TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal
Apelação Criminal Nº 0800588-61.2023.8.18.0043 / Buriti dos Lopes – Vara Única.
Processo de Origem Nº 0800588-61.2023.8.18.0043 (Ação Penal).
Apelante: André dos Santos Cirqueira (RÉU PRESO).
Defensor Público: João Castelo Branco de Vasconcelos Neto1.
Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí.
Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006) – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006) – CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 244-B DA LEI 8.069/1990) – 1 TRÁFICO DE DROGAS – FINALIDADE DE MERCÂNCIA – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO – ACOLHIDA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE – 2 DEMAIS DELITOS – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – ABSOLVIÇÃO ACOLHIDA – 3 PROVIMENTO UNÂNIME.
1 Por força da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade e autoria do delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006 (posse destinada ao consumo próprio), impõe-se o acolhimento do pleito desclassificatório;
2 Por força da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da materialidade e tipicidade dos demais delitos, impõe-se o acolhimento do pleito absolutório;
3 Recurso conhecido e provido, à unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso e dar-lhe PROVIMENTO, com o fim (i) de OPERAR A DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) para posse com a finalidade de consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) e, de consequência, impor ao apelante André dos Santos Cirqueira o cumprimento de prestação de serviços à comunidade e medida educativa de frequência a programas ou cursos educativos, pelo prazo de 3 (três) meses, (ii) de ABSOLVÊ-LO da suposta prática dos demais delitos, (ii) de DETERMINAR a imediata expedição, em seu favor, de CONTRAMANDADO/ALVARÁ DE SOLTURA cadastrado no BNMP (Banco Nacional de Monitoramento de Prisões), salvo se estiver recolhido por outro motivo ou se existir mandado de prisão pendente de cumprimento, e (iv) de RECOMENDAR que o juízo singular, logo que cientificado do acórdão, verifique se ainda permanece hígida a pretensão punitiva estatal, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Criminal interposta por André dos Santos Cirqueira (id. 18105534 - Pág. 1) contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Buriti dos Lopes/PI (em 21/04/2024; id. 18105529 - Pág. 1/22) que o condenou à pena de 16 (dezesseis) anos, 8 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, sem direito de recorrer em liberdade, e ao pagamento de 1.758 (um mil setecentos e cinquenta e oito) dias-multa, pela prática dos delitos tipificados no art. 244-B2 da Lei 8.069/1990 (corrupção de menores), e nos arts. 333, caput (tráfico ilícito de drogas), e 354 (associação para o tráfico ilícito de drogas), ambos da Lei 11.343/2006, todos forma do art. 695 do Código Penal (em concurso material), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id. 18105487 - Pág. 1/3), a saber:
Discorre o auto de prisão em flagrante, que no dia 22 de maio de 2023, por volta das 15h00min, na BR-343, próximo à praça Nossa Senhora dos Remédios, situada no Centro desta cidade de Buriti dos Lopes, o ora denunciado, na companhia do adolescente C. D. S. D. S., foi preso em flagrante, após abordagem de policiais civis, por ter sido encontrado na posse (dentro do bolso da sua roupa) 03(três) trouxinhas de substâncias entorpecentes, conhecida popularmente como “maconha”, o valor de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) e 23 (vinte e três) pedras de crack, além de um pedaço de “maconha”, que estava em posse do adolescente.
Por ocasião dos fatos, os policiais estavam fazendo estava (sic) fazendo (sic) diligências nas ruas desta cidade, quando estavam transitando pela BR-343, na altura da praça Nossa Senhora dos Remédios, avistaram o roa (sic) acusado e o adolescente em uma motocicleta Honda Vermelha, e como já sabiam de seus envolvimentos no tráfico de drogas neste Município, resolveram fazer uma abordagem nos dois, e foram encontradas as drogas acima descritas com o ora denunciado.
Interrogado pela autoridade policial acerca da prática criminosa, o ora denunciado confessou que estava em posse dos três envólucros de “maconha”, e das vinte e três pedrinhas de “crack”, que era para consumo próprio.
