PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. CAUSA DE AUMENTO TRÁFICO INTERESTADUAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS ALIADA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CRIME. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I.CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por Edivaldo Raimundo dos Santos contra sentença que o condenou a à pena definitiva de 11 (onze) anos, 09 (nove) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas). A defesa pleiteia a neutralização das circunstâncias judiciais de culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, da exclusão da causa de aumento, além do reconhecimento do tráfico privilegiado. II.QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão : (i) avaliar a possibilidade de neutralização das das circunstâncias judiciais culpabilidade, consequências e circunstâncias do crime ;(ii) análise da possibilidade de exclusão da causa de aumento (iv) análise da possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado; (v) analisar a existência de nulidade na busca pessoal; III.RAZÕES DE DECIDIR 3.Portanto, não há que se falar em nulidade de colheita das provas obtidas, dado que presentes os indícios (fundada suspeita) e elementos objetivos (posse de objetos ilícitos) que justificaram a abordagem. 4.Conforme consta no processo, os policiais federais pararam o veículo do apelante em abordagem de rotina, em regular fiscalização realizada pela Polícia Rodoviária Federal, para análise da documentação e dos seus itens de segurança, dentre eles, o estepe, tratando-se de conduta inerente às funções legais e de polícia judiciária no patrulhamento das rodovias; 5. A argumentação do magistrado em relação ao nível de consciência da ilicitude da conduta, não pode ser considerada para negativar a culpabilidade, uma vez que é um elemento inerente ao próprio tipo penal do tráfico ilícito de entorpecentes e à quantidade de drogas. A argumentação utilizada foi inadequada, uma vez que deveria ter sido valorada negativamente no vetor "quantidade e natureza"; 6. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à "disseminação das drogas na sociedade" (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise’’HC n. 698.362/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022. 7.Verifico que não assiste razão à defesa. O magistrado sentenciante fundamentou de forma idônea a incidência da causa de aumento. O delito teria ocorrido em Alegrete/PI quando a Senhora Naiara afirmou durante a abordagem da Polícia Rodoviária Federal e ratificou em juízo, que estavam vindo de Belém-PA com destino a Euclides da Cunha-BA, onde o acusado teria uma propriedade; 8. Ora, para fins de reconhecimento do pretendido pelo Apelante, seria necessário o preenchimento de todos os requisitos previstos no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, quais sejam: o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa - que não ocorre no caso em apreço, a grande quantidade da substância ilícita apreendida, qual seja, 55,335kg (cinquenta e três quilos e trezentos e trinta e cinco gramas) de substância análoga a cloridrato de cocaína, somada às circunstâncias de ocultação da droga em veículo e de tráfico interestadual, são indicativos da elevada da habitualidade da mercancia e são suficientes para concluir que ele se dedica a atividades criminosas, ainda que momentaneamente, constituindo elementos que enfatizam fundamentos para afastar a minorante do tráfico privilegiado IV.DISPOSITIVO 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Dispositivos relevantes citados : CPP, art. art. 240, §2º; art. 244 e art.303; 40, V, da Lei 11.343/2006; Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 863.225/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024; AgRg no HC n. 759.332/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800460-51.2022.8.18.0051 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 21/10/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0800460-51.2022.8.18.0051

APELANTE: EDIVALDO RAIMUNDO DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: FERNANDO MAGALHAES PEREIRA JUNIOR

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. CAUSA DE AUMENTO TRÁFICO INTERESTADUAL.  PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS ALIADA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CRIME. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Edivaldo Raimundo dos Santos contra sentença que o condenou a  à pena definitiva de 11 (onze) anos, 09 (nove) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas). A defesa pleiteia a neutralização das circunstâncias judiciais de culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, da exclusão da causa de aumento, além do reconhecimento do tráfico privilegiado.

II.QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

2. Há cinco  questões em discussão : (i) avaliar a possibilidade de neutralização das das circunstâncias judiciais  culpabilidade, consequências e circunstâncias do crime ;(ii) análise da possibilidade de exclusão da causa de aumento (iv) análise da possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado; (v) analisar a existência de nulidade na busca pessoal;

III.RAZÕES DE DECIDIR 

3.Portanto, não há que se falar em nulidade de colheita das provas obtidas, dado que presentes os indícios (fundada suspeita) e elementos objetivos (posse de objetos ilícitos) que justificaram a abordagem.

