que envolvia veículos fazendo barricada e policiais em ronda com motos.

 

Os policiais militares com motos, que estavam dando apoio a barricada pararam duas pessoas que estavam sem capacete em uma moto. Assim que esta moto foi abordada, uma segunda moto que vinha logo atrás parou bruscamente e o carona se dirigiu rapidamente para a cerca. Com base nesta movimentação atípica os policiais militares resolveram realizar a abordagem destes outros indivíduos.

 

A busca pessoal foi realizada e os policiais encontraram uma arma de fogo calibre .32 (ponto trinta e dois) e substâncias ilícitas. Na abordagem inicial, os policiais não sabiam que se tratava de um grupo formado por quatro pessoas que vinham em duas motos, contudo, em conversa informal com os suspeitos eles declararam que estavam juntos e que estavam vindo da cidade de São Pedro do Piauí-PI.

(…)

 

Recebida a denúncia (id. 18143750) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

As defesas de todos os apelantes pleiteiam, em sede de razões recursais (id. 18143780 – pág. 2/13 –, id. 18143789 – pág. 2/9 – e id. 18143790 – pág. 2/13), (i) a absolvição e, subsidiariamente, (ii) a desclassificação do crime de tráfico para o de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/06), (iii) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da mesma Lei (tráfico privilegiado), e (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (id. 18143828), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 18976751).

Feito revisado (id. 20876967).

É o relatório.

 

VOTO

 

Preenchidos os requisitos legais para a propositura dos presentes recursos, deles CONHEÇO por serem cabíveis e tempestivos.

Conforme relatado, as defesas de todos os apelantes pleiteiam, em síntese, (i) a absolvição e, subsidiariamente, (ii) a desclassificação, (iii) o reconhecimento da causa de diminuição e (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

 

1. Da absolvição e da desclassificação

 

Pugnam as defesas, em síntese, pela absolvição e, subsidiariamente, pela desclassificação, sob os argumentos de que os apelantes seriam usuários de entorpecentes e que inexiste prova segura acerca dos crimes tipificados nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/06.

Inicialmente, destaca-se que a apreensão dos entorpecentes ocorreu durante patrulhamento de rotina realizado por policiais nas festividades do Município de Hugo Napoleão.

Na ocasião, foram apreendidos, em posse dos apelantes, (i) um revólver calibre .32, acompanhado de quatro munições, (ii) uma garrafa, contendo substância análoga a “loló”, (iii) um aparelho celular, (iv) 15 (quinze) porções de substância entorpecente, (v) 2 (duas) porções de outra substância entorpecente e, por fim, (vi) a quantia de R$55,00 (cinquenta e cinco reais), conforme Auto de Apresentação e Apreensão (id. 18143676).

Submetidas a exame pericial, tais substâncias obtiveram resultado positivo para maconha (18,37 gramas) e cocaína (3,75 gramas), conforme Laudo (id. 18143770).

Passa-se, então, à apreciação da prova oral colhida em juízo.

A testemunha Bruno Luiz, Delegado de Polícia, afirma, em juízo, que a prisão dos apelantes ocorreu durante “blitz” realizada em decorrência dos festejos do Município de Hugo Napoleão, e que a abordagem foi motivada por conta de “atitude suspeita”, vale dizer, dois deles, em uma motocicleta, seriam os “batedores”, responsáveis por averiguar as condições do local, para que os outros dois, também se utilizando de uma motocicleta, transportassem a droga para aquele Município.

As testemunhas arroladas pela defesa (Manoel Antonio, Fabiana Nunes, Anyselda Paes e Carlos Antonio) deixaram de mencionar esclarecimentos acerca do fato narrado na inicial, frise-se, limitaram-se a dizer que “ouviram comentários” e apresentar informações abonadoras.

Os apelantes, ao serem interrogados em juízo, negam a condição de traficantes e confessam tão somente que as drogas apreendidas se destinavam ao consumo próprio.

Entretanto, mostra-se impossível a absolvição ou mesmo a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal).

