ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICO MUNICIPAL COMISSIONADA. VÍNCULO ESTATUTÁRIO NÃO REGIDO PELA CLT. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. DIREITO ÀS FÉRIAS E AO TERÇO CONSTITUCIONAL. VÍNCULO JURÍDICO ADMINISTRATIVO. NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA 308. FGTS NÃO DEVIDO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800231-63.2022.8.18.0028 - Relator: MANOEL DE SOUSA DOURADO - 2ª Câmara de Direito Público - Data 25/11/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800231-63.2022.8.18.0028

APELANTE: LAIS RIBEIRO CARVALHO GONCALVES MIRANDA, MUNICIPIO DE FLORIANO - PROCURADORIA GERAL, MUNICIPIO DE FLORIANO

Advogado(s): CAIO IGGO DE ARAUJO GONCALVES MIRANDA, FRANCISCO SALVADOR GONCALVES MIRANDA, VITOR TABATINGA DO REGO LOPES, MIRELA SANTOS NADLER, VITOR TABATINGA DO REGO LOPES

APELADO: MUNICIPIO DE FLORIANO - PROCURADORIA GERAL, MUNICIPIO DE FLORIANO, LAIS RIBEIRO CARVALHO GONCALVES MIRANDA

Advogado(s): MIRELA SANTOS NADLER, VITOR TABATINGA DO REGO LOPES, FRANCISCO SALVADOR GONCALVES MIRANDA, CAIO IGGO DE ARAUJO GONCALVES MIRANDA

RELATOR(A): Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

 

EMENTA

 

ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICO MUNICIPAL COMISSIONADA. VÍNCULO ESTATUTÁRIO NÃO REGIDO PELA CLT. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. DIREITO ÀS FÉRIAS E AO TERÇO CONSTITUCIONAL. VÍNCULO JURÍDICO ADMINISTRATIVO. NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA 308. FGTS NÃO DEVIDO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

RELATÓRIO

 

 

Tratam-se de Apelações interpostas por LAIS RIBEIRO CARVALHO GONÇALVES MIRANDA e MUNICÍPIO DE FLORIANO em face da sentença proferida nos autos da Ação de Cobrança, promovida pela primeira em face do segundo, em trâmite na 2ª Vara da Comarca de Floriano-PI, que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos (ID 16928191):

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, e declaro extinto o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, I do CPC para CONDENAR o Município de Floriano-PI ao pagamento em favor da autora  das férias, com o terço constitucional, referentes ao período de 01/07/2019 a 31/12/2020 (tempo correspondente ao vínculo laboral, conforme Certidão de tempo de serviço – ID 23691659), valores a serem corrigidos monetariamente, devendo o quantum debeatur ser demonstrado em memória de cálculo apresentada com o requerimento de cumprimento da sentença, na forma do art. 524 do CPC. 

Sobre as parcelas vencidas incidirá os juros de mora, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, e correção monetária. 

Diante da sucumbência, condeno o requerido ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios. 

No que diz respeito ao pagamento de custas processuais, insta salientar que a Lei Estadual n° 4.254/88, que disciplina a cobrança de taxas estaduais, dispõe expressamente, em seu art. 5°, III que a União, os Estados, os Municípios e as demais pessoas jurídicas de direito público são isentos do pagamento de taxas estaduais, nas quais se inserem as taxas judiciárias, nos termos do seu art. 4°, II. 

Fixo os honorários em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme os parâmetros estabelecidos nos arts. 82, 84 e 85 do Código de Processo Civil. 

À falta de valor certo da condenação, tomo como base o valor da causa atualizado e, em consequência, não procedo ao reexame necessário, já que não foi ultrapassado o patamar previsto no § 3º do artigo 496 do CPC.”

Inconformada a parte autora, ora primeira apelante, apresentou recurso de apelação, aduzindo, em síntese, que tem direito ao FGTS. Pugnou, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença singular para condenar o Município ao pagamento do FGTS do período referente ao seu contrato de trabalho (ID 16928193).

