APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO (LEI 11.343/06, ART. 28, CAPUT). REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 

1. Os fatos apurados amoldam-se à figura delituosa tipificada pelo artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. A dinâmica do flagrante, a apreensão de balança de precisão, as drogas apreendidas, a narrativa de denúncias anteriores, e, por fim, os relatos oferecidos pelos policiais, tornam induvidosa a destinação comercial. Nesse contexto, não há como se sustentar definição jurídica diversa daquela proposta pelo Ministério Público não havendo que se falar em desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas; 

2. No caso, o apelante estava submetido a cautelar diversa da prisão consistente em monitoramento eletrônico e, em tais circunstâncias foi novamente preso o que demonstra a audácia e descrédito à Justiça com o desvalor conferido à benesse de liberdade concedida. A culpabilidade neste caso, portanto, extrapola a normalidade do tipo, visto que praticou o crime de tráfico de drogas sob monitoramento eletrônico. 

3. Correta a análise desfavorável da circunstância judicial conduta social, que avalia o comportamento do réu também no meio da família, no caso, percebe-se que o réu não possui nenhum zelo pela segurança da criança, pois usou-a como escudo para esconder seus materiais ilícitos. 

4. O fato de o réu responder a outras ações penais em curso não se constitui em motivo idôneo para modular a fração de diminuição da pena no tráfico privilegiado, por outro lado, não há qualquer óbice à ponderação da apreensão de munições para fins de fixação do patamar de redução da minorante do art. 33, § 4º da Lei Drogas, considerando que essa circunstância não foi sopesada em nenhuma das fases da dosimetria da pena atinente ao delito de tráfico de drogas. 

5. A pena de multa, quando integra o preceito secundário do tipo penal, não pode ser afastada ante a mera alegação de hipossuficiência. 

6. Recurso conhecido. Apelação não provida, em parcial consonância com o parecer ministerial superior.

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MAGNO SILVERIA ALVES, contra a sentença condenatória proferida pelo(a) MM. JUIZ(A) DE DIREITO DA 6ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA-PI, nos autos da ação penal que movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. 

A DENÚNCIA traz que: 

“Em 22 de novembro de 2019, por volta das 13:30, policiais da Delegacia de Repressão e Prevenção a Entorpecentes (DEPRE) deram cumprimento a mandado de busca e apreensão (processo nº 0006779- 97.2019.8.18.0140) na Quadra 64, casa 06, bairro Dirceu Arcoverde, nesta capital, local objeto de investigação policial relacionado ao crime de tráfico ilícito de drogas envolvendo o denunciado Magno Silveria Alves. 

A RELATORA DESEMBARGADORA MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS. 

ADMISSIBILIDADE 

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).  

Portanto, deve ser conhecido o recurso.  

Passo ao mérito. 

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. 

O apelante argumenta que a substância era destinada ao próprio consumo e, por tal motivo, requer a absolvição pelo crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, ante a ausência de provas, com a consequente desclassificação da conduta para uso de entorpecente (art. 28 da mesma Lei). 

A materialidade delitiva se encontra consubstanciada nos laudos periciais de química atestando a apreensão de 01 (uma) faca com cabo branco e de 01 (uma) travessa de inox com substância positiva para a presença de cocaína, bem como o laudo de drogas definitivo atestando a apreensão de a) 15,31 g (quinze gramas e trinta e um centigramas), massa líquida, de substância pulverizada de coloração branca, acondicionados em 02 (dois) invólucros plásticos, sendo um de tamanho menor e outro de tamanho médio, com resultado positivo para presença de Cocaína e; b) 33,55 g (trinta e três gramas e cinquenta e cinco centigramas), massa líquida, de substância vegetal desidratada, composta de fragmentos de folhas, prensada, acondicionados em 02 (dois) invólucros plásticos, sendo um de tamanho menor e outro de tamanho médio, com resultado positivo para Cannabis Sativa Lineu. 

Em juízo, foram ouvidos os policiais que participaram das investigações envolvendo o apelante, Magno Silveira Alves, após cumprimento de diligências, na qual foi apreendida as substâncias identificadas acima.  