Na hipótese, as circunstâncias em que se deu o flagrante, em “blitz” realizada pela Polícia Militar – com destaque para o fato de que dois dos apelantes (Pedro e Francisco) seriam os “batedores”, enquanto os os outros (Maxweel e Cleison) transportavam a droga, de São Pedro do Piauí a Hugo Napoleão –, além da apreensão de arma de fogo, demonstram a prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Note-se que o apelante Maxweel Carlos, ao ser questionado, afirma que a arma de fogo apreendida se destinava “à proteção”, o que, entretanto, não torna legítima a sua conduta, muito menos possibilita acolher as teses defensivas.

A propósito, cumpre destacar que os depoimentos dos policiais são válidos como elemento de prova, sobretudo, quando firmes e coesos e ausente qualquer dúvida sobre sua imparcialidade, cabendo então à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na espécie.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Omissis;

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.

4. Demonstrado o dolo de associação de forma estável e permanente para a prática do tráfico ilícito de entorpecente, resultante na condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, resta inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º do mesmo diploma legal, já que, comprovada a dedicação a atividades criminosas, não há o preenchimento dos requisitos para o benefício.

5-7. Omissis;

8. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017) [grifo nosso]

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.

2. Omissis.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 27/03/2014) [grifo nosso]

 

Ademais, a jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.823/06) constitui crime de perigo abstrato, o qual dispensa prova de efetiva situação de risco ao bem jurídico tutelado.

Trata-se de tipo penal que tem por objetivo a proteção da segurança pública e da paz coletiva, sendo, portanto, irrelevante a comprovação de sua potencialidade lesiva e o fato de a arma se encontrar desmuniciada ou não.

A propósito, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE DO MANDAMUS PARA A ANÁLISE SOBRE A SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. APREENSÃO DE ARMA DESMUNICIADA. POTENCIALIDADE LESIVA ATESTADA EM LAUDO. DINSTINGUISHING. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, de forma fundamentada, que o ora agravante estava na posse ilegal de arma de fogo, bem como que a arma encontrada em sua residência lhe pertencia, não sendo possível, na estreita via do habeas corpus, desconstituir tal entendimento, considerando o óbice ao revolvimento fático-probatório dos autos.

2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos arts. 12, art. 14 e art. 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva do armamento, prescindindo, portanto, de exame pericial, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte ou posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Por esses motivos, via de regra, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição. Precedentes.

3. Esta Corte acompanhou a nova diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que passou a admitir a incidência do princípio da insignificância na hipótese da posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento hábil a deflagrá-la. Contudo, para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, de ser examinado o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático.

4. O caso distingue-se dos precedentes desta Corte. Encontrada arma de fogo na posse do agravante, ainda que desmuniciada, não se pode falar em ausência de potencialidade lesiva da conduta praticada.

Ademais, o artefato teve sua potencialidade lesiva atestada em exame pericial.

5. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC n. 733.282/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022, grifo nosso)

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE REANÁLISE DO MÉRITO DA DECISÃO QUESTIONADA. MERO INCONFORMISMO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. Os embargos de declaração opostos com mero propósito infringente - o que não é admitido pela Jurisprudência - devem ser conhecidos como agravo regimental, com fundamento no princípio da fungibilidade (EDcl no HC n. 609.741/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 29/9/2020).

2. Esta Corte já sedimentou o entendimento de que os crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco pelo porte/posse de arma de fogo ou munição, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial (HC n. 529.963/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/11/2019).

3. Não há como se acolher a alegação de ausência de prequestionamento quando o próprio recorrente, expressamente, reconhece que a matéria foi debatida e decidida. Além disso, a não especificação sobre qual matéria estaria carente de prequestionamento, implica deficiência de fundamentação que inviabiliza a compreensão da controvérsia.

4. A pretensão de desclassificar a conduta de porte ilegal de arma de fogo para posse exige o reexame do contexto fático-probatório, vedado em recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp n. 403.471/SP, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 4/11/2013).

5. É incabível o exame de tese não exposta no recurso especial e invocada apenas em recurso posterior, pois configura indevida inovação recursal (AgRg no REsp n. 1.156.971/RS, Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 19/2/2015).

6. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento.

