PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CABÍVEL DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. TEMA 506 STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Criminal interposta por GABRIEL ADRYAN MASULLO DE MEDEIROS contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.340/06. O apelante pleiteia a absolvição, subsidiariamente, desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei 11.340/06. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há uma questão em discussão: (i) verificar a possibilidade de desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei 11.340/06, tendo em vista a quantidade de droga apreendida. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal no Tema 506 da repercussão geral, entendeu pela descriminalização do porte de droga para consumo pessoal (artigo 28 da Lei 11.343/2006). Segundo o STF, será presumido usuário que tiver consigo até 40 gramas de Cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional defina legislação sobre o tema. 4. Diante da apreensão de quantidade inexpressiva de droga (3,9 g de maconha), a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06 é medida que se impõe. IV. DISPOSITIVO 5. Recurso conhecido e provido. ___ Dispositivo relevante citado: Lei 11.343/2006, art. 28. Jurisprudência relevante citada: STJ - AgRg no REsp n. 2.121.548/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 15/8/2024. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000030-46.2019.8.18.0049 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/10/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000030-46.2019.8.18.0049

APELANTE: GABRIEL ADRYAN MASULLO DE MEDEIROS

Advogado(s) do reclamante: MIGUEL DE HOLANDA CAVALCANTE FILHO, MIGUEL DE HOLANDA CAVALCANTE REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO MIGUEL DE HOLANDA CAVALCANTE

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CABÍVEL DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. TEMA 506 STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME 

1. Apelação Criminal interposta por GABRIEL ADRYAN MASULLO DE MEDEIROS contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.340/06. O apelante pleiteia a absolvição, subsidiariamente, desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei 11.340/06. 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

2. Há uma questão em discussão: (i) verificar a possibilidade de desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei 11.340/06, tendo em vista a quantidade de droga apreendida.

III. RAZÕES DE DECIDIR 

3. Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal no Tema 506 da repercussão geral, entendeu pela descriminalização do porte de droga para consumo pessoal (artigo 28 da Lei 11.343/2006). Segundo o STF, será presumido usuário que tiver consigo até 40 gramas de Cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional defina legislação sobre o tema.

4. Diante da apreensão de quantidade inexpressiva de droga (3,9 g de maconha), a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06 é medida que se impõe.

IV. DISPOSITIVO 

5. Recurso conhecido e provido. 

___ 

Dispositivo relevante citado: Lei 11.343/2006, art. 28.

Jurisprudência relevante citada:

STJ -  AgRg no REsp n. 2.121.548/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 15/8/2024.

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 4 a 11 de outubro de 2024, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal,  por maioria de votos, por maioria de votos, nos termos da divergência inaugurada pelo Exmo. Sr. Des. José Vidal de Freitas Filho e acompanhado pelo Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes, VOTAR pelo CONHECIMENTO DO RECURSO e PROVIMENTO, para desclassificar o delito do artigo 33 para o artigo 28 da Lei 11.343/2006. O Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, relator do processo, se manifestou nos seguintes termos: “em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Voto pelo conhecimento e improvimento da apelação interposta por GABRIEL ADRYAN MASULLO DE MEDEIROS, para manter a sentença apelada em todos os seus termos, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.”, sendo voto vencido. Registra-se o Exmo. Sr. Des. José Vidal de Freitas Filho para lavratura do acórdão.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

Relatório

 

O Ministério Público com serventia junto a Vara Única da Comarca de Elesbão - PI denunciou GABRIEL ADRYAN MASULLO DE MEDEIROS, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06

Consta da denúncia que:

"Consta dos presentes autos, que no dia 14 de janeiro de 2019, por volta das 10h00min, os policiais realizaram a prisão da Sra. Isla de Sousa Castro, suspeita da prática do crime de receptação e tráfico de drogas, na qual, esta informou que havia recebido o aparelho de televisão do sr. Marlon de Araújo Oliveira, no entanto, em seu interrogatório, o sr. Marlon negou a autoria do crime e declarou que apenas ajudou o acusado acima qualificado a entregar a televisão na casa da sra. Isla, afirmando ser ele o autor do crime.

