PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL nº 0800882-31.2023.8.18.0135

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: Vara Única da Comarca de São João do Piauí

Apelante: TAMIRES IRINEU RIBEIRO

Advogado: Manoel Barbosa do Nascimento Neto (OAB/PI nº 13.093)

Apelado: MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ

Procuradoria Geral do Município de São João do Piauí

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA OU IMOTIVADA. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por Tamires Irineu Ribeiro contra sentença que julgou improcedente pedido de convocação, nomeação e posse no cargo de Fiscal Ambiental do Município de São João do Piauí-PI, sob o fundamento de que a apelante foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital do concurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a apelante, aprovada fora do número de vagas, possui direito subjetivo à nomeação; e (ii) verificar a ocorrência de preterição arbitrária ou imotivada por parte da administração pública que justificaria o direito à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas em edital depende da ocorrência de situações excepcionais, como a preterição arbitrária ou imotivada por parte da administração pública, conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837.311/PI.

4. A apelante foi classificada na quarta colocação para o cargo de Fiscal Ambiental, enquanto o edital previa apenas uma vaga, o que lhe confere apenas expectativa de direito à nomeação, não configurando direito subjetivo.

5. A alegação de preterição arbitrária não foi comprovada nos autos, sendo demonstrado que a administração pública não incorreu em comportamento que configurasse tal preterição durante o prazo de validade do certame.

6. O princípio da vinculação ao edital foi devidamente respeitado, especialmente em relação à cláusula de barreira, que limitava a convocação para a fase de prova de títulos aos três primeiros candidatos classificados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A aprovação fora do número de vagas previstas no edital confere ao candidato apenas expectativa de direito à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária ou imotivada pela administração pública.

2. O princípio da vinculação ao edital e o fim do prazo de validade do concurso impedem a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

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Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e IV; CPC/2015, art. 487, I; LC nº 101/2000, art. 169, § 1º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; STF, RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 10.08.2011; STJ, AgInt no MS 22241/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 15.02.2022.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação interposta, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial. Entendo, ainda, pela necessidade de majorar a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 2% (dois por cento), cumulativamente com aquele arbitrado na sentença (10%), perfazendo o total de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação. Ressalto, porém, que os honorários sucumbenciais ficam sob condição suspensiva, nos termos do no art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC/2015, uma vez que a requerente é beneficiária da justiça gratuita, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível da sentença de Id. 19153340, oriunda da Vara Única da Comarca de São João do Piauí, nos autos da Ação Ordinária, proposta por TAMIRES IRINEU RIBEIRO, em face do MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ.

O juízo de primeiro grau, julgou IMPROCEDENTE a presente ação, nos termos do Art. 487, I, do CPC, extinguindo o processo sem resolução do mérito, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da causa, ficando sob condição suspensiva de exigibilidade, conforme artigo 98, § 2º e 3º do CPC/15.

Em sua apelação, TAMIRES IRINEU RIBEIRO apresenta suas razões em Id. 19153341, para que seja reformada a sentença proferida para que a apelante seja efetivamente convocada, nomeada e empossada no cargo de Fiscal Ambiental do Município de São João do Piauí-PI.

O MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ apresenta suas contrarrazões em Id. 19153342, e requer, em síntese, o improvimento do recurso de apelação, não merecendo prosperar os pleitos da apelante. Argumenta pelo princípio da vinculação ao edital, sendo o edital do concurso a "lei interna" que vincula candidatos e administração pública. A Apelante tenta violar esse princípio ao solicitar sua nomeação, desconsiderando sua classificação e o fim do prazo de validade do concurso.

No tocante à validade do concurso, acrescenta que o concurso expirou em dezembro de 2022, sem prorrogação, o que resulta em perda de objeto do pleito recursal.

Ademais, alega pela violação constitucional à independência dos poderes, na qual a concessão da segurança por parte do judiciário configura afronta ao art. 2º da Constituição Federal, usurpando a competência do chefe do Executivo na gestão do seu quadro de pessoal, especialmente no que tange ao momento adequado para a nomeação dos servidores aprovados em concurso público, desde que dentro do prazo de validade do referido certame.

Por fim, alega que eventual provimento do pleito da apelante estará de encontro com o disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000), que considera nulo, de pleno direito, qualquer ato que provoque aumento de despesa e não encontre respaldo no § 1º, do art. 169, da Constituição Federal. 

 Recebido o recurso apenas no duplo efeito. (Id. 19176883)

 O Ministério Público Superior, em fundamentado parecer (Id. 19536658), manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso, devendo ser mantida a sentença a quo.

 Este é o relatório.

 Determino a inclusão do feito para julgamento em pauta virtual.

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

III. MÉRITO

Inicialmente, faz-se necessário lembrar que o direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como, do princípio da igualdade.

Tal direito fundamental se efetiva na realização do concurso público, procedimento administrativo tendente a selecionar o candidato mais apto a ocupar um cargo ou emprego público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.

Sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.

O principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias.

A questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo da apelante à nomeação respectiva.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Tais hipóteses caracterizam-se por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Vejamos trechos da ementa do mencionado julgado, in verbis: 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

(...)

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

No voto condutor do acórdão acima, delinearam-se algumas hipóteses em que estaria configurada a flagrante arbitrariedade, quais sejam: (a) descumprimento pela Administração de decisão judicial determinando a nomeação; (b) decisão imotivada de não nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas; (c) má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições e (d) preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

In casu, tem-se que o concurso público previa 01 (uma) vaga para o cargo de fiscal ambiental, tendo a apelante sido classificada na 4ª colocação, isto é, fora do número das vagas previstas no edital. Ademais, o edital previu, no item 3.6, a prova de Títulos, exclusivamente para os cargos de nível superior e que fossem classificados até três vezes o número de vagas.