 4.Conforme consta no processo, os policiais federais pararam o veículo do apelante em abordagem de rotina, em regular fiscalização realizada pela Polícia Rodoviária Federal, para análise da documentação e dos seus itens de segurança, dentre eles, o estepe, tratando-se de conduta inerente às funções legais e de polícia judiciária no patrulhamento das rodovias;

5. A argumentação do magistrado em relação ao nível de consciência da ilicitude da conduta, não pode ser considerada para negativar a culpabilidade, uma vez que é um elemento inerente ao próprio tipo penal do tráfico ilícito de entorpecentes e  à quantidade de drogas. A argumentação utilizada foi inadequada, uma vez que deveria ter sido valorada negativamente no vetor "quantidade e natureza"; 

6. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que  “se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à "disseminação das drogas na sociedade" (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise’’HC n. 698.362/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.

7.Verifico que não assiste razão à defesa. O magistrado sentenciante fundamentou de forma idônea a incidência da causa de aumento. O delito teria ocorrido em Alegrete/PI quando a Senhora Naiara afirmou durante a abordagem da Polícia Rodoviária Federal e ratificou em juízo, que estavam vindo de Belém-PA com destino a Euclides da Cunha-BA, onde o acusado teria uma propriedade;

8. Ora, para fins de reconhecimento do pretendido pelo Apelante, seria necessário o preenchimento de todos os requisitos previstos no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, quais sejam: o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa - que não ocorre no caso em apreço, a grande quantidade da substância ilícita apreendida, qual seja, 55,335kg (cinquenta e três quilos e trezentos e trinta e cinco gramas) de substância análoga a cloridrato de cocaína, somada às circunstâncias de ocultação da droga em veículo e de tráfico interestadual, são indicativos da elevada da habitualidade da mercancia e são suficientes para concluir que ele se dedica a atividades criminosas, ainda que momentaneamente,  constituindo elementos que enfatizam fundamentos para afastar a minorante do tráfico privilegiado

IV.DISPOSITIVO

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados : CPP, art. art. 240, §2º; art. 244 e art.303;  40, V, da Lei 11.343/2006; 

 

Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 863.225/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024; AgRg no HC n. 759.332/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.

 

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 11 a 18 de outubro de 2024, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, por unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, tão somente, neutralizar os vetores culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime relativos a primeira fase e, consequentemente, redimensionar a pena do apelante EDIVALDO RAIMUNDO DOS SANTOS 5 ( cinco) anos e 10 (dez) meses, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 533 (quinhentos e trinta e três ) dias-multa, no valor de um trinta avos do salário mínimo (art. 43, Lei n. 11.343/06) e mantenho incólume os demais termos da sentença, em consonância com parecer da Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do voto do Relator.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

Desembargador José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por EDIVALDO RAIMUNDO DOS SANTOS em face da sentença proferida  pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Fronteiras-PI , que o condenou  à  à pena de 11 (onze) anos, 09 (nove) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas).

Em suas razões (id.19467546) pleiteia sucintamente  a reforma da sentença pugnando pela nulidade da busca pessoal no automóvel do acusado pela falta de fundada suspeita, pelo afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, V da Lei 11.343/2006, pelo redimensionamento da pena-base com o escopo de neutralizar as circunstâncias judiciais da culpabilidade, consequências e circunstâncias do crime, além reconhecimento causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006,  para fixação da pena-base no mínimo legal.

Em contrarrazões, o órgão Ministerial pugnou pelo  pelo conhecimento e desprovimento do apelo manejado pela defesa do acusado, id.19467548 .

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça, em parecer de id.19962515, opinou pelo conhecimento e parcial provimento da presente apelação, a fim de que sejam afastadas as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, mantendo-se a sentença nos demais termos.

É o relatório.

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

III. MÉRITO

1. DO PEDIDO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL NO AUTOMÓVEL DO ACUSADO 

A defesa técnica aduz que a busca pessoal seria nula e as provas decorrentes seriam inválidas, posto que  que os policiais não possuíam mandado judicial, bem como não existiam fundadas suspeitas para realização de busca veicular dentro do automóvel do apelante.

Alega que “No caso concreto em uma abordagem  rotineira da PRF vasculharam o carro do senhor Edivaldo sem nenhum tipo de mandado judicial e muito menos consentimento do dono do automóvel, afrontando um direito constitucionalmente que lhe é assegurado.