Transcrevo trecho da sentença condenatória no qual o magistrado sintetiza a declaração prestadas pelo policial João Francisco Braz Vaz: 

“Que participou das investigações; que chegaram denúncias anônimas informando que MAGNO estaria traficando no referido endereço da Busca; que fizeram algumas campanas; que conseguiram qualificá-lo; que observaram a presença de MAGNO na residência e a movimentação suspeita de tráfico; que visualizaram usuários de drogas encostando na residência; que confeccionaram o relatório e a autoridade policial representou pela Busca e Apreensão no endereço; que de posse do Mandado de Busca se dirigiram às proximidades do endereço e aguardaram alguma movimentação ou a presença do acusado na residência, com o fim de cumprir a ordem judicial na melhor oportunidade; que, enquanto aguardavam para dar o cumprimento ao Mandado de Busca, o acusado chegou em um veículo gol de cor prata; que, salvo engano, no veículo, além do acusado também estavam presentes a companheira e um bebê do referido; que procederam à abordagem policial e informaram acerca do cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão na residência; que, após indagado sobre a existência de algum ilícito na residência, MAGNO informou que havia invólucros de maconha dentro de uma caixa em um móvel da casa; que adentraram no imóvel; que o policial Antônio Carlos David foi quem encontrou os invólucros de maconha na residência, dentro de uma caixa; que MAGNO só informou sobre os invólucros de maconha; que tinha um quarto de bebê, com fraldas e etc; que dentro de um pote de algodão, no quarto do bebê, encontraram um invólucros de cocaína; que o invólucro de cocaína não era de fácil percepção, pois era da mesma cor do algodão e estava no pote deste; que dentro de um pacote de fraldas encontrou uma balança de precisão; que o policial Valmir encontrou um carregador de pistola, devidamente municiado com nove cartuchos calibre .40; que não encontraram arma de fogo; que MAGNO disse que a droga era para uso pessoal; que MAGNO respondia a outros processos, como roubo de veículo e, inclusive, estava utilizando tornozeleira eletrônica; que durante as investigações sempre observaram MAGNO nas proximidades da residência, não o vendo sair para exercer nenhuma atividade laboral; que só viram a esposa do acusado no dia da diligência; que o bebê era novinho e acha que por isso a esposa ficava mais era no interior da residência; que na época havia informação acerca da possibilidade de o acusado ser faccionado ao Primeiro Comando da Capital (PCC), mas não conseguiram verificar se era verdade; que dentro do carro não encontraram vestígios de droga; que quando observam usuário na porta costumam fazer o registro fotográfico e juntar no Relatório de Missão Policial, mas não sabe se nesse caso foi feito em razão de haver muitos olheiros na região; que visualizaram a movimentação de usuários no local, mas não sabe se conseguiram registrar por meio de fotos e juntar no Relatório de Missão Policial; que não chegaram a conversar com nenhum usuário para não prejudicar a investigação.”  

Da mesma forma, consta o depoimento de Valmir da Silva Oliveira, Policial Civil, declarou em Juízo: 

“Que participou dos monitoramentos prévios; que receberam denúncias; que fizeram alguns acompanhamentos; que as denúncias informavam que MAGNO traficava drogas e usava o veículo gol; que as denúncias mencionavam o nome e o endereço de MAGNO; que visualizaram pessoas parando em frente à residência, ingressando nesta e saindo rapidamente com coisas pequenas nas mãos, as quais a Polícia não conseguia confirmar se era droga ou não; que a autoridade policial representou pela Busca e Apreensão; que, após conseguirem a ordem judicial, foram dar cumprimento ao Mandado e observaram o acusado chegando em casa no carro; que procederam à abordagem; que perguntaram a MAGNO se havia algo de ilícito no imóvel e o mesmo prontamente indicou a existência de droga em um quarto da residência; que o policial Antônio Carlos David foi quem apreendeu a droga indicada pelo acusado; que o policial João Francisco Braz encontrou outra quantidade de drogas; que ficou na parte externa do imóvel e encontrou uma caixa contendo um carregador de pistola com munições dentro de um saco; que o acusado nada falou sobre o carregador de pistola com as munições; que não encontraram arma; que MAGNO disse que a droga era para uso pessoal e comprava na região do Mafrense, não declinando de quem comprava o ilícito; que na região há muito olheiros; que tinham que se manter em posição distante para não serem notados por olheiros e isso dificultava registros fotográficos; que fizeram campanas em dias e horários diferentes; que MAGNO falou que trabalhava de Uber; que não chegaram a visualizar o acusado fazendo corrida de passageiros Uber; que não sabe se o acusado é faccionado; que a balança estava no interior do quarto, em uma fralda; que não sabe se tinha resquício de droga na balança apreendida.”.  

