EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO E DESOBEDIÊNCIA. READEQUAÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta por Jacirlândio de Sousa Oliveira contra a sentença da 5ª Vara da Comarca de Picos-PI, que o condenou a 12 (doze) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa pelo crime de roubo majorado (art. 157, §2º-A, I, do CP) e a 3 (três) meses e 6 (seis) dias de detenção pelo crime de desobediência (art. 330 do CP). A defesa pleiteia a absolvição pelo crime de desobediência e a redução da pena-base. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar a existência de dolo no crime de desobediência, para fins de absolvição; e (ii) avaliar a exclusão da valoração negativa de culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e motivos do crime para redução da pena-base. III. RAZÕES DE DECIDIR 1.Crime de desobediência. O dolo específico de desobedecer à ordem legal de funcionário público é configurado, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, sendo típica a desobediência à ordem de parada em contexto de policiamento ostensivo. 2. Culpabilidade. A premeditação do crime de roubo majorado justifica a manutenção da valoração negativa da culpabilidade, conforme precedentes do STJ que autorizam a exasperação da pena-base nesses casos. 3. Antecedentes. A valoração negativa dos antecedentes também é mantida, considerando condenações anteriores com trânsito em julgado, não caracterizando bis in idem. 4. Conduta social e personalidade: A conduta social e a personalidade do réu, por não apresentarem elementos suficientes de desvio comportamental ou desvios de caráter fundamentados concretamente, devem ser excluídas da valoração negativa. 5. Motivos do crime. O Superior Tribunal de Justiça compreende que a obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio é circunstância elementar do crime de roubo. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1.A desobediência à ordem de parada de autoridade policial constitui conduta penalmente típica, nos termos do art. 330 do Código Penal. 2. A premeditação do delito autoriza a exasperação da pena-base. 3. A conduta social e a personalidade do réu não podem ser valoradas negativamente sem elementos concretos. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 157, §2º-A, I; art. 330. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp nº 2.085.510/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 2024; STJ, AgRg no HC nº 706.817/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2022. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0803176-11.2022.8.18.0032 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 18/11/2024 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0803176-11.2022.8.18.0032

Órgão Julgador: 1ª Câmara Especializada Criminal

Origem: 5ª Vara da Comarca de Picos   

Apelante: JACIRLÂNDIO DE SOUSA OLIVEIRA

Defensora Pública: Julieta Sampaio Neves Aires

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

 

 

EMENTA:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO E DESOBEDIÊNCIA. READEQUAÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Jacirlândio de Sousa Oliveira contra a sentença da 5ª Vara da Comarca de Picos-PI, que o condenou a 12 (doze) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa pelo crime de roubo majorado (art. 157, §2º-A, I, do CP) e a 3 (três) meses e 6 (seis) dias de detenção pelo crime de desobediência (art. 330 do CP). A defesa pleiteia a absolvição pelo crime de desobediência e a redução da pena-base.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar a existência de dolo no crime de desobediência, para fins de absolvição; e (ii) avaliar a exclusão da valoração negativa de culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e motivos do crime para redução da pena-base.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1.Crime de desobediência. O dolo específico de desobedecer à ordem legal de funcionário público é configurado, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, sendo típica a desobediência à ordem de parada em contexto de policiamento ostensivo.

2. Culpabilidade. A premeditação do crime de roubo majorado justifica a manutenção da valoração negativa da culpabilidade, conforme precedentes do STJ que autorizam a exasperação da pena-base nesses casos.

3. Antecedentes. A valoração negativa dos antecedentes também é mantida, considerando condenações anteriores com trânsito em julgado, não caracterizando bis in idem.

4. Conduta social e personalidade: A conduta social e a personalidade do réu, por não apresentarem elementos suficientes de desvio comportamental ou desvios de caráter fundamentados concretamente, devem ser excluídas da valoração negativa.

5. Motivos do crime. O Superior Tribunal de Justiça compreende que a obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio é circunstância elementar do crime de roubo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1.A desobediência à ordem de parada de autoridade policial constitui conduta penalmente típica, nos termos do art. 330 do Código Penal.

2. A premeditação do delito autoriza a exasperação da pena-base.

3. A conduta social e a personalidade do réu não podem ser valoradas negativamente sem elementos concretos.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 157, §2º-A, I; art. 330.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp nº 2.085.510/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 2024; STJ, AgRg no HC nº 706.817/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2022.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, CONHECER do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, excluindo a valoração negativa da conduta social, da personalidade e dos motivos do crime, fixar a pena definitiva em 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pelo delito de roubo e 19 (dezenove) dias de detenção, pelo delito de desobediência, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JACIRLÂNDIO DE SOUSA OLIVEIRA, qualificado e representado nos autos, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 12 (doze) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, delito previsto no artigo 157, §2º-A, I, do Código Penal, bem como à pena de 03 (três) meses e 06 (seis) dias de detenção e 30 (trinta) dias-multa, pela prática do crime de desobediência, crime capitulado no artigo 330 do Código Penal.

