PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

GABINETE DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

MANDADO DE SEGURANÇA nº 0765049-66.2023.8.18.0000

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Impetrante:  MARIA NILCEIA SOUSA RABELO

Advogado: Francisco da Silva Filho (OAB/PI nº 5.301) 

Impetrado: SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria Geral do Estado do Piauí

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

DECISÃO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por MARIA NILCEIA SOUSA RABELO, contra ato supostamente ilegal do SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, objetivando a “concessão de liminar de segurança, inaldita altera pars, a fim de ser imediatamente sustado o ato de retenção da ESCAVADEIRA DE ESTEIRA CATERPILLAR 22TON M, ANO 2009” e, no mérito, a posterior confirmação da liminar pretendida.

Na exordial, sustenta a Impetrante que a mercadoria objeto de apreensão nos presentes autos embarcou na cidade de Belém/PA  e, ao adentrar o Estado do Piauí através do Posto Fiscal da Tabuleta, foi retida em razão da necessidade de pagamento do DIFAL-ICMS.

Afirma que não há irregularidade com a respectiva mercadoria visto que o diferencial de alíquota deve ser cobrado do vendedor e não do consumidor, não havendo, portanto, obrigação ao pagamento de qualquer imposto. Argumenta, ainda, que o Estado possui os meios legais para a cobrança de tributos, sendo inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento. 

Colaciona documentos, dentre estes: nota fiscal (ID. 14697175); manifesto eletrônico de mercadoria (ID. 14697176); contrato de transporte de mercadoria (ID. 14697177) e; boletim de ocorrência realizado na Delegacia Especializada de Crimes contra a Ordem Tributária (ID. 14697178).

No regular trâmite processual, a liminar pleiteada pela parte autora fora concedida para determinar que a autoridade coatora proceda à imediata liberação da ESCAVADEIRA DE ESTEIRA CATERPILLAR 22TON M, ANO 2009 em favor da impetrante (ID. 14696986).

O ESTADO DO PIAUÍ apresentou contestação em ID. 16149183, alegando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda e a incompetência deste juízo. No mérito, defendeu a impossibilidade de medida liminar que resulte em ato irreversível, bem como a ausência de ilegalidade na apreensão do bem, posto que de acordo com os arts. 83 e 84 da Lei estadual nº 4.257/89, “a custódia das mercadorias apreendidas em situação de irregularidade fiscal é conveniente até o momento da eventual lavratura do Auto de Infração”.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, este deixou de opinar nos autos, em razão da ausência de interesse público (ID. 17325030).

Em despacho, com fulcro no princípio da não surpresa e para garantir um efetivo contraditório, determinei a intimação do impetrante para se manifestar acerca da ilegitimidade passiva do presente writ.

Após, vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO 

O ESTADO DO PIAUÍ sustenta, em sede de contestação (ID. 16149183), que o Secretário de Fazenda do Estado não detém competência legal para liberar mercadoria, razão pela qual deve-se reconhecer a sua ilegitimidade passiva e a incompetência deste Tribunal de Justiça para processar e julgar o feito, extinguindo o processo sem resolução do mérito.

 Pois bem, sobre a matéria, tem-se que a autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que ordena ou realiza o ato ilegal, ou aquele que possui competência administrativa para sanar a suposta ilegalidade. É o que disciplina o art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009, in verbis:

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. (...) 

§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 

Da análise dos autos, percebe-se que a impetrante insurge-se contra a retenção de mercadoria em posto fiscal, sob a alegação de que o ato revestiu-se de ilegalidade por estar em desencontro com a Súmula nº 323 do STF, segundo a qual “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.

Como é cediço, a autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que ordena ou realiza o ato ilegal, ou aquele que possui competência administrativa para sanar a suposta ilegalidade. É o que disciplina o art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009:

Art. 6º (...)