Com o mesmo relato o policial Antônio Carlos Davi de Castro Neto, informou que: 

Que a investigação foi na Vila São Francisco, nesta capital, sobre a ocorrência de tráfico de drogas; que passaram a monitorar a residência e viram usuários de drogas na porta do imóvel, aparentemente comprando entorpecente; que a autoridade policial representou pela Busca e Apreensão; que no dia do cumprimento do Mandado encontraram porção de cocaína no quarto e um carregador de arma de fogo com munição no quintal da residência; que durante as campanas observaram a movimentação de usuários de drogas na porta da casa e na calçada; que não sabe quantas vezes passou pelo imóvel, só podendo dizer que foi em horários diferentes; que na residência não funcionava um comércio lícito; que foi apreendida balança de precisão em um pacote de fraldas; que abordaram o acusado na chegada de casa e o mesmo não reagiu à ação policial; que durante a diligência encontraram drogas na casa.” 

Os relatos prestados pelos policiais ouvidos em juízo foram harmônicos, coerentes e amparam as seguintes conclusões: a) que durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão encontraram cocaína, maconha e balança de precisão, armas e munições; b) que vários usuários de drogas passaram pela casa do réu, várias vezes e em horários diferentes.  

Destaco ainda, que a condição de policiais, por si só, não é suficiente para o afastamento do seu valor probatório. Afinal, a lei processual não se filiou ao modelo da prova tarifada segundo o qual os meios de prova registram valores pré-fixados. Ao contrário, a legislação filou-se ao princípio do livre convencimento racional. Assim, cabe ao julgador avaliar, com liberdade, as provas, confrontando-se com o quadro formado. 

Por tudo isso, observo que o pleito defensivo se caracteriza como uma tentativa de furtar-se à responsabilidade criminal, pois divorciada das demais provas dos autos, as quais são seguras e aptas para ensejar a condenação do acusado. 

Tratando-se dos chamados delitos de tóxicos, notadamente do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, o comum e usual é o agente negar a autoria do delito e utilizar-se de outros artifícios, como se passar por um simples usuário, apesar de todas as evidências contrárias. 

Além dos depoimentos colacionados durante a instrução criminal, é certo que o crime de tráfico de drogas é infração penal de ação múltipla, configurado quando praticada qualquer uma das 18 (dezoito) condutas típicas previstas na norma penal incriminadora do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, que dispõe: “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. 

Não é necessário especificamente a comercialização do entorpecente, basta a realização de qualquer ação descrita nos verbos nucleares, como no caso, no qual o acusado tinha em depósito substância entorpecente. 

Como descreve Isaac Sabbá Guimarães: 

"O tipo penal não exige como elemento subjetivo o dolo específico. Tanto é que o legislador criminalizou qualquer conduta conducente à disseminação de drogas, mesmo que a título gratuito. Portanto, o ato de oferecer gratuitamente, v.g., é configurador do ilícito. Com isso, podemos concluir que o elemento subjetivo do narcotráfico é o dolo, na sua modalidade simples. (...) O caput do art. 33 contém dezoito verbos, que indicam as condutas criminalizadas pelo legislador. Como referido acima, o legislador penal teve por intenção abranger da forma mais lata todo o iter, o qual comumente percorrer o tráfico ilícito de entorpecentes." 

Destarte, é indubitável que o apelante, tendo domínio do fato e conhecimento sobre a sua contrariedade à ordem jurídica, agiu de forma livre e consciente para a consecução do delito de tráfico de drogas ao "ter em depósito" substância entorpecente, de modo que os elementos mencionados revelam seguramente não se tratar de posse exclusivamente para consumo próprio. 