Narra a denúncia:

“(…) no dia 04 de junho de 2022, por volta das 23h40min e das 01h00min, nos Bairros Aerolândia e São José, em Picos-PI, o denunciado, por duas vezes, subtraiu, para si, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, coisas alheias móveis, consistentes em aparelhos celulares pertencentes aos clientes do estabelecimento da vítima AIRTON ROCHA LEAL, 01 (um) relógio e 01 (um) aparelho celular Motorola G30, cor lilás, pertencente à FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA NETO, 01 (um) aparelho celular iPhone 6s, cor prata, de propriedade de ARTHUR MIGUEL BRANDÃO e 01 (um) aparelho celular iPhone 7 plus, cor vermelha, pertencente à MÁRCIO HENRIQUE BRANDÃO MEIRA TAVARES (...) Consoante se extrai do caderno investigativo em epígrafe, na data acima aprazada, por volta das 23h40min, policiais militares realizavam rondas ostensivas, quando foram acionados para atender uma ocorrência de roubo no estabelecimento comercial da vítima AIRTON ROCHA LEAL, situado no bairro Aerolândia, nesta urbe (...) Chegando ao local, a vítima relatou à guarnição policial que estava saindo da cozinha de seu estabelecimento, quando se deparou com o denunciado já em posse de uma arma de fogo e de alguns celulares que acabara de subtrair dos clientes, momento em que este lhe questionou se estava armado, tendo o ofendido afirmado que não e, ato contínuo, jogado uma pedra em direção a JACIRLÂNDIO, que escorregou e efetuou um disparo para trás, em direção à vítima, mas não a atingiu, empreendendo fuga em seguida (...) Consta ainda no Inquérito Policial que, por volta de 01h00min, o acusado se deslocou até uma residência situada na Rua Luís Nunes, nº 1080, Bairro São José, Picos-PI, local onde as vítimas FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA NETO, ARTHUR MIGUEL BRANDÃO, MÁRCIO HENRIQUE BRANDÃO MEIRA TAVARES ingeriam bebida alcoólica na calçada, e, com uma arma de fogo em mãos, anunciou o assaltou (...) Ato contínuo, ARTHUR e MÁRCIO conseguiram adentrar na residência, enquanto o denunciado colocava a arma no peito de FRANCISCO DAS CHAGAS e lhe exigia a entrega de seu celular, tendo a vítima prontamente atendido (...) Em seguida, o acusado exigiu, ainda sob grave ameaça, que FRANCISCO DAS CHAGAS entrasse na residência em sua companhia, pois sabia que as demais vítimas estavam lá, tendo, então, adentrado no recinto e subtraído os aparelhos celulares de ARTHUR e MÁRCIO, bem como o relógio de propriedade da primeira vítima, momento em que empreendeu fuga do local (...) Novamente acionada, a guarnição policial, de posse das características do autor dos roubos, localizou JARCILÂNDIO por volta das 02h15min, nas proximidades do Posto Líder, no Bairro Bomba, nesta urbe, momento em que este, ao avistar os policiais, se desfez de alguns objetos e correu (...)  No entanto, o acusado foi capturado nas proximidades e conduzido até a Central de Flagrantes de Picos-PI, para a realização dos procedimentos cabíveis. Os objetos descartados por este foram apreendidos, dentro os quais estavam um revólver calibre 38, marca Taurus, numeração 137918, municiado com quatro munições de mesmo calibre, o relógio e os aparelhos celulares de FRANCISCO DAS CHAGAS, ARTHUR e MÁRCIO (...) Na Delegacia, todas as vítimas prontamente reconheceram o acusado como sendo o autor dos fatos em lume (...)  Consoante relatório de plantão acostado à fl. 31, o denunciado, após o término de seu interrogatório, tentou fugir da Central de Flagrantes de Picos-PI, desobedecendo, portanto, a ordem legal de funcionário público”.

Em suas razões recursais, a defesa elenca 02 (duas) teses basilares, a saber: 1) a absolvição pelo delito de desobediência, por ausência de dolo; 2) a fixação da pena-base no mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade e dos motivos do crime.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual vindica a manutenção da “decisão proferida pela ilustre magistrada a quo merece ser mantida, razão pela qual este Órgão Ministerial pugna pelo conhecimento e IMPROVIMENTO do presente Recurso de Apelação”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo “conhecimento e IMPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO, mantendo-se incólume a r. sentença, pois em assim acontecendo, Vossas Excelências farão, como sempre, a sábia e necessária JUSTIÇA”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Encaminhe-se o feito para pauta em sessão virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

Em razões, a defesa elencou 02 (duas) teses basilares, a saber: 1) a absolvição pelo delito de desobediência, por ausência de dolo; 2) a fixação da pena-base no mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade e dos motivos do crime.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE DESOBEDIÊNCIA

A defesa sustenta que “é necessário demonstrar o dolo específico, ou seja, a intenção consciente de desobedecer a ordem legal de um funcionário público” para se configurar o delito de desobediência.

Ocorre que os Tribunais Superiores compreendem que “[a] desobediência à ordem legal de parada, emanada por agentes públicos em contexto de policiamento ostensivo, para a prevenção e repressão de crimes, constitui conduta penalmente típica, prevista no art. 330 do Código Penal Brasileiro" ((AgRg no REsp n. 2.085.510/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.).

In casu, os  policiais militares responsáveis pela prisão e pela condução do Apelante, Pedro Vítor Luz Carvalho e Saulo Teixeira Sousa, narram em juízo o ato de desobediência perpetrado pelo acusado. Senão vejamos:

Pedro Vitor Luz Carvalho atesta que:

“[...] que no dia dos fatos receberam informação via COPOM de um assalto na Aerolândia; que a guarnição se deslocou até o local, e encontrou o dono do estabelecimento; que o nacional narrou que estava em seu estabelecimento, instante em que saiu, e presenciou, de fora, o fato acontecendo; que o acusado já estava com o celular de algumas vítimas em sua posse; que no momento que saiu, o acusado questionou se o proprietário estava armado, este respondeu que não; que o acusado se evadiu e o proprietário jogou uma pedra; que neste momento, o acusado fez um disparo com a arma de fogo; que conversando com as vítimas, a guarnição pegou as características do suspeito e seguiram em diligências para capturá-lo; que posteriormente, receberam a informação de outro assalto, no Bairro Bomba; que outra guarnição foi atender a ocorrência da Bomba, porém foi repassada a informação de que o autor do segundo fato possuía as exatas características, a arma de fogo e o mesmo modus operandi do autor do assalto na Aerolândia; que pouco depois conseguiram encontrar o suspeito no Bairro Bomba; que deram voz de parada, e, então o suspeito descartou os objetos roubados e empreendeu fuga; que a guarnição perseguiu o autor e conseguiu autuá-lo e contê-lo, duas ou três ruas depois; que logo depois da captura, os objetos descartados pelo acusado forma recuperados no local do descarte; que os objetos eram a arma de fogo, alguns celulares e um relógio; que já conhecia GASTURINHA por outros crimes; que as ocorrências anteriores do acusado, de que tinha o depoente conhecimento, eram de furto; que ele progrediu do furto para o roubo; que o acusado negou a prática do crime; que foram dadas várias vezes voz de parada e o acusado não cessou a fuga, apenas sendo autuado porque foi alcançado pela guarnição; que quando avistaram o acusado ele estava em pé e descartou de pronto os objetos, deixando-os no local [...]”.

Saulo Teixeira Sousa assegura que:

“(...) que no dia dos fatos receberam informação via COPOM de um assalto em um espetinho na subida da Aerolândia; que no local, o dono do estabelecimento repassou as características do suspeito; que disse que era um rapaz branco; que a vítima relatou que o indivíduo estava armado, havia pegado celulares, bem como havia efetuado um disparo em sua direção; que os policiais iniciaram as diligências; que por volta de 01h00min ou 02h00min, receberam informação de um novo assalto, efetuado por indivíduo armado, com as exatas características do autor do primeiro fato; que diligenciaram nos Bairros Bomba e São Vicente; que quando estavam passando próximo ao Posto Líder, avistaram o acusado, com as mesmas características do autor dos dois fatos; que foi dada voz de parada e o acusado empreendeu fuga; que aproximadamente três quarteirões depois a guarnição conseguiu capturá-lo; que quando retornaram ao local onde o indivíduo foi inicialmente avistado, foram encontrados o revólver calibre 38 e os celulares e o relógio roubados; que já conhecia a pessoa de GASTURINHA por outras ocorrências; que o acusado era conhecido no Bairro Junco por efetuar arrombamento de casas; que aproximadamente dois meses antes dos fatos ora apurados, havia autuado o acusado por ter arrombado a casa de uma vítima e furtado sua carteira, oportunidade em que o imputado conseguiu desvencilhar-se dos policias e empreender fuga; que há diversos boletins de ocorrência registrados por condutas delituosas praticadas pelo réu; que no momento em que foi dada a voz de parada, o autor estava em pé e de pronto descartou os objetos roubados e empreendeu fuga; (...)”.

Ressalte-se que o réu confessou integralmente não somente a prática do roubo perpetrado em face das vítimas, mas também o crime de desobediência durante a abordagem policial. 

Logo, existe arcabouço probatório suficiente para a manutenção da condenação.

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESOBEDIÊNCIA A ORDEM LEGAL DE PARADA NO CONTEXTO DE REPRESSÃO DE CRIME. CONDUTA TÍPICA. ART. 330 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Consoante decidiu a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (REsp n. 1.859.933/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 3ª S., DJe 1º/4/2022), "[a] desobediência à ordem legal de parada, emanada por agentes públicos em contexto de policiamento ostensivo, para a prevenção e repressão de crimes, constitui conduta penalmente típica, prevista no art. 330 do Código Penal Brasileiro".

2. Na hipótese, identificado em circulação veículo objeto de roubo no dia anterior, os policiais tentaram a abordagem, momento em que o réu desobedeceu à ordem de parada e empreendeu fuga, em área com grande movimentação de pessoas e em velocidade incompatível com a segurança da via. A compreensão é de que, nesses casos, não se está diante de mera violação administrativa.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral (Tema 1242) quanto à "possibilidade ou não de se criminalizar a conduta daquele que descumpre ordem de parada, no contexto de atividade de policiamento ostensivo de segurança pública, com o fim deliberado de ocultar delito anterior, tendo em conta a garantia constitucional contra a autoincriminação", porém, ainda pendente de julgamento.

Assim, uma vez ausente qualquer determinação de suspensão dos feitos que tratam do referido tema, não há óbice a que este Superior Tribunal aplique seu entendimento consolidado.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.085.510/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESOBEDIÊNCIA A ORDEM LEGAL DE PARADA NO CONTEXTO DE REPRESSÃO DE CRIME. CONDUTA TÍPICA. ART. 330 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Consoante decidiu a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (REsp n. 1.859.933/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 3ª S., DJe 1º/4/2022), "[a] desobediência à ordem legal de parada, emanada por agentes públicos em contexto de policiamento ostensivo, para a prevenção e repressão de crimes, constitui conduta penalmente típica, prevista no art. 330 do Código Penal Brasileiro".

2. Na espécie, os recorridos "desobedecerem a ordem de parada dos militares, empreenderam fuga em alta velocidade, chegando a colidir com diversos veículos, momento que colidiram contra o meio-fio e uma lixeira" (fl. 2), o que configura o crime de desobediência.

3. A tese da autodefesa, invocada pela Corte antecedente, não é suficiente para descaracterizar a conduta imputada, pois o direito de proteção à liberdade não inclui a desobediência de ordem legal.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.988.541/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022.)

Portanto, há que ser mantida a condenação pelo delito de desobediência.

DA PENA-BASE

A defesa requer a correção da pena-base, suscitando a imprescindibilidade da exclusão da valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente e dos motivos do crime.

CULPABILIDADE: Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve ser dimensionado o grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT  que esta: 

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu  que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação  social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de  culpa do agente (...)”. 

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento dos réus. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 

No caso dos autos, a culpabilidade apontada pelo magistrado é suficiente para exasperar a pena-base, uma vez que a premeditação do delito demonstra a maior censurabilidade do delito.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "inexiste ilegalidade ao adotar o julgador valoração negativa relacionada à premeditação do delito pelo paciente, o que demonstra maior censurabilidade da conduta e autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal" (AgRg no HC n. 706.817/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022).

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. AÇÃO PREMEDITADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VEÍCULO PREPARADO PARA A CAMUFLAGEM DOS ENTORPECENTES. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. "Inexiste ilegalidade ao adotar o julgador valoração negativa relacionada à premeditação do delito pelo paciente, o que demonstra maior censurabilidade da conduta e autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal" (AgRg no HC n. 706.817/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022). No caso, foi apontado que o réu agiu de forma premeditada, com a participação de "ao menos outras duas pessoas (Lucas e Ronaldo), sendo que uma entregou o veículo e a outra a "carretinha" na qual a droga estava oculta".

2. A utilização de veículo previamente preparado para a camuflagem dos entorpecentes constitui fundamento válido para a valoração negativa das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria da pena.

3. Ainda que se considere de "baixa nocividade" a droga apreendida, qual seja, maconha, a expressiva quantidade apreendida (74,4kg de maconha e 3,6kg de skank), por si só, justifica a exasperação da pena basilar.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 692.001/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE VERIFICADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO CONSISTENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TERCEIRA FASE. FRAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.

1. Estando devidamente fundamentada a condenação com base no conjunto probatório, a pretendida revisão do julgado, com vistas à absolvição, na medida em que implica o revolvimento aprofundado do contexto fático-probatório, é inviável na seara restrita do habeas corpus.

2. Evidenciada a participação relevante dos réus, fica afastada a possibilidade de aplicação do art. 29, § 1º, do CP.

3. O aumento da pena-base pela culpabilidade, tendo em vista a premeditação na prática do delito, bem como pelas circunstâncias do delito, ante o grande prejuízo sofrido pela vítima, na medida em que devidamente fundamentado com base em fatores que desbordam os inerentes ou comuns à espécie, não configura constrangimento ilegal.

4. Não há falar em ilegalidade na fixação da fração de 2/3 na terceira etapa da dosimetria, diante de três majorantes, com a aplicação da fração relativa ao emprego de arma de fogo, porquanto em consonância com a jurisprudência desta Corte, adotada nos casos de ausência de fundamentação.

5. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou, ainda, de outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a justificar o fixação do regime inicial mais gravoso, em relação à quantidade de pena imposta.

6. Agravo improvido.

(AgRg no HC n. 766.713/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Logo, de fato, essa circunstância merece maior censura,  existindo um plus na reprovação social, motivo pelo qual mantenho a valoração negativa desta circunstância.

ANTECEDENTES: No caso dos autos, o magistrado a quo valorou negativamente esta circunstância, nos seguintes termos:

“Quanto aos antecedentes, o réu é reincidente, vez que condenado com trânsito em julgado nos autos do processo nº 0003180-91.2016.8.18.0032, pela prática do crime descrito no art. 155, §1º do Código Penal, devendo tal condição ser valorada negativamente neste momento”.

Assiste razão ao magistrado. Constatada a existência de feito transitado em julgado, não utilizado na segunda fase da dosimetria da pena, está autorizada a valoração negativa desta circunstância com a consequente exasperação da pena-base.

In casu, o réu possui duas condenações transitadas em julgado, quais sejam: processo nº 0003180-91.2016.8.18.0032 e processo nº 0000734-76.2020.8.18.0032, podendo uma ser utilizada para agravar a pena intermediária, ao tempo em que a outra é usada para exasperar a pena-base, no exame dos antecedentes, inexistindo justificativa jurídica plausível para a exclusão da valoração negativa desta circunstância judicial.

Não é demais lembrar que basta um processo transitado em julgado para tal valoração, não sendo exigida pluralidade.

Outrossim, destaca GUILHERME DE SOUSA NUCCI, in Código Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 465-466:

"(...) o juiz, ao aplicar a agravante da reincidência, necessita verificar, com atenção, qual é o antecedente criminal que está levando em consideração para tanto, a fim de não se valer do mesmo como circunstância judicial, prevista no art. 59 (maus antecedentes). Nessa ótica: Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça: ‘A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial’. Note-se, entretanto, que o réu possuidor de mais de um antecedente criminal pode ter reconhecidas contra si tanto a reincidência quanto a circunstância judicial de mau antecedente (...)". 

Neste mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça compreende que “com relação aos antecedentes, vale anotar que esta Corte, em diversos julgados, já se manifestou no sentido de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço”. (AgRg no HC n. 801.715/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.), como se depreende no seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. DOSIMETRIA. PENA BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, I, DO CP. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS DIVERSAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. AUMENTO DA PENA PROPORCIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS E RÉU REINCIDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Com relação aos antecedentes, vale anotar que esta Corte, em diversos julgados, já se manifestou no sentido de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço.

2. O entendimento deste Superior Tribunal é no sentido de que condenações anteriores com trânsito em julgado, ainda que atingidas pelo período depurador do art. 64, I, do Código Penal, são aptas a configurar maus antecedentes. Na hipótese dos autos, nota-se da certidão de antecedentes constante dos autos, que o paciente possui condenações recentes, com menos de 10 anos, não havendo se falar em direito ao esquecimento.

3. Acerca da culpabilidade, para fins de individualização da pena, esta deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, ressaltou-se na sentença que o crime de furto foi cometido em residência habitada, o que tornou a conduta mais reprovável na medida em que demonstra destemor e ousadia do agente.

Tal elemento não pode ser tido por genérico e justifica a elevação da reprimenda, pois efetivamente denota uma maior periculosidade da ação e reprovabilidade da conduta.

4. Sobre o cálculo da pena base em si, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. No caso, levando em conta a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se proporcional o aumento da pena em 1 ano, até mesmo porque é exatamente esse o patamar de aumento correspondente a 1/8 calculado sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito (1 a 4 anos).

5. Em que pese a pena seja inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência somada às circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, sendo inaplicável, no caso concreto, o teor do disposto na Súmula 269/STJ.

6. Agravo não provido.

(AgRg no HC n. 801.715/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.)

Logo, mantenho a valoração negativa dos antecedentes do réu.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“Sua conduta social, que se reflete na convivência no grupo e sociedade não lhe é benéfico diante de seu comportamento com a prática de delitos contra o patrimônio, conduta social reprovável”.

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. 

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Logo, o fundamento utilizado pelo julgador de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na conduta  inclinada  para  a  prática  de  delitos.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Como bem delineia Guilherme de Sousa Nucci, in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389, "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora".