O Município, ora segunda parte apelante, também apresentou recurso de apelação, aduzindo, em síntese; i) a ausência de direito às férias acrescidas de 1/3; ii) a discricionariedade da administração pública; iii) a incumbência da prova- “allegare sine probare et non allegare paria sunt” (alegar e não provar é o mesmo que não alegar); iv) a violação constitucional à independência dos poderes; v) a máxima razoabilidade e proporcionalidade nos provimentos jurisdicionais; vi) os honorários advocatícios. Requer o provimento do recurso para reformar a sentença primeva, extinguindo o processo sem resolução de mérito, caso não seja esse o entendimento, que seja julgado improcedentes os pedidos da parte autora (ID 16928195).

Contrarrazões respectivas apresentadas.

Deixei de remeter os autos ao Ministério Público, por não vislumbrar interesse público que justifique sua atuação.

É, em síntese, o relatório.

 

 

VOTO

 

 

O Senhor Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO (Relator)

 

DA ADMISSIBILIDADE

De início, julgo que os presentes recursos devem ser conhecidos, tendo em vista o cumprimento de seus requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Dessa forma, conheço, pois, dos presentes recursos.

 

DO MÉRITO

Trata-se de Ação de Cobrança proposta por Lais Ribeiro Azevedo de Carvalho em face do Município de Floriano-PI, pleiteando o pagamento das verbas, a título de férias, e FGTS referente ao período trabalhado.

A parte autora, conforme documentos anexados, exerceu cargo em comissão no ente municipal pelo período compreendido entre 01/07/2019 a 31/12/2020.

Quanto ao direito dos servidores comissionados ao recebimento de férias e terço constitucional há clara previsão constitucional, isto porque, o art. 39, § 5°, da Constituição Federal de 1988, afirma que se aplica "aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 70, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir". O art. 7º, inciso XVII, por sua vez, estabelece que:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;”

Deste modo, é plenamente aplicável o direito a gozo de férias e ao terço constitucional aos "servidores ocupantes de cargo público", nas palavras do supramencionado dispositivo da Carta Magna.

Cargo público, na definição de Rafael Carvalho Rezende Oliveira, "é o local situado na organização interna da Administração direta e das entidades administrativas de direito público, provido por servidor público estatutário, com denominação, direitos, deveres e sistemas de remuneração previstos em lei" (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2017, p. XX).

É certo que a doutrina distingue cargo público efetivo e cargo público em comissão, notoriamente em razão deste último ser de livre nomeação e exoneração.

Não obstante, ambos se enquadram na definição de cargo público, acima aventada.

Nota-se, pois, que a Constituição Cidadã, ao se utilizar da expressão "cargo público", não fez qualquer distinção e, portanto, deve se entender que os direitos previstos no art. 39, §5°, do Texto Fundamental, aplicam-se, indistintamente, aos servidores ocupantes de cargo público de provimento efetivo e de provimento comissionado, portanto, a parte autora faz jus ao pagamento das férias não gozadas e ao respectivo terço constitucional.

No que diz respeito à contratação da parte autora a ensejar direito ou não ao recolhimento e levantamento de FGTS, extrai-se dos autos que a mesma fora nomeada para o exercício de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração.

Cumpre ressalvar a importância de se estabelecer a natureza da relação firmada entre a parte autora e a administração pública municipal. In casu, fácil constatar pela documentação juntada que o ingresso da parte autora no serviço público não se deu via concurso, entretanto, se trata de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração.

Por certo, o servidor público ocupante de cargo em comissão, sujeita-se ao regime jurídico estatutário, de modo que ao ser exonerado, a pedido ou por decisão da administração pública, não faz jus ao recebimento de verbas trabalhistas previstas pela Constituição Federal em seu art. 7º, dentre as quais se incluem o aviso prévio, seguro-desemprego e o FGTS, cujo pagamento é assegurado somente aos empregados celetistas.