Em que pese essa versão apresentada pelo ora denunciado de ser usuário, resta claro, pela maneira como estavam acondicionadas as substâncias entorpecentes, bem como pela diversidade de drogas, que as drogas eram para comercialização. Portanto, resta claro os indícios de autoria da prática dos crimes de tráfico e de associação para o tráfico.
As materialidades dessas práticas delituosas, por sua vez, estão comprovadas no auto de exibição e apreensão, às fls. 04/05, e no auto de constatação preliminar de substância ilícita, anexado às fls. 12/13, do APF, juntado no evento de ID. nº 41191854.
O iter criminis descrito no procedimento investigatório evidencia, de forma clara, que as atitudes do ora denunciado se amoldam às figuras típicas e antijurídicas denominada tráfico de substâncias entorpecentes, na modalidade de trazer consigo, normatizada no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35, do mesmo dispositivo.
Ex positis demonstrado, o Ministério Público do Estado do Piauí, por sua agente subassinada, oferece a presente denúncia contra ANDRÉ DOS SANTOS CIRQUEIRA, como incurso nas sanções dos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei nº11.343/2006, requerendo seja determinada a notificação do mesmo para apresentar defesa preliminar.
Recebida a denúncia (em 07/11/2023; id. 18105502 - Pág. 1/8) e instruído o feito, sobreveio a sentença.
A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 18105546 - Pág. 1/16), “que se dignem em CONHECER e PROVER o presente recurso, reformando a r. sentença atacada para: a) Preliminarmente, requer o reconhecimento da ilegalidade do flagrante, por ter sido fundado em mera suspeita, com o consequente trancamento da ação penal; b) Subsidiariamente, que Vossas Excelências absolvam o acusado de todos os crimes que lhe foram imputados, dada a ineficiência da acusação em demonstrar a materialidade do fato, além de não existirem indícios suficientes que indiquem a existência de mercancia de entorpecentes, bem como a não existência de investigação preliminar ou algum relato da suposta traficância realizada pelo réu; c) Caso Vossas Excelências não entendam pela absolvição, que entendam pela desclassificação do delito para a modalidade prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal; d) Outrossim, se entenderem pela manutenção da condenação do réu, que seja deferido em favor do acusado do privilégio constante do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, reduzindo-se a pena em seu patamar de 2/3 (dois terços), observando-se seu direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime aberto de cumprimento de pena; e) Ademais, requer que seja retirada a tese de concurso material (Artigo 69 do Código Penal), por não existirem provas suficientes do suposto crime, bem como a não existência dos requisitos que admitam a tese de concurso material; f) Por fim, requer que seja desconsiderada a pena de multa para réu pobre e assistido pela Defensoria Pública, pelos motivos narrados acima”.
O Ministério Público Estadual, em contrarrazões (id. 18105550 - Pág. 1/18), refuta as teses defensivas e pugna pela manutenção da sentença.
Por fim, o Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e improvimento do recurso (id. 19377504 - Pág. 1/12).
Feito revisado (id.20752316).
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.
Como relatado, o recurso visa, preliminarmente, (i) a ilegalidade da prisão em flagrante, para fins de trancamento da ação penal, ou, no mérito, (ii) a absolvição do acusado ou, eventualmente, (iii) a desclassificação delitiva, de tráfico para posse com a finalidade do consumo próprio, (iv) o redimensionamento a pena corporal, mediante (iv-a) reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado e (iv-b) afastamento do concurso material, (v) a fixação do regime aberto e (vi) a redução ou parcelamento da pena pecuniária.
Como a análise da preliminar demanda incursão na prova judicial, passo à análise do mérito recursal, onde serão oportunamente analisadas.
1 Da sentença condenatória.
Diante dos argumentos defensivos para fins de absolvição e desclassificação delitiva cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar os pleitos recursais.
CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. Pelo que consta dos autos, o estado-acusador não logrou êxito em comprovar, de forma inequívoca, as práticas dos delitos tipificados no art. 244-B da Lei 8.069/1990 (corrupção de menores), e nos arts. 33, caput (tráfico ilícito de drogas), e 35 (associação para o tráfico ilícito de drogas), ambos da Lei 11.343/2006.
Com efeito, as únicas testemunhas ouvidas em juízo foram os dois policiais civis que realizaram a prisão em flagrante do acusado, na posse da droga apreendida, cujo Laudo Pericial Definitivo (id. 18105481 - Pág. 1/3) comprova tratar-se de 3,2g de substância sólida, petrificada, coloração amarela, acondicionada em 23 invólucros plásticos, com resultado positivo para cocaína, e de 28,1g de substância vegetal, desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caules e sementes, acondicionada em 4 invólucros plásticos, com resultado positivo para maconha.
Narraram que, naquela tarde fatídica, encontraram o acusado e seu comparsa (menor de idade), ambos transitando em uma motocicleta, em região do centro da cidade, habitualmente utilizada para a venda de drogas. O comparsa já seria conhecido da polícia e investigado pela prática de tráfico de drogas. Quanto ao acusado, pesava contra ele apenas denúncias anônimas.
A viatura descaracterizada permitiu que a equipe passasse a monitorá-los. Um dos suspeitos teria olhado desconfiadamente para trás. A equipe então resolveu abordá-los. Assim que desceram da viatura, avistaram um deles descartando parte da droga. Ao abordá-los, encontraram cocaína e maconha em posse do acusado (dentro do bolso do calção). Próximo à motocicleta, encontraram o resto da droga, que havia sido recém descartada.
Os policiais esclareceram em juízo que, naquela tarde fatídica, encontraram os suspeitos por acaso e que foram monitorados pelo curtíssimo trecho de 400m (quatrocentos metros), até que um deles adotasse a atitude suspeita de olhar para trás. E, nesse breve monitoramento, não presenciaram eventual venda de drogas.
Portanto, as circunstâncias da prisão, aliadas à pequena quantidade e variedade da droga apreendida – 3,2g de cocaína e de 28,1g de maconha –, geram dúvida razoável acerca da materialidade da narcotraficância e da associação para o narcotráfico. Afinal, uma condenação demanda prova indene de dúvidas, jamais podendo se basear em boatos, denúncias anônimas e ou na atitude suspeita de meramente olhar para trás.
JURISPRUDÊNCIA DO STF (PRESUNÇÕES ARBITRÁRIAS). Afinal, o direito penal não trabalha com presunções, quanto menos arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, mas sim em elementos concretos, sob pena de violação ao princípio da liberdade, dogma fundamental do direito penal amparado pela carta constitucional. Aliás, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal” (STF, HC 115613, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ªT., j.25/06/2013).
O acusado, aliás, trata-se de réu primário. Em todas as oportunidades que se manifestou nos autos (na fase extrajudicial e em juízo), negou a prática e a intenção da narcotraficância. Alegou, ainda, que seria mero usuário, tendo recém-adquirido aquela droga (minutos antes) para o seu consumo próprio.
Quanto ao suposto comparsa, não foi ouvido em juízo. E, na fase extrajudicial, de igual modo, negou a posse da droga e a prática ou intenção da narcotraficância, alegando que apenas fornecia carona.
Acrescente-se a esse quadro (já parco e presunçoso) que não consta a “apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes”, ora um dos parâmetros utilizados pelo Supremo Tribunal Federal para fins de diferenciação entre o traficante e o mero usuário, expresso no histórico julgamento do Recurso Extraordinário Nº 635.659, em 26/06/2024, que descriminalizou a conduta do porte de até 40g de maconha para fins de consumo próprio.