Argumenta que os policiais não receberam nenhum tipo de alerta e foram contraditórios em seus depoimentos para dar legalidade a sua ação ilegal de fazer a busca sem nenhum fundamento razoável, pois os documentos do condutor estavam em dias.

Verifico que não assiste razão à defesa.

O Código de Processo Penal, em seu art. 240, §2º, e art. 244, autoriza a realização de busca pessoal, quando as fundadas razões autorizarem, para prender criminosos ou apreender instrumentos utilizados na prática do crime. Vejamos:

“Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1o  Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2o  Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

Conforme consta no processo, os policiais federais pararam o veículo do apelante em abordagem de rotina, em regular fiscalização realizada pela Polícia Rodoviária Federal, para análise da documentação e dos seus itens de segurança, dentre eles, o estepe, tratando-se de conduta inerente às funções legais e de polícia judiciária no patrulhamento das rodovias.

Ademais, ao aprofundamento da busca veicular apenas foi realizada após o apelante empreender fuga a pé, deixando o veículo para trás, o que, na hipótese, conseguiram localizar os entorpecentes no veículo.

Dessa forma, apontadas as fundadas razões que justificam a abordagem policial, esta e as provas que são delas derivadas são consideradas lícitas. 

Destaca-se que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo. A esse respeito dispõe o art. 303 do CPP:

“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.

Portanto, não há que se falar em nulidade de colheita das provas obtidas, dado que presentes os indícios (fundada suspeita) e elementos objetivos (posse de objetos ilícitos) que justificaram a abordagem.

Por oportuno, transcrevo as decisões, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE DELITO REALIZADO POR GUARDAS MUNICIPAIS. BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA. ILEGALIDADE NÃO RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Conforme jurisprudência consolidada desta Corte Superior, não há falar em ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais. Consoante disposto no art. 301 do CPP, "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". (AgRg no HC n. 748.019/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022). 2. No caso, os guardas civis municipais realizavam patrulhamento pelo local dos fatos, quando avistaram o agravante dispensar algo (embrulho) com a aproximação da viatura. Diante disso, realizaram a abordagem e encontraram 2 porções de cocaína em seu poder. Na sequência, retornaram ao local inicial e encontraram a sacola com outras 21 porções da mesma droga, o que confirma a presença de justa causa para a abordagem pessoal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 815.459/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.) 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA A AÇÃO POLICIAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. "Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que"a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". ( HC 691.441/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 26/04/2022) 2. Na espécie, a apreensão da droga ocorreu em virtude da abordagem policial em via pública, após atitude suspeita do condutor do veículo (frenagem mais brusca do veículo ocupado pelo paciente). Ora, modificar as premissas fáticas delineados nos autos, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento do material fático/probatório dos autos, o que é vedado na sede mandamental. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 742207 SP 2022/0144271-0, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/05/2022)

Assim, a partir dos depoimentos claros e minuciosos dos policiais responsáveis pela abordagem, verifico que há elementos suficientes que materializaram as fundadas razões necessárias para justificar a busca pessoal no acusado, de modo que tal pedido não merece prosperar.

1. DO PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE NA 1ª FASE PARA NEUTRALIZAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME :

A defesa pleiteia revisão da primeira fase da dosimetria da pena, sustentando que a circunstância judicial da culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime, deveriam ser consideradas favoráveis ao apelante na sentença condenatória, fixando-se, assim, a pena-base no mínimo legal.

Neste momento, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Importante ressaltar também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Estabelecidas tais premissas, passa-se, doravante, ao exame do caso concreto. Saliente-se que o MM. Juiz de Direito goza de certa margem de discricionariedade no exame das circunstâncias judiciais, de tal modo que, ao elaborar a sentença, neste aspecto, só merece ser modificada se ultrapassados os limites da proporcionalidade e da razoabilidade.

Nesse sentido, colacionam-se as seguintes jurisprudências:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PENAS-BASE. SÚMULA 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PERSONALIDADE. SUPRESSÃO. EXASPERAÇÃO. VALOR DO BEM. CONCURSO DE AGENTES. FALSA IDENTIFICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador, fazendo uso de sua discricionariedade juridicamente vinculada, deve considerar as particularidades do caso concreto, à luz do art. 59 do Código Penal - CP e do princípio da proporcionalidade. A esta Corte cabe apenas o controle da legalidade dos critérios adotados, bem como à correção de frações discrepantes.

(...)

4. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 715.305/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi negada ao paciente, porque as instâncias de origem reconheceram que o paciente estava a serviço do crime organizado para a prática do tráfico de drogas, haja vista que - armazenava em sua residência mais de 32 quilogramas de maconha, além de petrechos de mercancia tais como uma balança de precisão e três rolos de plástico transparente usualmente utilizados para o embalo de drogas (e-STJ, fl. 40) -; havendo ele confessado que ganhava R$ 600,00 por sua função, tudo isso a indicar que o paciente não se tratava de um mero traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.

- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

- A dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.332/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

No caso dos autos,  em relação à primeira fase, a sentença recorrida negativou os vetores culpabilidade, consequências e circunstâncias do crime nos seguintes termos:

Culpabilidade – É o juízo de reprovabilidade ou censura que recai sobre o réu à luz da infração cometida. Neste caso, considera-se que a culpabilidade extrapola o esperado para espécie, em razão da quantidade de entorpecente encontrado com o acusado - cerca de 55,335kg – cinquenta e três quilos e trezentos e trinta e cinco gramas – de cloridrato de cocaína. É evidente e claro, sem necessidade de maiores explicações, que o tráfico ilícito de entorpecentes é hoje um dos crimes mais combatidos pela sociedade como um todo, possuindo grande rejeição social. Dessa forma, a culpabilidade do réu é exacerbada pelo nível de consciência da ilicitude, sendo conhecedor das implicações decorrentes do delito. Portanto, a culpabilidade do acusado é censurável e, por conseguinte, elevada. 

Circunstâncias do crime - São questões residuais do delito, ou seja, não integrantes da estrutura do tipo. No caso em espeque, são desfavoráveis ao acusado, uma vez que se pode inferir dos autos que o acusado transportava a substância ilícita, no período matutino (08hr45min), o que demonstra, sobremodo, seu grau de desinibição quanto à atuação das forças públicas, haja vista que esperava conseguir passar por diversos postos da Polícia Rodoviária Federal (pois transitavam por rodovias federais) impune, colaborando, sobremodo, com o largo desenvolvimento da traficância de entorpecentes. Nesses termos, não há como não valorar negativamente as circunstâncias do crime ora analisadas.

Consequências do crime - São o mal trazido pelo crime além daquele naturalmente decorrente da infração penal. Neste caso, acredito que as consequências do delito admitem a modificação da pena-base. A conduta delitiva praticada pelo acusado contribui para a disseminação do vício, para o aumento do número de usuários de drogas e para o desenvolvimento do tráfico em diferentes estados da federação, elevando, de consequência, a probabilidade da prática de outros crimes intrinsecamente ligada ao tráfico de drogas, principalmente no que toca aos delitos contra o patrimônio, que, em sua grande maioria, objetivam a manutenção a qualquer custo do vício nas drogas. Ademais, as consequências do crime, caso a droga chegasse ao seu destino, seriam desastrosas para a saúde pública. 

No caso dos autos, o magistrado considerou desfavorável ao apelante o vetor da culpabilidade .

Nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Todavia, a argumentação utilizada pelo magistrado de piso para exasperar a pena-base no tocante à circunstância judicial da culpabilidade não se revela idônea, o que necessariamente há de ser neutralizada da sentença condenatória.

Passando ao caso do feito, verifica-se que, ao assinalar que “Neste caso, considera-se que a culpabilidade extrapola o esperado para espécie, em razão da quantidade de entorpecente encontrado com o acusado - cerca de 55,335kg – cinquenta e três quilos e trezentos e trinta e cinco gramas – de cloridrato de cocaína (…)a culpabilidade do réu é exacerbada pelo nível de consciência da ilicitude, sendo conhecedor das implicações decorrentes do delito. Portanto, a culpabilidade do acusado é censurável e, por conseguinte, elevada.” 

A argumentação do magistrado em relação ao nível de consciência da ilicitude da conduta, não pode ser considerada para negativar a culpabilidade, uma vez que é um elemento inerente ao próprio tipo penal do tráfico ilícito de entorpecentes e  à quantidade de drogas. A argumentação utilizada foi inadequada, uma vez que deveria ter sido valorada negativamente no vetor "quantidade e natureza". 

 Desse modo, verificada a inadequação dos fundamentos empregados para a valoração negativa da culpabilidade, merece acolhimento o pretendido pela defesa para neutralizar o vetor culpabilidade do agente. 

No que diz respeito às circunstâncias do crime fora negativada sob a justificativa de desinibição do apelante quanto à atuação das forças públicas em transportar a substância ilícita, no período matutino (8hr 45min).