(STJ, EDcl no AREsp n. 1.616.809/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/11/2020, DJe de 17/11/2020, grifo nosso)

 

Assim, mostra-se descontextualizada e isolada a versão da negativa de autoria. Portanto, mostra-se impossível acolher os pleitos absolutório e desclassificatório em relação ao crime de tráfico de drogas.

Todavia, impõe-se o afastamento da condenação quanto ao crime de associação para o tráfico, pelos fundamentos a seguir expostos.

Trata-se de delito tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, in verbis:

 

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

 

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

 

Da leitura do citado dispositivo, constata-se que, para a configuração desse delito, a associação deve ser estável e permanente, pois, do contrário, configuraria apenas concurso de pessoas.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona Guilherme de Souza Nucci:

 

Forma de execução: a advertência feita no tipo penal (reiteradamente ou não) quer apenas significar que não há necessidade de haver habitualidade, ou seja, não se demanda o cometimento reiterado das figuras típicas descritas nos arts. 33 e 34, bastando a associação com o fim de cometê-los. Aliás, seria até mesmo desnecessária a inserção dos termos reiteradamente ou não. (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas – vol. 1. – 10 ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro, 2017. pág. 414).

 

De igual modo, comunga do mesmo entendimento o doutrinador Renato Brasileiro de Lima:

 

(…) pode-se conceituar o crime do art. 35, caput, como a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas com o fim de praticar por uma única vez, ou por várias vezes, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas.

O art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, deixa claro que a finalidade da associação é a prática, reiterada ou não, de qualquer dos crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas. (…) (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., atual e ampl. – Salvador: JusPODIVM, 2016. pág. 768/769)

 

Da análise detida dos autos, notadamente da prova oral e elementos colhidos durante o inquérito policial, não ficou demonstrada a presença de vínculo associativo entre os apelantes, mas apenas eventual concurso entre ambos com o fim de comercializar entorpecentes, até porque inexiste comprovação de estabilidade.

Constata-se, pois, que não há prova inequívoca da associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de drogas), fato que impõe a absolvição, consoante jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores:

 

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O verbo núcleo do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes. Doutrina e jurisprudência. 2. – 3. Omissis. 4. Habeas corpus concedido para absolver a paciente do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), com extensão da ordem à corré. (STF. HC 124164, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014) [grifo nosso]

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE. DEMONSTRAÇÃO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RESPALDO NA PROVA DOS AUTOS. REEXAME. INVIABILIDADE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS E PENA SUPERIOR A 4 ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Omissis. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 exige a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 3. – 6. Omissis. 7. No caso, verifico que o paciente foi condenado a pena superior a 4 anos, sendo que a quantidade e variedade das drogas apreendidas justificam a fixação do regime fechado. 8. Habeas corpus não conhecido. (STJ. HC 379.089/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 27/04/2017) [grifo nosso]

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO EM 2º GRAU. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O tipo penal do art. 35 da Lei 11.343/06 exige a comprovação do vínculo associativo estável. 2. Tratando-se de matéria eminentemente de direito, que prescinde de reexame fático-probatório, não incide a Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no AREsp 939.825/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017) [grifo nosso]

 

Dessa forma, impõe-se a absolvição dos apelantes quanto à prática do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas), com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

 

 

2. Do reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado)

 

Após análise detida dos autos, constata-se que assiste razão às defesas neste ponto.

Como se sabe, trata-se de benefício concedido a traficante não habitual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida¹, razão pela qual, para fazer jus à benesse, exige-se que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona Renato Brasileiro de Lima:

 

(…)

Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1º, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):

a) acusado primário (…)

b) bons antecedentes (…)

c) não dedicação a atividades criminosas (…)

d) não integração de organização criminosa (…)

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4ª edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)

 

No caso dos autos, o magistrado a quo deixou de afastar expressamente a minorante, porém, constata-se que os apelante são primários, não possuem maus antecedentes e inexiste prova de que se dediquem a atividades criminosas ou integrem organização criminosa, o que possibilita reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Acrescenta-se que os apelantes fazem jus à redução da pena no grau máximo, sobretudo porque a jurisprudência pátria vem se posicionando no sentido de que o julgador deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no mencionado dispositivo legal, levando em consideração os elementos concretos acostados aos autos, com preponderância da natureza, da diversidade e da quantidade dos entorpecentes apreendidos – na hipótese, 18,37 gramas de maconha e 3,75 gramas de cocaína –, conforme dispõe o art. 42 da citada lei, em observância aos fins da reprimenda e aos princípios da discricionariedade vinculada e individualização da pena².