A propósito, o referido posicionamento jurisprudencial, firmado com Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 506), também foi recentemente perfilhado pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a apreensão de pequena quantidade de maconha (até 40g), desacompanhada desses apetrechos indicativos da finalidade de comercialização, em circunstâncias não indicativas da narcotraficância, implica na presunção (benéfica ao acusado) de que se trata de mero usuário de drogas. Trata-se, porém, de presunção relativa, afastável justamente diante da inobservância de algum desses parâmetros. Contudo, uma vez observados, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta. Confira-se:
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 506 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para i) declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Dias Toffoli e Luiz Fux; e ii) absolver o acusado por atipicidade da conduta, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux. Não votou, no mérito, o Ministro Flávio Dino, sucessor da Ministra Rosa Weber, que já havia proferido voto em assentada anterior. Em seguida, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”. Ficaram vencidos: no item 1 da tese, os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux; no item 2 da tese, os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça e Nunes Marques; no item 3 da tese, o Ministro Luiz Fux; no item 4 da tese, os Ministros Flávio Dino e Luiz Fux; e, nos itens 5 e 7 da tese, o Ministro Luiz Fux. Votou na fixação da tese o Ministro Flávio Dino. Por fim, o Tribunal deliberou, ainda, nos termos do voto do Relator: 1) Determinar ao CNJ, em articulação direta com o Ministério da Saúde, Anvisa, Ministério da Justiça e Segurança Pública, Tribunais e CNMP, a adoção de medidas para permitir (i) o cumprimento da presente decisão pelos juízes, com aplicação das sanções previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06, em procedimento de natureza não penal; (ii) a criação de protocolo próprio para realização de audiências envolvendo usuários dependentes, com encaminhamento do indivíduo vulnerável aos órgãos da rede pública de saúde capacitados a avaliar a gravidade da situação e oferecer tratamento especializado, como os Centros de Atenção Psicossocial de Álcool e Drogas – CAPS AD; 2) Fazer um apelo aos Poderes Legislativo e Executivo para que adotem medidas administrativas e legislativas para aprimorar as políticas públicas de tratamento ao dependente, deslocando o enfoque da atuação estatal do regime puramente repressivo para um modelo multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (a) prevenção ao uso de drogas; (b) atenção especializada e reinserção social de dependentes; e (c) repressão da produção não autorizada e do tráfico de drogas; 3) Conclamar os Poderes a avançarem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas (i) no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e (ii) na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; (iii) na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários e dependentes as medidas previstas em lei; 4) Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá aos Poderes Executivo e Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas (Funad), instituído pela Lei 7.560/86 e gerido pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), e se abster de contingenciar os futuros aportes no fundo, recursos que deverão ser utilizados, inclusive, para programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas. Por fim, a Corte determinou que o CNJ, com a participação das Defensorias Públicas, realize mutirões carcerários para apurar e corrigir prisões decretadas em desacordo com os parâmetros fixados no voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro André Mendonça, que já havia proferido voto em assentada anterior. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 26.6.2024. (STF, RE 635659, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.26/06/2024, Tema 506, acórdão ainda não disponibilizado em 27/08/2024, data da elaboração desta minuta) [grifo nosso]
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. USO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (23 G DE MACONHA). ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. OBSERVÂNCIA DAS TESES FIXADAS NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 635.659/SP. PROVIMENTO QUE SE IMPÕE. DETERMINADA A REMESSA DOS AUTOS AO JECRIM COMPETENTE PARA A APURAÇÃO DO ILÍCITO ADMINISTRATIVO. 1. Em referência ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP pelo Supremo Tribunal Federal, realizado em 26/6/2024, verifica-se a necessidade de modificação na situação do agravante, haja vista a compatibilidade do caso concreto com as teses fixadas em sede de repercussão geral. 2. Em consonância com a decisão agravada, desclassificada a conduta do agravante para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que foram apreendidos 23 g (vinte e três gramas) de maconha, impõe-se o acolhimento do pleito. 3. Nos termos da impugnação do Ministério Público do Paraná, deve ser reconhecida extinta a punibilidade do acusado, nos termos do art. 107, III do Código Penal, segundo o qual "extingue-se a punibilidade: III -pela retroatividade de lei que não mais considere o fato como criminoso". .. deve ser reconhecida extinta a punibilidade do réu, com a consequente remessa ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo, nos termos da decisão paradigma (RE 635.659/SP) - (fl. 650).4. Agravo regimental provido para reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo agravante, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo, conforme tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP. (STJ, AgRg no REsp 2121548/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ªT., j.13/8/2024) [grifo nosso]
DESCRIMINALIZAÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO – SOLUÇÕES DISTINTAS E PERSISTENTES NA JURISPRUDÊNCIA. Destaque-se, ainda, que a única hipótese de descriminalização da posse para consumo próprio (Tema 506 do STF) foi destinada exclusivamente àquela premissa fática delineada na referida Decisão: apreensão de até 40g de maconha para consumo próprio.