Essa vetorial trata do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que o influenciaram em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude durante o cometimento do delito, dentre outros.

Nesse diapasão, entende-se que o turno do dia não influencia na maior gravidade do delito, não havendo elemento concreto que justifique tal exasperação, neutralizando-se tal vetor.

As consequências do crime dizem respeito ao seu resultado e, para fins de valoração negativa, tal resultado não pode ser inerente ao tipo penal.

Nesse sentido, ensina CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

“[…] não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime.”

No caso dos autos, o magistrado salientou que: 

Consequências do crime - São o mal trazido pelo crime além daquele naturalmente decorrente da infração penal. Neste caso, acredito que as consequências do delito admitem a modificação da pena-base. A conduta delitiva praticada pelo acusado contribui para a disseminação do vício, para o aumento do número de usuários de drogas e para o desenvolvimento do tráfico em diferentes estados da federação, elevando, de consequência, a probabilidade da prática de outros crimes intrinsecamente ligada ao tráfico de drogas, principalmente no que toca aos delitos contra o patrimônio, que, em sua grande maioria, objetivam a manutenção a qualquer custo do vício nas drogas. Ademais, as consequências do crime, caso a droga chegasse ao seu destino, seriam desastrosas para a saúde pública. 

Percebe-se, assim, que o magistrado reconheceu como desfavorável, em da “ conduta delitiva praticada pelo acusado contribui para a disseminação do vício, para o aumento do número de usuários de drogas e para o desenvolvimento do tráfico em diferentes estados da federação, elevando, de consequência, a probabilidade da prática de outros crimes intrinsecamente ligada ao tráfico de drogas, principalmente no que toca aos delitos contra o patrimônio, que, em sua grande maioria, objetivam a manutenção a qualquer custo do vício nas drogas. Ademais, as consequências do crime, caso a droga chegasse ao seu destino, seriam desastrosas para a saúde pública.

Percebe-se, assim, que o magistrado utilizou elementos genéricos que se confundem com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo penal em análise.

Nessa senda, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que  “se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à "disseminação das drogas na sociedade" (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise’’HC n. 698.362/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.

Deste modo, faz-se necessário o redimensionamento da pena base em relação a neutralização da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, haja vista suas valorações equivocadas pelo magistrado de primeiro grau.

C) DO PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, V DA LEI 11.343/2006: 

O apelante pugna para que seja fixada a pena definitiva do delito desconsiderando-se a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/2006, que assim dispõe:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: 

(...) V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; 

Verifico que não assiste razão à defesa. O magistrado sentenciante fundamentou de forma idônea a incidência da causa de aumento. O delito teria ocorrido em Alegrete/PI quando a Senhora Naiara afirmou durante a abordagem da Polícia Rodoviária Federal e ratificou em juízo, que estavam vindo de Belém-PA com destino a Euclides da Cunha-BA, onde o acusado teria uma propriedade. Devidamente motivada a incidência da causa de aumento: 

No caso em espeque, incide a aplicação do aumento de pena relativo ao tráfico de drogas entre Estados da Federação, tipificado no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, em razão da interestadualidade do tráfico. Conforme relatado, o acusado transportava drogas no interior do veículo, vindo de Belém-PA com destino a Euclides da Cunha-BA, onde o mesmo tem uma propriedade. Ademais, para a incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso V, da lei 11.343/06 é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre Estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual (súmula 587 do STJ). Assim, para os fins do art. 40, V, majoro a pena em 1/6.

Consoante entendimento consolidado dos tribunais superiores, a incidência da majorante do tráfico interestadual pressupõe tão somente a existência de provas da intenção do agente de transportar a droga para outro Estado da Federação ou para o Distrito Federal, sendo desnecessária a efetiva transposição dos limites territoriais.

Dessa forma, mantenho o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06.

A grande quantidade da substância ilícita apreendida, somada às circunstâncias de ocultação da droga em veículo e de suposto tráfico interestadual, são indicativos da elevada da habitualidade da mercancia, constituindo elementos que enfatizam a necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública.

D) DO PEDIDO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART.33, § 4ª DA LEI 11.343/2006)

A defesa Técnica pugna para que seja aplicado o redutor máximo (2/3) ao restar reconhecida a minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006).

Preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau decidiu:

“(...) Do não reconhecimento do tráfico privilegiado - a figura da mula do tráfico. A defesa alega que o acusado transporta drogas, de maneira não habitual, por consequência faz jus ao tratamento privilegiado, que se refere o §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, tratando-se, portanto, do denominado partícipe mula. Esse dispositivo estabelece que, no caso de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. A pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça salienta que para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto (STJ HC 320278 / SP). No caso concreto, o privilégio da lei em comento não pode ser aplicado. Explico. O acusado saiu do Estado do Pará, de onde adquiriu a droga, certamente de uma organização criminosa com destino ao interior do Estado da Bahia. Assim agindo ele aderiu ainda que provisoriamente como integrante de uma organização criminosa voltada ao tráfico interestadual de drogas. Esse conjunto de fatores gera a convicção de adesão à associação criminosa, sendo que seria ingênuo acreditar que tão expressiva quantidade de droga seja transportada sem o amparo de uma estrutura criminosa. A interestadualidade do tráfico é indício de logística complexa inerente aos grandes grupos criminosos, que associado aos demais elementos de prova presentes, vê-se que é exatamente o caso dos autos, haja vista que pela quantidade de droga apreendida e as circunstâncias fáticas envolvidas, denota-se um forte e esquematizado grupo criminoso dedicado à realização de mercância ilícita de entorpecentes entre diferentes estados da federação. Assim, pelos motivos expostos, rejeito a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06.  (...)“ 

Ora, para fins de reconhecimento do pretendido pelo Apelante, seria necessário o preenchimento de todos os requisitos previstos no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, quais sejam: o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa - que não ocorre no caso em apreço, a grande quantidade da substância ilícita apreendida, qual seja, 55,335kg (cinquenta e três quilos e trezentos e trinta e cinco gramas) de substância análoga a cloridrato de cocaína, somada às circunstâncias de ocultação da droga em veículo e de tráfico interestadual, são indicativos da elevada da habitualidade da mercancia e são suficientes para concluir que ele se dedica a atividades criminosas, ainda que momentaneamente,  constituindo elementos que enfatizam fundamentos para afastar a minorante do tráfico privilegiado.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o seguinte julgado :

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS ALIADA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CRIME. PRECEDENTES. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II -O Tribunal de origem destacou que a paciente "[...] se valeu da participação de um menor na prática do delito. [...] o manuseio de vultuosa quantidade de entorpecentes não é próprio do chamado 'traficante de primeira viagem'. Além disso, a forma como a droga e estava acondicionada porções individuais indica que a ré agia como longa manus de organização criminosa." (fl. 56 , grifei).

III - "[a] elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, [...] permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado" (AgRg no HC n. 661.017/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 14/05/2021; sem grifos no original).

(...)

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 863.225/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024.)(grifo nosso)

Logo, diante da fundamentação idônea do magistrado, o acusado não faz jus à incidência da redutora do tráfico privilegiado, por não preencher os requisitos legais para sua aplicação. 

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 10 (dez) anos e 01 (um) mês de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, no valor de um trinta avos (art. 43, Lei nº. 11.343/06), fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime com a preponderância do artigo 42, da Lei nº. 11.343/06 , em relação a quantidade de droga.

Com o afastamento dos vetores culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime , fixo a pena-base do delito em 5 (cinco) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, no valor de um trinta avos (art. 43, Lei nº. 11.343/06).

2ª fase: agravante e atenuantes

Ausentes agravantes e atenuantes . Fixo a pena-intermediária  em 5 (cinco) anos de reclusão, bem como ao pagamento de  400 (quatrocentos) dias-multa, no valor de um trinta avos (art. 43, Lei nº. 11.343/06).

3ª fase: Mantenho a causa de aumento de pena do artigo. Com isso, aplico a exasperação proporcional nos moldes da sentença. Fixo a pena definitiva no quantum em : 5 ( cinco) anos e 10 (dez) meses, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 533 (quinhentos e trinta e três ) dias-multa, no valor de um trinta avos (art. 43, Lei nº. 11.343/06).

IV. DISPOSITIVO 

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, tão somente, neutralizar os vetores culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime relativos à primeira fase e, consequentemente, redimensionar a pena do apelante EDIVALDO RAIMUNDO DOS SANTOS 5 ( cinco) anos e 10 (dez) meses, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 533 (quinhentos e trinta e três ) dias-multa, no valor de um trinta avos do salário mínimo (art. 43, Lei nº. 11.343/06) e mantenho incólume os demais termos da sentença, em consonância com parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

 

 

Teresina, 18/10/2024