§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Trata-se, destarte, de ato de retenção de mercadoria em procedimento fiscalizatório de incumbência dos Agentes de Tributos da Fazenda Estadual e, quando for o caso, dos Supervisores ou dos Coordenadores dos Postos Fiscais, consoante o disposto no art. 164 c/c 143 do Decreto Estadual n.º 21.866/2023, in verbis: 

Art. 164. Ficam sujeitos a retenção os bens móveis em geral, inclusive veículos, mercadorias, valores, documentos, objetos, livros e papéis, existentes em qualquer estabelecimento, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

(...)

§ 5º Lavrar-se-á um dos seguintes termos instituídos pela Secretaria da Fazenda:

I – Termo de Responsabilidade, Depósito e Confissão de Dívida, quando ocorrer a retenção de mercadorias, bens e valores;

II – Termo de Retenção de Livros e de Documentos, nos demais casos.

Art. 143. A emissão do Termo de Responsabilidade e Confissão de Dívida de Mercadorias em Trânsito e do Termo baixa serão de responsabilidade dos Agentes de Tributos da Fazenda Estadual e, quando for o caso, dos Supervisores ou dos Coordenadores dos Postos Fiscais.

Nesta senda, visando a impetrante no presente mandamus que a autoridade coatora libere mercadoria retida em posto fiscal,o sujeito passivo que deve figurar na presente ação é a autoridade fiscal que tenha supostamente agido com ilegalidade ou abuso de poder, isto é, que seja responsável pela retenção da aludida mercadoria.

Assim é que, o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí, na sua condição de agente político titular da pasta responsável pela administração tributária e implantação de políticas fiscais no âmbito estadual, não é parte legítima para figurar como autoridade coatora nos mandados de segurança em que se discute a apreensão de mercadorias.

Corroborando com o exposto, colaciono entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS. AUTO DE APREENSÃO. INEXISTÊNCIA DE ATO DE COMPETÊNCIA DE SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. 1. Em mandado de segurança, a legitimidade para figurar no pólo passivo é da autoridade que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar ou corrigir o ato combatido. 2. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 16.708/TO, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJU de 18/04/2005). 

Nesse sentido também: AgInt no RMS n. 36.682/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018. 

De igual modo são os precedentes das Câmaras de Direito Público deste Egrégio Tribunal:

MANDADO DE SEGURANÇA.  ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA . AUSÊNCIA DE ATO PRATICADO PELO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA . TEORIA DA ENCAMPAÇÃO . INAPLICÁVEL . PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA . SEGURANÇA DENEGADA. 1. A autoridade apontada coatora, nas informações, defende a sua ilegitimidade passiva ad causam, sob a alegação de que não detêm competência para lavratura de Autos de Infração, aplicação de sanções e cobrança do imposto (ICMS), pois “somente expede instruções para a execução de leis, decreto e regulamentos.” 2. No termos do art. 6°,§3° da Lei 12.016/2009, "considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática" . 3. Embora o Secretário de Estado da Fazenda seja o responsável pela administração tributária, tributação, fiscalização e arrecadação, ele não realiza o lançamento tributário e não tem legitimidade para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança. 4. Ressalto, por oportuno, que não se aplica ao caso a teoria da encampação, sob pena de ampliação indevida da competência originária deste e TJPI. 5. Segurança denegada. (TJPI | Mandado de Segurança Cível Nº 0761656-07.2021.8.18.0000 | Relator: Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 24/02/2023 )

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DO IMPOSTO. ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CARACTERIZADA. PRECEDENTES DO STJ. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A autoridade apontada não ostenta legitimidade para responder Mandado de Segurança impetrado contra atos concretos levados a efeito pelo fisco estadual. 2. A legitimidade para figurar no polo passivo é da autoridade que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar ou corrigir o ato combatido. 3. Precedentes diversos. 4. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. 5. Segurança denegada. 

(TJPI | Mandado de Segurança Cível Nº  0709815-75.2018.8.18.0000 | Relator: Fernando Carvalho Mendes | 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 14/01/2020)

Pontua-se que, no caso em análise, não cabe a aplicação da teoria da encampação, em razão da ausência dos requisitos exigidos para seu cabimento, conforme o enunciado da Súmula 628 do STJ:

Súmula 628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;

b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e

c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

Destarte, não há se falar em Teoria da Encampação na espécie, vez que o afastamento da autoridade superior demandaria o deslocamento da competência para julgamento do feito para o primeiro grau de jurisdição, dada a natureza ordinária da autoridade apropriada.

É esse o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. SECRETÁRIO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1. Hipótese em que a empresa impetrou Mandado de Segurança contra o Secretário de Fazenda, objetivando o reconhecimento da nulidade de auto de infração relativo à cobrança de ICMS. O TJ extinguiu o feito sem julgamento de mérito, por ilegitimidade passiva. 2. A atividade de lançamento é privativa de fiscais de carreira, nos termos do art. 37, XXII, da Constituição Federal. O Secretário de Fazenda secunda o Governador na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento e cobrança de ICMS. 3. Inaplicável a Teoria da Encampação, pois haveria ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça. Precedentes do STJ. 4. Nos termos do art. 161, IV, e, 5, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, o TJ julga originariamente Mandado de Segurança impetrado contra Secretários de Estado, mas não contra agente fiscal ou inspetor chefe da respectiva região fiscal. 5. Improcedente o argumento a favor da legitimidade passiva do Secretário de Estado, a pretexto de que seria responsável por dar cumprimento à legislação tributária local. O Governador, assim como diversos outros agentes públicos, tem o dever de respeitar e fazer cumprir a legislação, mas nem por isso confunde-se com autoridade coatora para fins de impetração do mandamus, que deve ser direcionado ao agente que efetivamente realiza o ato impugnado e tem competência para revertê-lo. 6. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no RMS 18.140/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 11/09/2009).

Esse entendimento também é aplicado quando a modificação de competência é estabelecida em Constituição Estadual. Nesse sentido:

“(...) Revela-se incabível falar em aplicação da teoria da encampação, uma vez que a indevida presença do Secretário da Fazenda no polo passivo do Mandado de Segurança modificaria a regra de competência jurisdicional disciplinada pela Constituição do Estado. (...)

STJ. 1ª Turma. AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 23/08/2018.”

Oportuno destacar que o STJ veda a oportunização ao impetrante de emendar à inicial do mandado de segurança para que indique a correta autoridade coatora, quando a modificação acarretar em alteração de competência, in verbis:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IPVA. IMPETRAÇÃO DIRIGIDA A SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. OPORTUNIZAÇÃO DE EMENDA A INICIAL PARA CORREÇÃO DA AUTORIDADE COATORA LEGÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA. I - O mandado de segurança foi impetrado contra ato do Secretário Estadual de Fazenda, objetivando discutir lançamento de IPVA. O Tribunal declinou da competência, oportunizando ao impetrante emendar a inicial, para a indicação da correta autoridade coatora. II - Este Superior Tribunal de Justiça, tem jurisprudência pacífica no sentido da vedação à oportunização ao impetrante, da emenda à inicial para a indicação da correta autoridade coatora, quando a referida modificação implique na alteração da competência jurisdicional. Precedentes: AgInt no RMS n. 53.867/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 3/4/2019 e RMS n. 68.112/MA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 27/9/2022.) III - Recurso especial provido.

(REsp n. 1.954.451/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 16/2/2023.)

Assim não havendo autoridade coatora corretamente indicada que atraia este foro por prerrogativa de função, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva e incompetência do juízo.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, acolho as preliminares de “ilegitimidade passiva e incompetência do juízo” levantadas pelo Estado do Piauí em sede de contestação, razão pela qual JULGO EXTINTO o processo,  sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC e art. 10 da Lei nº 12.016/09.

Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, a teor da Súmula 512, do STF e 105, do STJ.

Preclusas as vias recursais, ARQUIVEM-SE os autos, dando-se baixa na distribuição.

Ausência de parecer ministerial, nos termos do art.178 do CPC.

Intima-se e cumpra-se. 

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

                                  Relator