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em área de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

PERSONALIDADE DO AGENTE: A personalidade do agente deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado valorou negativamente a personalidade do agente, nos seguintes termos:

“Sua personalidade, ou o todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser e deve ser valorada negativamente, pois demonstrado pelos depoimentos dos policiais militares e em consulta à sua vida pregressa que é fortemente inclinado ao cometimento de crimes que tenham como finalidade prover vantagem patrimonial em detrimento do prejuízo de terceiros”.

 Não assiste razão ao magistrado. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Registre-se que este não é um impedimento restrito ao exame dos antecedentes, mas a todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Acrescente-se que nem mesmo a condenação por outros crimes pode ser sopesada na personalidade do agente. O Superior Tribunal de Justiça compreende que “No que tange à personalidade do agente e à conduta social, é cediço que a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente."  (HC n. 693.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022).

Logo, não há que se perpetrar a valoração negativa da personalidade do agente, neste caso concreto.

Acerca do tema, têm-se os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS OBTIDAS VIA APLICATIVO DE MENSAGENS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13.964/19. TESES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DIRETO POR ESTA CORTE SUPERIOR. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR A PENA.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Os pleitos referentes à impossibilidade de utilização de provas obtidas via aplicativo de mensagens e à aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019, nos moldes ora propostos pela defesa do paciente, não foram objeto de apreciação pela Corte de origem. Portanto, inviável a apreciação dos temas por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal.

3. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

4. Em relação aos antecedentes, não há reparo a ser feito, considerando que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.

5. No que tange à personalidade do agente e à conduta social, é cediço que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social e redimensionar a pena ao patamar de 2 anos de reclusão e 18 dias-multa.

(HC n. 693.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

(REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. REGIME FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. O Tribunal de origem, ao reavaliar a dosimetria, manteve a exasperação da pena-base em 1/6, em razão da natureza da droga, dos maus antecedentes e da personalidade voltada para o crime.

2. É consabido que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

3. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 28/05/2019)" (AgRg no AREsp n. 2.016.281/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022).

4. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, "inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal. (HC 669.583/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021).

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para excluir da pena-base a negativação da circunstância judicial da personalidade e fixar a pena definitiva em 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 655 dias-multa.

(EDcl no AgRg no HC n. 658.192/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Outrossim, os demais dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com fulcro nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe, não tenha estudado ou seja temido na comunidade onde vive.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em área de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da personalidade do réu.

MOTIVOS DO CRIME: Sobre os motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)".

No caso concreto, o magistrado entendeu que:

“Os motivos, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou a mola propulsora do delito demonstrados nesta ação podem exacerbar a reprimenda imposta, eis que é para auferir benefício com o bem roubado e partir dele prover novas vantagens ilícitas, pois utilizado como meio para execução de outros crimes”.

Assiste razão à defesa. A valoração é inidônea, pois não apresenta qualquer motivação reprovável para a prática do ato capaz de exasperar a pena-base, sobrelevando-se que a obtenção de lucro fácil é inerente aos crimes contra o patrimônio. 

O Superior Tribunal de Justiça compreende que a obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio é circunstância elementar do crime de roubo. Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E LATROCÍNIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELA CORTE ESTADUAL. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. PRIMEIRA FASE. ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE MENÇÃO À FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS OU INDICAÇÃO DA CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO CAPAZ DE JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. CONDUTA SOCIAL. EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO ERESP N. 1.688.077/MS. APLICABILIDADE. ENUNCIADO N. 444 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE. SEGUNDA FASE. AGRAVANTE DE VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTE. PENA REDIMENSIONADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA LIMINARMENTE, EM PARTE, PARA REDIMENSIONAR A PENA PARA 30 ANOS E 11 MESES DE RECLUSÃO E 29 DIAS-MULTA. DECISÃO MONOCRÁTICA. ALEGAÇÃO RECURSAL DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA.

1. Inicialmente, tem-se que o Regimento do Superior Tribunal de Justiça assenta que compete ao relator decidir o habeas corpus quando a decisão impugnada se conformar com tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência dominante acerca do tema ou as confrontar (art. 34, XX, RISTJ). Assim, sem razão o recurso, nesse ponto, uma vez que inexiste maltrato ao princípio da paridade de armas, pois, consoante disposições do Código de Processo Civil e do Regimento Interno desta Corte, o relator deve fazer um estudo prévio da viabilidade do recurso especial, além de analisar se a tese encontra plausibilidade jurídica, uma vez que a parte possui mecanismos processuais de submeter a controvérsia ao colegiado por meio do competente agravo regimental. Ademais, o julgamento colegiado do recurso pelo órgão competente supera eventual mácula da decisão monocrática do relator (AgRg no RHC n. 145.339/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 12/11/2021), 2. No caso, a decisão agravada deve ser mantida. Primeiramente, porque a negativação da circunstância judicial de conduta social foi afastada, ao fundamento de existir notícias de ser o réu praticante de outros crimes (fl. 32). Assim, sem razão a alegação recursal, pois, para o entendimento desta Corte Superior, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (Enunciado n. 444 da Súmula do STJ, Terceira Seção, DJe 13/5/2010). Ademais, a Terceira Seção desta Corte Superior firmou entendimento de que condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais (EREsp n. 1.688.077/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 28/8/2019).