Deve-se registrar, ainda, que o simples fato do apelante alegar ser usuário de drogas não afasta a condição de traficante, tampouco torna a conduta atípica, pois, como é cediço, inúmeros são os casos de traficantes que, além de comercializarem, utilizam as drogas para o consumo, sendo comum a figura do usuário-traficante. 

Os fatos apurados amoldam-se à figura delituosa tipificada pelo artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. A dinâmica do flagrante, a forma de acondicionamento, a apreensão de balança de precisão, o acondicionamento da droga, a narrativa de denúncias anteriores, e, por fim, os relatos oferecidos pelos policiais, tornam induvidosa a destinação comercial. 

Nesse contexto, não há como se sustentar definição jurídica diversa daquela proposta pelo Ministério Público não havendo que se falar em desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas. 

Não há excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. O réu é plenamente imputável. Destarte, deve ser mantida a condenação pelo crime de tráfico de drogas. 

DOSIMETRIA DA PENA APLICADA 

O apelante requer a reforma da dosimetria da pena, pleiteando, inicialmente, pelo afastamento da valoração desfavorável da culpabilidade e conduta social. 

Conforme relatado, o magistrado a quo fixou a pena – base em m 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e; 01 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção, e pagamento 626 (seiscentos e vinte e seis) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato (NOVEMBRO/2019). 

Analisando dosimetria da pena empregada, verifico que o magistrado valorou negativamente a culpabilidade, com a seguinte fundamentação: 

Culpabilidade: exacerbada, diante do fato de que, à época da prisão em flagrante pelos fatos narrados na denúncia, o acusado fazia uso de tornozeleira eletrônica, imposta em decisão proferida em 16/10/2019 pelo MM. Juiz da Central de Inquéritos da Comarca de Teresina, por fato relacionado ao processo nº 0006192-75.2019.8.18.0140, condição esta registrada pelo policial João Francisco Braz Vaz em suas declarações judiciais, motivo pelo qual a circunstância merece relevo por demonstrar a audácia e o descrédito à Justiça com o desvalor conferido ao benefício liberatório concedido na ação supracitada. A culpabilidade neste caso, portanto, extrapola a normalidade do tipo, visto que praticou o crime de tráfico de drogas sob monitoramento eletrônico. 

Nos termos da jurisprudência majoritária, a prática de um novo crime, enquanto o réu fazia uso de tornozeleira eletrônica, denota descaso com a lei, bem como retrata seu desinteresse por qualquer forma de reintegração social, o que justifica a análise desfavorável da culpabilidade, em face da maior reprovabilidade de sua conduta. 

Nesse sentido, colho os precedentes (eventuais grifos são de nossa lavra): 

APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. CRIME DE FURTO EM PERÍODO DE REPOUSO NOTURNO. AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. READEQUAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. DELITO PRATICADO POR RÉU POSTO EM LIBERDADE COM MONITORAÇÃO ELETRÔNICA. FRAÇÃO DE 1/6 DE AUMENTO PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. REGIME INICIAL FECHADO. READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA. MANUTENÇÃO DE VALOR INDENIZATÓRIO MÍNIMO À VÍTIMA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Comprovada a autoria e a materialidade do crime disposto no art. 155, § 1º, do CP, mantém-se o édito condenatório. 2. Adequada a valoração negativa da culpabilidade do acusado, o qual se encontrava em liberdade com monitoração eletrônica quando cometeu o crime. 3. A exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) para cada vetor desfavorável, conforme entendimento jurisprudencial. 4. Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando verificada a reincidência e uma circunstância judicial desfavorável ao réu, nos termos do artigo 44 do Código Penal. 5. Adequada a fixação de regime inicial fechado para réu reincidente e que possui circunstância judicial desfavorável. 6. Necessária a readequação da pena de multa, que deve ser proporcional à pena privativa de liberdade imposta. 7. Valor mínimo indenizatório à vítima, baseado no laudo de avaliação econômica dos bens furtados, deve ser mantido. 8. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-DF 07074973920208070006 1664514, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 09/02/2023, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 24/02/2023) 