Persistem, entretanto, as históricas hipóteses de desclassificação para a posse para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006), diante: (i) da apreensão de quantidade pouco superior ao limite de 40g de maconha (desde que para consumo próprio); ou (ii) da apreensão de maconha e outra variedade de droga (ou somente outra variedade), ainda que em quantidade inferior ao limite de 40g (desde que para consumo próprio).
Para esses últimos casos, nada mudou. A solução continua sendo a desclassificação (e não a descriminalização). O Superior Tribunal de Justiça ainda promove a mera desclassificação delitiva (e não a descriminalização da conduta). Senão, confira-se em precedentes recentes, da 5ª e 6ª Turmas do STJ, julgados em datas posteriores à decisão do STF (de 26/06/2024):
EMENTA: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO. ART. 258 DO RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior já dirimiu a divergência jurisprudencial concernente à aplicação dos art. 219, art. 1.003, § 5º, e art. 1.070, todos do Código de Processo Civil, no Processo Penal, ao firmar posicionamento no sentido de que o prazo para interposição do agravo regimental é de 5 dias corridos, consoante o disposto nos art. 798 do Código de Processo Penal; art. 39 da Lei 8.038/1990 e art. 258 do Regimento Interno do STJ. 2. Considerando que não há provas seguras do tráfico, bem como que o recorrente assumiu que a droga era destinada ao seu consumo (1,65g de cocaína e 1,02g maconha), de rigor a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 de ofício. 3. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de desclassificar a conduta do recorrente para a prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, com as devidas sanções legais previstas nos incisos do referido artigo de lei a serem especificadas pelo Juízo da Execução. (STJ, AgRg no AREsp 2.614.528/RO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ªT., j.03/09/2024) [grifo nosso]
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (Lei n. 6.368/1976). 2. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado, bem como a ausência de provas concretas sobre a traficância. 3. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 2.548.001/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ªT., j.03/09/2024, DJe de 06/09/2024) [grifo nosso]
Registre-se que o paradigma da 5ª Turma trata da apreensão de “1,65g de cocaína e 1,02g maconha” e o da 6ª Turma de “14,6 g de cocaína e 35,2 g de maconha”. Nos dois casos, reitere-se, o próprio Superior Tribunal de Justiça promoveu a desclassificação delitiva de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/2006) para posse destinada a consumo próprio (art. 33 da Lei 11.343/2006).