De posse destas informações, os policiais foram até a casa da avó do acusado, localizada no Bairro Capitão Mundoco, nesta cidade, e ao avistar os policiais o acusado empreendeu fuga, vindo a ser perseguido pelos policiais, logo após, adentrou na residência que fica aos fundos da casa em que estava e conseguiu escapar pelo matagal.

Durante a fuga o acusado soltou um pacote contendo 09 (nove) trouxas de uma substância análoga a maconha, conforme faz prova o laudo de constatação preliminar de fl. 07.

Diante dos fatos, infere-se que o acusado praticou o crime de tráfico de drogas, pois as circunstâncias da apreensão, tais como natureza e quantidade da droga, demonstram que a droga tinha como finalidade a comercialização."

Recebida a inicial acusatória em todos os seus termos, em 09/10/2020 (ID Num. Num. 13142177 - Pág. 134/135).

O acusado GABRIEL ADRYAN MASULLO DE MEDEIROS apresentou resposta a acusação (ID Num. 13142177 - Pág. 65/69).

As alegações finais do Ministério Público foram apresentadas em audiência e da defesa foram apresentadas de forma escrita e acostadas aos autos, ID Num. 13142177 - Pág. 242/244.

Concluída a instrução criminal, o Magistrado a quo, ao prolatar a sentença, ID Num. 13142181 - Pág. 1/4, JULGOU Procedente a Pretensão Punitiva Estatal para Condenar a réu Gabriel Adryan Masullo de Medeiros, já qualificado, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, fixando a pena definitiva 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes na limitação de fim de semana e na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas pelo mesmo tempo aplicado, a ser definida em audiência admonitória.

Irresignado, o réu apresentou recurso de Apelação (ID Num. 13142191 - Pág. 1) e suas razões (ID Num. 13326361 - Pág. 1/5

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público em ID Num. Num. 16647768 - Pág. 1/11.

Instada a se manifestar a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer, ID Num. Num. 17857701 - Pág. 1/7 opinando pelo conhecimento e improvimento da presente apelação, mantendo-se a decisão apelada em todos os seus termos.

É o relatório.

 

 

VOTO VENCIDO

O SENHOR DESEMBARGADOR JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO:

 

Presente os pressupostos do recurso, dele conheço.

Trata-se de apelação criminal interposta por Gabriel Adryan Masullo de Medeiros, em face de sua irresignação contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Elesbão Veloso-PI, que condenou o apelante pelo crime de Tráfico de Drogas, tipificado no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, aplicando à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes na limitação de fim de semana e na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas pelo mesmo tempo aplicado, a ser definida em audiência admonitória.

O apelante em suas razões de apelação requereu:

a) a absolvição;

b) subsidiariamente, a desclassificação do tipo penal descrito genericamente na Malsinada peça acusatória, para o artigo 28, da referida Lei, de forma que, nos termos da Lei n° 9.099/95, possa ser realizada a transação penal

 

1. Da absolvição

A Defesa requereu a absolvição do réu ao argumento de que a condenação foi baseada apenas nos depoimentos dos policias, que embora gozem de fé pública, não encontraram ressonância com as provas produzidas nos autos, durante a marcha processual e que não fora encontrado em poder do Apelante apetrechos típicos de traficantes, tais como dinheiro, balanças, sacos plásticos e etc, afastando de plano os argumentos contidos na inicial acusatória, eis que não existe nos autos a comprovação da materialidade do crime imputado na inicial acusatória.