Demonstrado, pois, que os apelantes atendem aos requisitos cumulativos da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, aplico a redução no patamar máximo – 2/3 (dois terços) –, e, de consequência, redimensiono a pena privativa de liberdade, quanto ao crime de tráfico de drogas, para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.

Como consequência, impõe-se o redimensionamento da pena pecuniária ao patamar de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em observância ao princípio da proporcionalidade.

Registre-se, por oportuno, que o quarto apelante (Maxweel Carlos) também foi condenado à pena de 2 (dois) anos de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 14 da Lei n. 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

 

 

DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o magistrado, ao fixar o regime para o cumprimento da reprimenda, deve levar em consideração o quantum da pena e as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, também deste Código, in verbis:

 

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º. Omissis;

 

§ 2º. - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) Omissis;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

 

§ 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

 

Na hipótese, como se trata de pena inferior a 4 (quatro) anos, os apelantes são primários e inexiste circunstância judicial desfavorável, impõe-se a alteração para o regime aberto, nos termos dos citados dispositivos.

 

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. Acerca do tema, merece destaque o teor do art. 44 do Código Penal:

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

 

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4^o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5^o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

 

Da leitura do citado artigo, conclui-se pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, na hipótese, encontram-se presentes os requisitos autorizadores do benefício: i) pena não superior à 4 (quatro) anos; ii) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; iii) condenados não reincidentes em crime doloso; (iv) a medida é socialmente recomendável; e v) a substituição é indicada e suficiente.

Pelo visto, os apelantes, que são primários, também fazem jus ao benefício previsto no art. 44 do Código Penal, uma vez que se trata de pena inferior a 4 (quatro) anos, inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis e os crimes foram praticados sem violência ou grave ameaça.

Portanto, em obediência ao art. 44, §2º, 2ª parte³ do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, quais sejam, 2 (duas) penas de prestação de serviço à comunidade, como forma de reintegração à sociedade e de compreensão do caráter ilícito das condutas, a serem promovidas pelo juízo da execução penal.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, com o fim de: (i) absolver todos os apelantes da prática do crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, (ii) redimensionar a pena imposta aos três primeiros apelantes (Cleison Aristides da Silva Sousa, Francisco Pereira dos Santos Júnior e Pedro Izidoro dos Santos Neto) para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa; (iii) redimensionar a pena imposta ao quarto apelante (Maxweel Carlos) para 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 177 (cento e setenta e sete) dias-multa; (iv) modificar o regime inicial a eles imposto para o aberto; e, por fim, (v) substituir a pena privativa de liberdade a eles imposta por duas restritivas de direitos, quais sejam, duas penas de prestação de serviço à comunidade, como forma de reintegração à sociedade e de compreensão do caráter ilícito da conduta, a serem promovidas pelo juízo da execução penal.

É como voto.

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, com o fim de: (i) absolver todos os apelantes da prática do crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (associação para o tráfico), com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, (ii) redimensionar a pena imposta aos três primeiros apelantes (Cleison Aristides da Silva Sousa, Francisco Pereira dos Santos Júnior e Pedro Izidoro dos Santos Neto) para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa; (iii) redimensionar a pena imposta ao quarto apelante (Maxweel Carlos) para 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 177 (cento e setenta e sete) dias-multa; (iv) modificar o regime inicial a eles imposto para o aberto; e, por fim, (v) substituir a pena privativa de liberdade a eles imposta por duas restritivas de direitos, quais sejam, duas penas de prestação de serviço à comunidade, como forma de reintegração à sociedade e de compreensão do caráter ilícito da conduta, a serem promovidas pelo juízo da execução penal.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Presidente e Relator), Sebastião Ribeiro Martins e Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina, 29 de novembro a 6 de dezembro de 2024.

 

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Presidente e Relator –

1STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.

2HC 386.049/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017

3Art. 44, §2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.