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – ART. 129, § 1º, I, DO CP – DOSIMETRIA DA PENA – PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – CULPABILIDADE – DESLOCAMENTO DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O SEU INCREMENTO – MOTIVO DO CRIME – CIÚMES – POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO – CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – FUNDAMENTAÇÃO NÃO IDÔNEA – REGIME PRISIONAL MANTIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A extensão das lesões não legitima o incremento da culpabilidade, mormente quando já serviu para qualificar o delito (lesão corporal de natureza grave). Contudo, pode o juízo ad quem deslocar fundamentação utilizada para a aferição da conduta social para a majoração do presente vetor (prática do delito utilizando tornozeleira eletrônica por outro fato). Havendo comprovação de que o crime foi praticado por ciúmes em razão de discussão anterior, resta possível o incremento da pena em razão dos motivos do delito. O fato de o réu, morador de rua, andar com uma faca sem qualquer notícia de ele fazer o seu uso de forma ostensiva e/ou em alguma outra circunstância capaz de qualificar tal conduta, resta neutralizado o vetor da conduta social. A extensão das lesões é consequência natural do reconhecimento do crime de lesão corporal grave e, além disso, o fato de a vítima, por sua própria conta e risco, ter se evadido do hospital para não ser operada não representa fundamento para a negativação das consequências do delito em desfavor do réu. Nos termos da jurisprudência do STJ, tratando-se de confissão que não contribuiu para o deslinde do feito, notadamente porque a vítima reconheceu o autor do delito; houve relato de testemunhas e o réu fazia uso de tornozeleira eletrônica - o que o deixou sem "escapatória" – permite a aplicação de fração inferior ao usualmente aplicado para o reconhecimento da referida atenuante. Recurso parcialmente provido. (TJ-MS - Apelação Criminal: 0016808-38.2021.8.12.0001 Campo Grande, Relator: Desª Elizabete Anache, Data de Julgamento: 29/11/2022, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 01/12/2022) 

Esta Corte possui entendimento recente no mesmo sentido: 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO COMPROVADAS. TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS. CONFISSÃO TRANSVERSA DO APELANTE. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES CONFORME SENTENÇA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SENTENÇA QUE JÁ RECONHECEU A MINORANTE. REDUÇÃO DA PENA EM 1/6 CONFORME FUNDAMENTAÇÃO LEGÍTIMA. MAJORANTE COMPROVADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PENA NÃO PERMITE SUBSTITUIÇÃO NOS TERMOS DO ART. 44 DO CP. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1- O apelante afirma que a droga apreendida consigo era destinada ao consumo próprio, contudo, os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão comprovam que o apelante incidiu na conduta de tráfico de drogas. 2- Em seu interrogatório, o apelante afirmou que adquiriu drogas para consumo próprio, mas também confessou que parte da droga adquirida foi fornecida a outras pessoas para pagamento de serviços prestados no reparo de sua casa. Dessa forma, mesmo os relatos do apelante afastam o pedido de desclassificação, pois a permuta de drogas por serviço também configura tráfico. 3- O apelante requer o afastamento dos maus antecedentes ao argumento de que não existe condenação definitiva em seu desfavor, contudo, os antecedentes não foram valorados negativamente na sentença. 4- A pena base foi fixada acima do mínimo diante da valoração negativa da culpabilidade, consubstanciada na maior reprovabilidade da conduta do apelante que cometeu o crime utilizando tornozeleira eletrônica imposta em substituição à prisão por outro crime a ele atribuído. 5- O magistrado reconheceu a incidência do tráfico privilegiado em sentença, contudo, determinou a redução da pena em 1/6 em razão da existência de procedimento criminal que atribui ao apelante a prática do crime de tráfico de droga. Ou seja, o apelante foi preso em flagrante pelo crime de tráfico meses após ser agraciado com liberdade provisória referente a outro processo que lhe imputa a traficância, o que não comprova a dedicação a atividades criminosas, mas sugere contumácia delitiva que impede a redução da pena em fração maior. 6- Mantida a pena definitiva acima de 04 anos de reclusão, não cabe a substituição da pena nos termos do art. 44 do Código Penal. 7- O pedido de gratuidade da justiça é afeto ao juízo da execução penal. 8- Apelo improvido. (TJ-PI - Apelação Criminal: 0844343-09.2021.8.18.0140, Relator: Edvaldo Pereira De Moura, Data de Julgamento: 10/02/2023, 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL) 