Ocorre que a autoria do tráfico é inconteste, vendo-se a versão coerente e harmônica apresentada pelos policiais, conforme bem reproduzido pelo magistrado de piso. Vejamos:

 

“Em depoimento a testemunha APC Roberismo Pereira da Silva, disse: “Que no estava de serviço na delegacia de Elesbão Veloso-PI, durante a lavratura do auto de prisão em flagrante da Sra. Isla de Sousa Castro pelo crime de receptação e tráfico de drogas; Que durante seu interrogatório Isla declarou que havia recebido uma televisão tela plana 32 polegadas do indivíduo de nome Marlon de Araújo Oliveira e que o mesmo havia deixado o referido objeto furtado em sua casa no dia 13 de janeiro de 2019, por volta das 22hOOmin; Que a referida televisão havia sido furtada naquela noite da residência da Sra. Girlene Costa da Silva; Que após o termino da autuação em flagrante de Isla, o condutor, juntamente com o delegado Paulo Gregório saíram em diligência em busca de Marlon; Que foram até a casa de Marlon e efetuaram sua prisão; Que Marlon nega a autoria do furto, porém afirma que apenas ajudou o ora acusado Gabriel Adryan Masullo de Medeiros, a deixar a televisão na casa de Isla(…); Que conduziu Marlon para a delegacia para realização dos procedimentos legais; Que posteriormente, o declarante tomou conhecimento que, após ser procurado pela polícia, Gabriel Adryan Masullo de Medeiros evadiu-se e foi para a cidade de Esperantina-PI ”.

 

A testemunha APC Jacob Mesquita de Macedo, em seu depoimento afirmou: “Que no encontrava-se de serviço no dia em que foi efetuada a prisão do Sr. Marlon de Araújo Oliveira; Que durante a lavratura auto de prisão em flagrante da Sra. Isla pela prática do crime de receptação e tráfico de drogas essa informou que havia recebido a televisão marca Sony, produto de furto, do indivíduo de nome Marlon; Que os policiais foram atrás de Marlon e ele informou onde se encontravam os outros objetos furtados(...); Que durante perseguição do acusado Gabriel Adryan Masullo de Medeiros e que esse durante a fuga o mesmo descartou 09 (nove) trouxas de uma substância semelhante a maconha(…)”.”

 

Com efeito, o relato dos policiais, prestados sob o crivo do contraditório, a meu sentir, não demonstram qualquer indicativo de interesse em prejudicar o Apelante, logo, merecendo indiscutível valor como meio de prova capaz de sustentar a condenação, sem ferir a presunção de inocência.

Por serem agentes públicos não podem ter seus depoimentos descreditados sem, ao menos, alguma evidência concreta de animosidade contra o réu, sendo pacífica a jurisprudência.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRAFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO – PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SUMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Devidamente fundamentada pelas instâncias de origem a prolação do édito condenatório em desfavor do agravante, como reconhecimento da materialidade e a autoria pelo crime de tráfico de drogas, a pretensão de desclassificação na via especial é providência vedada, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 2. O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em quem como apresentadi no aresto a quom inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes (...) AgInt no AREsp 1475163/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019. Dje 01/07/2019).

 

Nessa perspectiva, para fins probantes, os depoimentos dos policiais que constam da sentença, não são apenas legítimos, mas são, primordialmente, cruciais e norteadores da condenação pelo tráfico de drogas, que deve ser mantido.

 

2. Da desclassificação

A materialidade do crime e a autoria, como mencionado acima, são incontestes, não havendo possibilidade de desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06.

Pois bem. Como se percebe, a negativa do réu Gabriel Adryan Masullo de Medeiros acerca da finalidade mercantil das drogas está dissociada das demais provas produzida em juízo.

Como é sabido, o agente não precisa ser surpreendido em pleno ato de mercancia para que se configure o tráfico. Da mesma forma, é plenamente possível que um usuário possa ser também traficante de drogas.

Ressalta-se que foram apreendidos 09 invólucros contendo substância semelhante a maconha 09 (nove) trouxas de uma substância análoga a maconha, ID Num. 13142177 - Pág. 6. A forma de acondicionamento da droga demonstra a finalidade mercantil. A diligência dos policiais culminou na apreensão das drogas descritas no auto de apreensão, confirmando as suspeitas de traficância, sobretudo quando aliado à prova oral produzida em juízo.