3. Por fim, tem-se que a circunstância judicial de motivos do delito foi negativação ao fundamento ter visado lucro fácil e de forma vil (fl. 32). Sem razão também o agravo, porque, em elação aos motivos do crime, o argumento consistente em "obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio" é circunstância elementar do crime de roubo, não justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria (HC n. 634.480/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 8/2/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 726.560/MA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

Por conseguinte, não pode esta circunstância fundamentar a exasperação da pena-base, razão pela qual excluo o aumento dela decorrente.

DOSIMETRIA DA PENA

CRIME DE ROUBO

1ª Fase: Excluídas a valoração negativa da conduta social, personalidade e dos motivos do crime, mantida a valoração negativa da culpabilidade e antecedentes, fica a pena-base fixada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão (Pena mínima= 4 anos = 48 meses / 1/6 de 48 = 8 meses/ 2 circunstâncias - aumento de 16 meses).

2ª Fase: Restou delineado, em sentença:

“Na segunda fase da dosimetria da pena, presente a circunstância atenuante do art. 65, III, “d” do Código Penal (confissão espontânea), bem como a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I do Código Penal, pois o ora réu é condenado com trânsito em julgado nos autos do processo nº 0000734-76.2020.8.18.0032, pela prática do crime descrito no art. 155, §4º do Código Penal, motivo pelo qual compenso uma circunstância pela outra, eis que ambas são de natureza preponderante, e mantenho a pena em 07 (sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa”.

Considerando a compensação perpetrada, mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

3ª Fase: Em sentença, foi aplicada a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, restando a pena aumentada em 2/3. Perpetrando-se o cálculo, tem-se a pena definitiva de roubo fixada em 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

CRIME DE DESOBEDIÊNCIA

1ª Fase: Excluídas a valoração negativa da conduta social E personalidade, mantida a valoração negativa da culpabilidade e antecedentes, fica a pena-base fixada em 19 (dezenove) dias de detenção.

2ª Fase: Restou delineado, em sentença:

“Na segunda fase da dosimetria da pena, presente a circunstância atenuante do art. 65, III, “d” do Código Penal (confissão espontânea), bem como a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I do Código Penal, pois o ora réu é condenado com trânsito em julgado nos autos do processo nº 0000734-76.2020.8.18.0032, pela prática do crime descrito no art. 155, §4º do Código Penal, motivo pelo qual compenso uma circunstância pela outra, eis que ambas são de natureza preponderante, e mantenho a pena em 03 (três) meses e 06 (seis) dias de detenção e 30 (trinta) dias-multa”.

Considerando a compensação perpetrada, mantenho a pena intermediária em 19 (dezenove) dias de detenção.

3ª Fase: Ausentes quaisquer causas de aumento e diminuição de pena, motivo pelo qual mantenho a pena definitiva em 19 (dezenove) dias de detenção.

PENA DE MULTA

Deixo de alterar a pena de multa, uma vez que esta reprimenda restou estabelecida em montante inferior ao devido, tendo apenas a defesa recorrido da sentença.

REGIME INICIAL DA PENA

É cediço que é direito subjetivo público penal do apenado conhecer todo o rigor da fundamentação da decisão que lhe nega o regime mais benéfico. 

Como dito alhures, o Apelante foi condenado à pena de 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pelo delito de roubo e de 19 (dezenove) dias de detenção pelo delito de desobediência. Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superiora 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”

Outrossim, não é demais lembrar que “as penas de reclusão e as de detenção constituem reprimendas de mesma espécie, e, portanto, para efeito de fixação do regime prisional, devem ser consideradas cumulativamente, a teor do art. 111 da Lei n. 7.210/1984." (AgRg no HC n. 869.324/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024).

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVOS REGIMENTAIS NOS RECURSOS ESPECIAIS E NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. CRIME DE RESPONSABILIDADE. VOTO-VISTA. 1. AGRAVO REGIMENTAL DE LUIZ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE NA HIPÓTESE DESSE ILÍCITO PENAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE NO INQUÉRITO POLICIAL. ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO COLHIDOS NO INQUÉRITO E REPRODUZIDOS EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.1. Na hipótese, não há falar em negativa de prestação jurisdicional ou nulidade do acórdão proferido pelo Colegiado de origem, por violação ao artigo 619 do Código de Processo Penal, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de embargos de declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

1.2. O acórdão recorrido está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que o delito de fraude à licitação (art. 90 da Lei n. 8.666/1993) é formal, bastando para se consumar a demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de demonstração de recebimento de vantagem indevida pelo agente e comprovação de dano ao erário (HC n. 341.341/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 30/10/2018).