Vale ainda relembrar que, em precedentes anteriores à decisão do STF (de 26/06/2024), o STJ já acolheu a tese desclassificatória, por exemplo, diante das hipóteses de apreensão de “89 g de maconha” e de “14 g de crack; 10,29 g de cocaína; e 4,19 g maconha”. Confira-se:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA MERCANCIA. IMPUTAÇÃO MINISTERIAL ACOLHIDA NO ACÓRDÃO DE SEGUNDO GRAU. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006, DE RIGOR. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA PARA RESTABELECER OS EFEITOS DA SENTENÇA. 1. Na distribuição estática do ônus da prova no processo penal, compete ao Ministério Público demonstrar os elementos do fato típico. Outrossim, no sistema acusatório, o juízo condenatório é de certeza, ou seja, não pode ser substituído por juízo de probabilidade. 2. Na denúncia, foi imputada pelo Parquet a conduta de trazer consigo, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 89g de maconha. Porém, o quadro fático incontroverso consignado no acórdão impugnado não demonstra satisfatoriamente o fim de mercancia da droga apreendida, nem afasta a afirmação do Paciente de que a substância apreendida destinava-se ao consumo pessoal (conclusão, a propósito, a que chegou o Juiz sentenciante, mais próximo dos fatos e das provas). Segundo a documentação dos autos e conforme consignado na sentença e no próprio acórdão que a reformou, em nenhum momento o Paciente foi observado vendendo, entregando ou fornecendo entorpecentes a terceiros. Pelo contrário, no caso, ressaltou-se no acórdão impugnado que não houve comprovação de efetiva prática de comércio clandestino. 3. Não ocorreu campana policial, mas apenas uma abordagem pessoal do Paciente em razão de sua semelhança física com outra pessoa procurada e, segundo os policiais (testemunhas), não havia informações prévias sobre o suposto tráfico de entorpecentes por parte do Agente. Ou seja, a abordagem ocorreu tão somente em razão da aparência física do Réu. Assim, na hipótese, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas apenas com base na quantidade de entorpecente apreendido. 4. Por não haver juízo de certeza amparado em provas indicadas no acórdão de que a droga apreendida com o Paciente destinava-se à mercancia e não ao consumo pessoal - como confessou o Reú -, de rigor concluir que se cometeu a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, tipificada no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006. Precedentes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça citados: HC 497.023/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO; HC 512.344/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO; REsp 1.769.822/PA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ; AgRg no HC 586.513/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. 5. Constatar que a Corte estadual não se valeu do melhor direito na condenação do Paciente não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas. No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração de delitos. 6. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer os efeitos da sentença que desclassificou a conduta imputada ao Paciente para o delito tipificado no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, aplicando-se-lhe a prestação de serviço à comunidade, pelo prazo de 5 (cinco) meses, nas condições a serem especificadas pelo Juízo das execuções. (STJ, HC 656311/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ªT., j.13/04/2021) [grifo nosso]
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL EM QUE INCIDE O ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ. INVIABILIDADE DE EXAME DO RECURSO. 1. A Ministra Presidente desta Corte Superior não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da incidência da Súmula n. 182/STJ. 2. No agravo regimental, as razões recursais não impugnam especificamente os fundamentos da decisão monocrática proferida nesta Corte Superior, atraindo, novamente, o óbice da Súmula n. 182/STJ. 3. Constata-se, contudo, ilegalidade flagrante ensejadora de concessão de habeas corpus de ofício, tendo em vista que não foi produzida prova suficiente a demonstrar a realização do tipo descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 4. A apreensão da droga, após denúncia anônima, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da referida lei, notadamente se considerada a quantidade que foi encontrada (14g - quatorze gramas - de crack; 10,29g - dez gramas e vinte e nove centigramas de cocaína; e 4,19g - quatro gramas e dezenove centigramas de maconha). Além disso, é importante consignar que não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, material para embalar a droga, etc.), bem como que a testemunha da defesa narrou, em juízo, que "Heitor não trazia consigo qualquer invólucro. Registrou que havia mais um 'moleque', pessoa que estava vendendo as drogas. Negou haver comprado drogas com o Heitor, que já estava no local quando chegou, motivo pelo qual acredita que Heitor também foi comprar droga". 5. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação que não ocorre na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção. 6. Agravo regimental não conhecido. Todavia, concedido habeas corpus, de ofício, para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei de Drogas. (STJ, AgRg no AREsp 2316213/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ªT., j.23/5/2023) [grifo nosso]
Em casos de igual jaez, esta Colenda Corte Estadual historicamente também tem reconhecido a destinação para consumo próprio e promovido a desclassificação, diante da apreensão de pequenas quantidades de droga, em circunstâncias não indicativas da narcotraficância, como: 96g de crack (TJPI, Apelação Criminal 2008.0001.002173-7, Rel. Des. VALÉRIO NETO CHAVES PINTO, 1ª Câmara Especializada Criminal, j.01/10/2008); 150g de maconha (TJPI, Apelação Criminal 2009.0001.003315-0, Rel. Des. ERIVAN LOPES, 2ª Câmara Especializada Criminal, j.26/01/2010); 700g de maconha, sendo 500g em sementes (TJPI, Apelação Criminal 2009.0001.003849-3, Rel. Des. VALÉRIO NETO CHAVES PINTO, 1ª Câmara Especializada Criminal, j.13/07/2010); 112g de maconha e 2g de crack (TJPI, Apelação Criminal 2011.0001.004462-1, Rel. Des. ERIVAN LOPES, 2ª Câmara Especializada Criminal, j.18/01/2012); 32g cocaína (TJPI, Apelação Criminal 2011.0001.004229-6, Rel. Des. RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR, 1ª Câmara Especializada Criminal, j.17/04/2012); 2g cocaína, em 5 pedras (TJPI, Apelação Criminal 2012.0001.003920-4, Rel. Des. ERIVAN LOPES, 2ª Câmara Especializada Criminal, j.04/12/2012); 135g de maconha (TJPI, Apelação Criminal 2015.0001.006816-3, Rel. Des. ERIVAN LOPES, 2ª Câmara Especializada Criminal, j.03/02/2016); 4,7g cocaína e 0,6dg maconha (TJPI, Apelação Criminal 2017.0001.009643-0, Rel. Des. JOSÉ FRANCISCO DO NASCIMENTO, 1ª Câmara Especializada Criminal, j.31/01/2018); 87,3g de maconha (TJPI, Apelação Criminal 2017.0001.000345-1, Rel. Des. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACÊDO, 1ª Câmara Especializada Criminal, j.15/08/2018); 46g cocaína e 110g maconha (TJPI, Apelação Criminal 2017.0001.006545-6, Rel. Des. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACÊDO, 1ª Câmara Especializada Criminal, j.30/01/2019).
Rememorando a hipótese dos autos, trata-se de apreensão de pequena quantidade e pouca variedade de droga – 3,2g de cocaína e de 28,1g de maconha –, em circunstâncias não indicativas da narcotraficância, sendo então razoável o reconhecimento da destinação para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006).
RAZÕES DE DIREITO – PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – INCIDÊNCIA. Em suma, diante desse reduzido standard probatório, traduzido em tão parcos, nebulosos e presunçosos elementos de convicção, o caso concreto padece de extrema dúvida acerca das materialidades e tipicidades delitivas, trazendo grande perplexidade e incerteza ao julgador, de tal monta que implica na inafastável incidência do princípio do in dubio pro reo.
DESCLASSIFICAÇÃO ACOLHIDA DE TRÁFICO PARA CONSUMO – ABSOLVIÇÃO ACOLHIDA PARA AS DEMAIS CONDUTAS. Forte nessas razões, acolho o pleitos (i) de desclassificação delitiva, de tráfico para posse destinada ao consumo próprio, e (ii) de absolvição quanto às demais condutas (associação para o narcotráfico e corrupção de menores).
SANÇÕES (02 RESTRITIVAS DE DIREITO). Tomando por desvalorada a natureza da droga apreendida, a dupla variedade e a pequena quantidade, imponho ao acusado o cumprimento de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo intermediário de 3 (três) meses (art. 28, §3º, da Lei 11.343/2006), por inexistir reincidência específica (art. 28, §4º, da Lei 11.343/2006)6, e de medida educativa de frequência a programas ou cursos educativos, por igual período (art. 28, caput, incisos II e III, c/c §3º, da Lei 11.343/2006), a serem estabelecidos pelo juízo de origem, em razão da perpetuatio jurisdictionis7.