Importante esclarecer, ainda, que não há nos autos qualquer fato ou indício que levem a crer na existência de alguma parcialidade das testemunhas para com o réu, ora apelante.

Registro que o delito de tráfico de substância entorpecente é de ação múltipla, conforme previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06. Desta feita, praticando o agente qualquer uma das condutas ali descritas, ou várias delas, tem-se como consumado o delito em análise, não sendo necessário que seja flagrado efetivamente comercializando as substâncias ilícitas.

Portanto, devidamente comprovadas materialidade e autoria delitivas, mostra-se inviável o pleito de desclassificação de modo que a condenação é impositiva, conforme jurisprudência pátria:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - SITUAÇÃO DE FLAGRANTE - ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL - INOCORRÊNCIA - DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL PARA SE ADENTRAR AO DOMÍCILIO DO RÉU - PRELIMINARES REJEITADAS - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - POSSIBILIDADES - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - LAPSO TEMPORAL SUFICIENTE - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE SE DECRETA DE OFÍCIO. 01. Não há falar-se em nulidade da busca pessoal, eis que realizada conforme determinação do artigo 240 do Código de processo Penal, ou seja, com indicação de dado concreto sobre a existência da prática de crime. 02. Por ser o crime de tráfico de drogas um delito permanente, não se faz necessário o mandado de busca e apreensão para se adentrar à residência onde está sendo a ação realizada, não havendo falar-se em violação de domicílio. 03. Deve ser confirmada a condenação do acusado pelo delito de tráfico de drogas, porque induvidosas a materialidade, bem como a autoria delitiva. 04. Não há como acolher a excludente de tipicidade alegada pela defesa, porquanto restou comprovado que o apelante não incidiu em erro ao manter droga em sua residência. 05. A teor do disposto no artigo 42, da Lei 11.343/06, devem ser observadas a natureza e quantidade do produto para estabelecer a fração redutora, e, apreendida em poder da apelante quantidade razoável de drogas, reduzem-se as penas em 3/5 (três quintos). 06. Preenchidos os requisitos dos artigos 33, §2º, c e 44, ambos do Código Penal, é de ser fixado o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e deferida a substituição por restritivas de direitos. 07. Havendo o decurso linear de tempo necessário para qu e se decrete a extinção da punibilidade do apelante pelo fenômeno da prescrição intercorrente, entre a data da publicação da sentença e do julgamento do recurso exclusivo da defesa, deve esta ser conhecida e decretada. 08. Provimento parcial ao recurso e, em consequência, decretar a extinção da punibilidade do apelante, são medidas que se impõem. (TJMG – Apelação Criminal 1.0000.22.183226-4/001, Relator (a): Des.(a) Antônio Carlos Cruvinel, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/12/2022, publicação da sumula em 07/12/2022).

 

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Voto pelo conhecimento e improvimento da apelação interposta por GABRIEL ADRYAN MASULLO DE MEDEIROS, para manter a sentença apelada em todos os seus termos, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

 

VOTO VENCEDOR

O SENHOR DESEMBARGADOR JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

Peço vênia para divergir do Desembargador Relator por não vislumbrar suficiência probatória para manter a condenação por crime de tráfico de drogas e por vislumbrar a incidência da desclassificação para uso pessoal da posse da substância denominada (maconha). 

Da desclassificação para o uso pessoal 

O recorrente sustenta ausência probatória para sustentar a condenação, devendo a imputação de tráfico de drogas ser desclassificada para o crime de uso do art. 28 da Lei nº 11.343/06, por entender que as circunstâncias delitivas apontam para o crime de uso de drogas e não para o tráfico.

Assiste razão à Defesa, quanto à desclassificação. Vejamos:

Consta do Laudo de Exame Pericial que a substância entorpecente apreendida correspondeu a 3,9 g (três gramas e nove decigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 9 (nove) invólucros plásticos, dando resultado positivo para presença de Cannabis sativa L. 