No caso, o apelante estava submetido a cautelar diversa da prisão consistente em monitoramento eletrônico e, em tais circunstâncias foi novamente preso o que demonstra a audácia e descrédito à Justiça com o desvalor conferido à benesse de liberdade concedida. A culpabilidade neste caso, portanto, extrapola a normalidade do tipo, visto que praticou o crime de tráfico de drogas sob monitoramento eletrônico. 

Ao avaliar a conduta social, o magistrado asseverou que: 

Conduta Social: é compreendida como o papel do agente na comunidade, inserida no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança. Espelha em que medida o agente é digno de maior ou menor censura, buscando identificar o comportamento do autor nos papéis de pai/mãe, marido/esposa, filho, aluno, membro da comunidade, profissional e outros. In casu, os relatos judiciais dos policiais registram que o réu guardava droga e balança utilizada na narcotraficância no quarto do seu filho, em objetos de uso do bebê, mais precisamente, a cocaína no interior do recipiente de algodão e, a balança, no saco de fraldas, valendo-se, portanto, de seu filho para tentar acobertar a prática criminosa. Destarte, tal contexto eleva a reprovabilidade de sua conduta, em análise neste quesito, motivo pelo qual valoro negativamente o presente vetor. 

Neste tocante a conduta social, primeiramente é importante salientar que para sua configuração é necessário que se considere o comportamento do agente no meio familiar e social em que vive. O juiz sentenciante entendeu ser a conduta do acusado censurável, uma vez o réu teria se utilizado dos pertences do filho pequeno para guardar os entorpecentes e demais objetos relativos à venda de drogas. Correta, portanto, a análise desfavorável desta circunstância, haja vista que a conduta social avalia o comportamento do réu também no meio da família, no caso, percebe-se que o réu não possui nenhum zelo pela segurança da criança, pelo contrário, usou-a como escudo para esconder materiais ilícitos. 

DO REDIMENSIONAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. 

Pretende a Defesa, também, o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, devendo a ser aplicado o percentual máximo de 2/3 (dois terços). 

Sem razão. 

Para a consideração da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, é indispensável o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, a saber: a) ser o agente primário; b) portador de bons antecedentes; c) não se dedicar às atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa. 

Vejamos o teor do referido artigo de lei, verbis: 

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 

(...) 

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 

No caso, o réu possui todos os requisitos para a concessão do tráfico privilegiado, como bem asseverou o magistrado na sentença. O fato de o réu responder a outras ações penais em curso não se constitui em motivos idôneos para modular a fração de diminuição da pena no tráfico privilegiado, por outro lado, não há qualquer óbice à ponderação da apreensão de munições para fins de fixação do patamar de redução da minorante do art. 33, § 4º da Lei Drogas, considerando que essa circunstância não foi sopesada em nenhuma das fases da dosimetria da pena atinente ao delito de tráfico, o que afasta a ocorrência de bis in idem. 

Trago precedentes: 

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 

1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 

2. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base ( HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 

3. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa 

4. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas, ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. 

8. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC n. 720.589/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.) 

Diante de tais considerações, mantenho a aplicação do patamar de redução diverso do máximo, nos termos da sentença. 

DA PENA DE MULTA 

Por fim, não deve ser acolhido o pedido de afastamento da pena de multa, pois trata-se de sanção prevista expressamente ao tipo penal pelo qual o recorrente foi condenado, não havendo permissivo legal para sua exclusão por se tratar de pessoa hipossuficiente. 

Não havendo mais teses defensivas a considerar, passo ao dispositivo. 

DISPOSITIVO 

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO do recurso de apelação interposto, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância com o parecer ministerial superior. 

É como voto.