1.3. Ademais, a tese relativa à ausência de descrição de dolo especifico se relaciona diretamente com o mérito da acusação, demandando, para sua análise, revolvimento fático-probatório, providência sabidamente incabível em razão do óbice da Súmula 7/STJ.

1.4. Esta Corte Superior de Justiça considera inadmissível a prolação do édito condenatório exclusivamente com base em elementos de informação colhidos durante o inquérito policial (art. 155 do CPP), contudo, tal situação não se verifica no caso, uma vez que as instâncias ordinárias se apoiaram, também, em elementos de prova devidamente reproduzidos em juízo. 2. AGRAVO REGIMENTAL DE DIEGO. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DO RÉU ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PEJUÍZO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. FRAUDE À LICITAÇÃO E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. INVIABILIDADE. CONDUTAS DIVERSAS E DELITOS DISTINTOS E AUTÔNOMOS. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PENA DE MULTA. PRETENÇÃO DE REDUÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. FUSÃO DAS PENAS. RECLUSÃO E DETENÇÃO. SANÇÕES DE MESMA ESPÉCIE. AGRAVO (...) 2.7. O Tribunal de origem está alinhado à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, que é assente no sentido de que, de acordo com o art. 111 da Lei de Execução Penal, as penas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena, tendo em vista que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram sanções de mesma espécie. 3. AGRAVO REGIMENTAL DE DANÚBIA. INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL. PRAZO RECURSAL DE 5 (CINCO) DIAS CORRIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

3.1. É intempestivo o agravo regimental interposto fora do prazo de 5 (cinco) dias corridos, nos termos dos arts. 39 da Lei n. 8.038/1990, 258, caput , do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e 798, caput e § 3º, do Código de Processo Penal.

3.2. No caso, a decisão agravada foi publicada em 20/05/2022 (fl. 3.476). O decurso do prazo legal teve início em 23/05/2022 (segunda-feira), pela contagem normal o prazo expiraria no dia 27/05/2022 (sexta-feira), porém a petição de interposição do agravo regimental só veio a ser recebida neste Tribunal em 06/06/2022 (fl. 3.549/3.559), fora, portanto, do prazo legal, como certificado à fl. 3.560.

4. Agravos regimentais desprovidos e o último agravo não conhecido.

(AgRg no REsp n. 1.978.082/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 8/8/2024.)

"AGRAVO REGIMETAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. ART. 111 DA LEP. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. 1. As razões trazidas no regimental não são suficientes para infirmar a decisão agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. O acórdão impugnado está perfeita harmonia com a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que as penas de reclusão e as de detenção constituem reprimendas de mesma espécie, e, portanto, para efeito de fixação do regime prisional, devem ser consideradas cumulativamente, a teor do art. 111 da Lei n. 7.210/1984. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 869.324/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. SOMATÓRIO. ART. 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. REPRIMENDAS DE MESMA NATUREZA. DETERMINAÇÃO DO REGIME PRISIONAL.

1. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça "as penas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena, tendo em vista que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram sanções de mesma espécie"(AgRg no HC n. 473.459/SP, relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 1º/3/2019).

 2. O presente recurso cuida de hipótese de unificação de penas, regida pelo art. 111 da LEP, e não de fixação de regime inicial de cumprimento das reprimendas, no caso de concurso de infrações, situação em que são aplicáveis os arts. 69 e 76 do CP.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp n. 2.063.713/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. SANÇÕES DA MESMA ESPÉCIE. SOMATÓRIO. VIABILIDADE. SÚMULA 400 DO STF. DECISÃO CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INAPLICABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça de que "nos termos do art. 111 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), é possível a soma das penas de reclusão e de detenção para fixação do regime prisional, uma vez que constituem sanções da mesma espécie, ou seja, ambas são penas privativas de liberdade" (AgRg no AREsp 1749665/PR. Quinta Turma. Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik. DJe de 13/10/2020). 2. Incabível o pleito de obstar o conhecimento do recurso especial com base na Súmula 400 do STF. 3. Esse enunciado diz que decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário. Conquanto não se possa ter como irrazoável a decisão do Tribunal de origem, as conclusões destoam da jurisprudência consolidada desta Corte, o que afasta a aplicação, por analogia, da referida súmula. 4. Agravo regimental desprovimento. (AgRg no REsp n. 2.016.100/MG, relator Ministro João Batista Moreira, Desembargador Convocado do TRF1, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Nesta esteira de raciocínio, está adequado o regime imposto.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, excluindo a valoração negativa da conduta social, da personalidade e dos motivos do crime, fixar a pena definitiva em  8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pelo delito de roubo e 19 (dezenove) dias de detenção, pelo delito de desobediência, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 18/11/2024