Não foram apreendidos petrechos, como balança de precisão etc, conforme Termo de Apresentação e Apreensão (id. 13142177 – fl. 6) e Auto de Constatação de Substância de Natureza Tóxica (id. 13142177 - fl. 7).

Extrai-se, igualmente, dos depoimentos, que a informação de que o recorrente era traficante, não foi derivada de investigação e provas concretas.

Em seu interrogatório, o apelante negou os fatos.

Dessa forma, entendo que se sustenta o argumento defensivo de que inexistem provas da traficância, não sendo inequívoca a prova oral produzida em juízo, quanto ao crime de tráfico.

Portanto, não restou comprovada na instrução a certeza suficiente da destinação comercial da substância, nem qualquer prova da traficância, mas, ao revés, reforça a conclusão de que seria exclusiva para uso próprio.

Reza o art. 28 da Lei de Drogas:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
(...)

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

As provas produzidas em juízo e as circunstâncias que envolveram a prisão em flagrante (sendo encontrado em seu poder pouca quantidade de entorpecente, desacompanhado de petrechos) não apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário.

A quantidade e natureza da droga apreendida, 3,9 gramas de maconha, mostra-se insuficiente para indicar a finalidade mercantil, ao contrário, sugere o uso.

Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal no Tema 506 da repercussão geral, entendeu pela descriminalização do porte de droga para consumo pessoal (artigo 28 da Lei 11.343/2006).

Segundo o STF, em julgamento finalizado em junho deste ano, será presumido usuário quem tiver consigo até 40 gramas de Cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional defina legislação sobre o tema.

O acórdão do julgamento sobre a descriminalização do porte de maconha para uso ainda não foi publicado pelo STF, mas as teses já foram fixadas. Vejamos:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 

Corroborando com esse entendimento, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em seu primeiro acórdão, aplicou o tema supracitado de repercussão geral e reconheceu a atipicidade da conduta de um homem flagrado com 23 gramas de maconha. Senão vejamos:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. USO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (23 G DE MACONHA). ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. OBSERVÂNCIA DAS TESES FIXADAS NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 635.659/SP. PROVIMENTO QUE SE IMPÕE. DETERMINADA A REMESSA DOS AUTOS AO JECRIM COMPETENTE PARA A APURAÇÃO DO ILÍCITO ADMINISTRATIVO.

1. Em referência ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP pelo Supremo Tribunal Federal, realizado em 26/6/2024, verifica-se a necessidade de modificação na situação do agravante, haja vista a compatibilidade do caso concreto com as teses fixadas em sede de repercussão geral.

2. Em consonância com a decisão agravada, desclassificada a conduta do agravante para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que foram apreendidos 23 g (vinte e três gramas) de maconha, impõe-se o acolhimento do pleito.

3. Nos termos da impugnação do Ministério Público do Paraná, deve ser reconhecida extinta a punibilidade do acusado, nos termos do art. 107, III do Código Penal, segundo o qual "extingue-se a punibilidade: III -pela retroatividade de lei que não mais considere o fato como criminoso". .. deve ser reconhecida extinta a punibilidade do réu, com a consequente remessa ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo, nos termos da decisão paradigma (RE 635.659/SP) - (fl. 650).

4. Agravo regimental provido para reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo agravante, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente para a apuração do ilícito administrativo, conforme tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP.

(AgRg no REsp n. 2.121.548/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 15/8/2024.) (grifo nosso)

Assim, uma vez que a posse de 40 gramas ou menos de maconha, e congêneres, em circunstâncias que autorizem concluir que seja para uso, deixa de ser considerado crime.

Dessa forma, imperioso desclassificar a conduta para o crime de posse para uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06).

IV. DISPOSITIVO

Isso posto, VOTO pelo CONHECIMENTO DO RECURSO e PROVIMENTO, para desclassificar o delito do artigo 33 para o artigo 28 da Lei 11.343/2006.

 

Teresina, 11/10/2024