O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento pacífico de que a contratação temporária, sem o prévio concurso público, é nula de pleno direito, sendo devido o saldo de salário e depósitos de FGTS, sem a multa, sob pena de enriquecimento ilícito – Tema 308 em sede de Repercussão Geral (RE 750 140). Convêm esclarecer, entretanto, que a contratação temporária de que trata o referido tema, refere-se a contratação de forma irregular, sob o regime da CLT, normalmente com sucessivas prorrogações.

Todavia, não é o caso em questão, cuja atividade temporária decorre da nomeação para o exercício de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, regido pelo regime jurídico estatutário (art. 37, II, CF/88)

Tal contratação não gera vínculo empregatício entre o ocupante do cargo e o ente público, mas simples vínculo administrativo, de caráter precário e transitório, com possibilidade de exoneração ad nutum, sendo incompatível com a Constituição Federal a condenação ao pagamento de verbas rescisórias, como o aviso-prévio e o FGTS.

Veja-se, de modo conclusivo, o seguinte aresto, quanto a tal matéria, oriundos desta Egrégia Corte de Justiça, in verbis:

“CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO IRREGULAR. CARGO EM COMISSÃO. INAPLICABILIDADE CLT. AUSÊNCIA DE DIREITO AO FGTS. NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA 308 DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO REFORMADO. 1. O acórdão deste órgão colegiado concluiu por manter a condenação do Município a pagar as parcelas atinentes ao recolhimento do FGTS durante o período trabalhado, alinhado ao entendimento à jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal que, em sede de repercussão geral, afirmou que para os casos de nulidade de contratação devido à ausência de realização de concurso, são devidos ao empregado tão somente o saldo salarial e os valores relativos ao FGTS, em consonância com o enunciado da Súmula n. 363 do TST. 2. O posicionamento adotado pelo Pretório Excelso diz respeito às contratações ocorridas sem concurso público, de forma irregular não prevista em lei para a Administração Pública. 3. Com efeito, revela-se incontroversa a situação do autor na condição de servidor público comissionado do Município no período de 19/08/1993 a 02/01/2009, exercendo a função de Chefe de Serviço, cujos contracheques acostados às fls. 15/61, apontam o recebimento de Gratificação de DAM, demonstrando existência da relação laboral entre eles, de natureza comissionada. 4. No caso em questão, não há nenhuma ilegalidade na nomeação da parte autora, já que fora investida no cargo em comissão de Chefia em áreas ligadas ao serviço e manutenção, consoante se vê das portarias de nomeação e ficha funcional colacionadas aos autos. 5. Assim, tenho que o caso posto nos autos não se coaduna com a situação fática tratada no paradigma, não merecendo, pois, a sua aplicação no caso em tela, motivo pelo qual deve ser reformada. 6. Apelação conhecida e provida para julgar totalmente improcedente a ação de origem. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.013098-5 | Relator: Des. Aderson Antonio Brito Nogueira | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 05/08/2021)” (Destaquei)

Sendo assim, não há nenhuma ilegalidade na nomeação da parte autora, já que fora investido em cargo comissionado. Assim, tenho que o caso posto nos autos não se coaduna com a situação fático tratada no paradigma, não merecendo, pois, a sua aplicação.

Destarte sem maiores delongas, deve ser mantida a sentença em todos os seus termos.

 

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS e NEGO-LHES PROVIMENTO para manter a sentença primeva por seus próprios fundamentos e pelos que ora acresço.

Em razão da sucumbência neste grau recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença em 5% (cinco por cento), totalizando 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação atualizado.

Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa na distribuição e, após, proceda com o arquivamento.

É como voto.

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS e NEGAR-LHES PROVIMENTO para manter a sentença primeva por seus próprios fundamentos e pelos os ora acrescidos. Em razão da sucumbência neste grau recursal, majoram os honorários advocatícios fixados na sentença em 5% (cinco por cento), totalizando 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação atualizado. Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa na distribuição e, após, proceda com o arquivamento. Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): JOSE JAMES GOMES PEREIRA, JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR e MANOEL DE SOUSA DOURADO. Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, ANTONIO DE PADUA FERREIRA LINHARES. SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 18 de novembro de 2024.

 

 

Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

Relator