2 Da manifestação ex officio.
CUMPRIMENTO DA PENA (DÚVIDA INTRANSPONÍVEL). Finalmente, à primeira vista, os autos indicam que o tempo de prisão cautelar superou o quantum da pena originalmente imposta, fator que levaria à conclusão de que estaria fulminada a pretensão punitiva estatal, em razão do cumprimento da pena.
Porém, o caderno processual carece de elementos suficientes a aportar a necessária certeza. Por essas razões, cumpre ad cautelam recomendar que o juízo a quo, logo que cientificado do acórdão, verifique se ainda permanece hígida a pretensão punitiva estatal, sobretudo, porque dispõe dos meios necessários e suficientes à análise percuciente da matéria.
Posto isso, CONHEÇO do recurso e dou-lhe PROVIMENTO, com o fim (i) de OPERAR A DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) para posse com a finalidade de consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) e, de consequência, impor ao apelante André dos Santos Cirqueira o cumprimento de prestação de serviços à comunidade e medida educativa de frequência a programas ou cursos educativos, pelo prazo de 3 (três) meses, (ii) de ABSOLVÊ-LO da suposta prática dos demais delitos, (ii) de DETERMINAR a imediata expedição, em seu favor, de CONTRAMANDADO/ALVARÁ DE SOLTURA cadastrado no BNMP (Banco Nacional de Monitoramento de Prisões), salvo se estiver recolhido por outro motivo ou se existir mandado de prisão pendente de cumprimento, e (iv) de RECOMENDAR que o juízo singular, logo que cientificado do acórdão, verifique se ainda permanece hígida a pretensão punitiva estatal, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.
É como voto.
DECISÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso e dar-lhe PROVIMENTO, com o fim (i) de OPERAR A DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) para posse com a finalidade de consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) e, de consequência, impor ao apelante André dos Santos Cirqueira o cumprimento de prestação de serviços à comunidade e medida educativa de frequência a programas ou cursos educativos, pelo prazo de 3 (três) meses, (ii) de ABSOLVÊ-LO da suposta prática dos demais delitos, (ii) de DETERMINAR a imediata expedição, em seu favor, de CONTRAMANDADO/ALVARÁ DE SOLTURA cadastrado no BNMP (Banco Nacional de Monitoramento de Prisões), salvo se estiver recolhido por outro motivo ou se existir mandado de prisão pendente de cumprimento, e (iv) de RECOMENDAR que o juízo singular, logo que cientificado do acórdão, verifique se ainda permanece hígida a pretensão punitiva estatal, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Drº Raimundo Holland Moura de Queiroz (juiz convocado).
Impedido: Não houve.
Presente o Exmº. Srº. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.
Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 1º a 8 de novembro de 2024.
Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
- Relator e Presidente da Sessão -
1Subscreveu as razões da apelação criminal.
2Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990). Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la (Incluído pela Lei 12.015/2009): Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos (Incluído pela Lei 12.015/2009). §1º - Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet (Incluído pela Lei 12.015/2009). §2º - As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1 o da Lei n o 8.072, de 25 de julho de 1990 (Incluído pela Lei 12.015/2009).
3Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. §1º - Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente (Incluído pela Lei 13.964/2019). §2º - Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga (Vide ADI nº 4.274): Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. §3º - Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. §4º - Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, (vedada a conversão em penas restritivas de direitos – trecho com execução suspensa pela Resolução Nº 5/2012 do Senado Federal), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
4Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
5Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Concurso material. Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
6STJ, AgRg no AREsp 2.217.860/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ªT., j.26/09/2023.
7STJ, AgRg no HC 708.333/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ªT., j.13/12/2021.
0800588-61.2023.8.18.0043
Órgão JulgadorDesembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO
Órgão Julgador Colegiado1ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorANDRE DOS SANTOS CIRQUEIRA
RéuPROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
Publicação26/11/2024