Desta forma, observado o documento em Id. 19153322, têm-se devido cumprimento do disposto no edital, no que concerne a prova de títulos, com a classificação dos três primeiros candidatos para o cargo de fiscal ambiental.

Portanto, não cabe as alegações da autora quanto a uma possível eliminação na prova de títulos, visto que o edital cumpriu com o disposto em seu item 3.6, onde os classificados seriam conhecidos até três vezes o número de vagas. Desta forma, a candidata ficou classificada na 04ª posição no certame, estando fora do disposto nas normas editalícias.

Ademais,  na sentença o juiz a quo destacou o entendimento dos Tribunais quanto à “cláusula de barreira” nos concursos públicos. Vejamos entendimentos sobre o tema:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA DE TÍTULOS. DOCUMENTAÇÃO EM DESACORDO ÀS REGRAS DO EDITAL. AUSÊNCIA DE PONTUAÇÃO. CLÁUSULA DE BARREIRA. LEGITIMIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O concurso público é o processo administrativo, de natureza concorrencial, que visa a escolha dos candidatos mais aptos a ocuparem os cargos públicos, tanto da administração direta como indireta, devendo-se observar, para tanto, os princípios da legalidade e da vinculação ao edital do certame. 2. O descumprimento das exigências editalícias sobre o modo como os documentos comprobatórios de títulos devem ser apresentados autoriza a sua desconsideração pela banca examinadora bem como a negativa de pontuação ao candidato. 3. Não é ilegítima, nem fere o princípio da isonomia, a imposição de cláusula de barreira prevista no edital de concurso público que, fundada em critérios objetivos relacionados ao desempenho meritório do candidato, impõe a seleção daqueles mais bem colocados. 4. Não há que se falar em reclassificação da autora no certame, especialmente porque inexiste ilegalidade na exigência da documentação comprobatória do título de acordo com a regra editalícia e ainda porque não há ilegalidade relacionada a previsão de cláusula de barreira que visa estabelecer condições de afunilamento para que apenas os candidatos melhores classificados sejam aprovados. 5. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA, MAS DESPROVIDA. A C O R D A M os integrantes da Quarta Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, na sessão VIRTUAL do dia 27 de março de 2023, por unanimidade de votos, CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, MAS DESPROVÊ-LA, nos termos do voto do Relator.

(TJ-GO 5320005-40.2020.8.09.0006, Relator: PAULO CÉSAR ALVES DAS NEVES, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/03/2023)

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE SOCIOEDUCATIVO. PROVA OBJETIVA E PROVA DE TÍTULOS. PONTUAÇÃO INFERIOR À NOTA DE CORTE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE CLÁUSULA DE BARREIRA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. De acordo com o edital de abertura do concurso público, a primeira fase é composta de prova objetiva (eliminatória e classificatória) e prova de títulos (classificatória), que somente serão examinados se o candidato satisfazer os seguintes requisitos: (i) não obter nota inferior a 50 (cinquenta) pontos; (ii) não zerar nenhuma matéria; (iii) e alcançar pontuação suficiente para ficar na 532ª posição (nota de corte ou cláusula de barreira). Visto que o Impetrante não atingiu os pontos necessários para alcançar a nota de corte, foi eliminado na prova objetiva por não satisfazer condição expressamente prevista no edital para avançar à etapa de avaliação da prova de títulos. 2. As regras editalícias se encontram em conformidade com o princípio da legalidade, considerando que à Lei Estadual n. 2.179/2009 (que dispõe sobre o Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração do quadro de servidores do Instituto Socioeducativo do Estado do Acre) foi acrescido o art. 8º-A, inciso I, alínea a (redação dada pela Lei Estadual n. 3.737/2021), cuja dicção dispõe que, nos concursos públicos para ingresso no quadro de pessoal do ISE, a primeira fase pode ser constituída de prova objetiva ou de prova objetiva com a avaliação de títulos. Com efeito, o legislador facultou à Administração Pública a inclusão do exame de títulos na primeira fase de acordo com critérios de conveniência e oportunidade, ficando reservado ao edital de abertura a regulamentação das fases e etapas do concurso público, não existindo qualquer espécie de vedação legal à previsão de alcance de nota de corte como pré-requisito para a análise dos títulos. 3. Segurança denegada, por ausência de direito líquido e certo.

(TJ-AC - MSCIV: 10001318520228010000 AC 1000131-85.2022.8.01.0000, Relator: Desª. Denise Bonfim, Data de Julgamento: 27/04/2022, Tribunal Pleno Jurisdicional, Data de Publicação: 04/05/2022)

Assim sendo, para que a sua expectativa de direito fosse convertida em direito subjetivo, competia à apelante demonstrar de forma cabal que houve preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. 

Logo, resta forçoso concluir pela improcedência das razões aduzidas na presente apelação, nos termos da sentença recorrida, o que conduz à manutenção integral da decisão de primeira instância.

 DISPOSITIVO

Diante ao exposto, em consonância com o parecer ministerial, CONHEÇO da Apelação interposta, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial.

Nos termos do §11, do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 2% (dois por cento), cumulativamente com aquele arbitrado na sentença (10%), perfazendo o total de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação. Ressalto, porém, que os honorários sucumbenciais ficam sob condição suspensiva, nos termos do no art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC/2015, uma vez que a requerente é beneficiária da justiça gratuita. 

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator