PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. ICMS. AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. SECRETÁRIO DE FAZENDA. NÃO ANÁLISE DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. OMISSÃO EVIDENCIADA. RECONHECIDA A ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA. EMBARGOS ACOLHIDOS. ATRIBUÍDO EFEITO MODIFICATIVO. JULGADO ALTERADO. I. CASO EM EXAME 1. Acórdão proferido pela 6a Câmara de Direito Público em Mandado de Segurança. 2. Reconhecimento da existência de omissão no acórdão pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar Recurso Especial interposto pelo embargante. II.QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Necessidade de suprir omissão sobre a análise da preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora suscitada nas informações prestadas nos autos. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/09, a petição inicial do mandado de segurança deve indicar, corretamente, a autoridade que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Implica dizer que deve o impetrante, obrigatoriamente, apontar a autoridade deveras competente para ocupar o polo passivo do writ. 5. A autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, detém competência com vistas a corrigir a suposta ilegalidade, não aquela responsável pela edição da norma geral e abstrata, consoante inteligência do § 3º, do art. 6º da Lei nº 12.016/2009. 5. No caso em análise, trata-se de ato que não pode ser imputado ao Secretário de Fazenda do Estado do Piauí, seja porque ele não o praticou diretamente, seja porque não o ordenou, de sorte que não há como considerá-lo parte legítima para figurar no polo passivo. 6. Inaplicável a teoria da encampação, pois haveria indevida modificação ampliativa da competência prevista no art. 123, III, f, da Constituição do Estado do Piauí. 7. Impõe-se, então, o reconhecimento da ilegitimidade do Secretário de Fazenda do Estado do Piauí para figurar no polo passivo e, por conseguinte, a incompetência deste Tribunal para processar e julgar o presente mandamus, com a consequente determinação de remessa destes autos a uma das Varas da Fazenda Pública desta Comarca. 8. Da correção do vício apontado (omissão quanto à análise da preliminar de ilegitimidade passiva) decorre conclusão diversa daquela exposta no julgado embargado - que concedeu a segurança -, ou seja, atribui-se efeitos modificativos a estes embargos, o que é plenamente admitido pela jurisprudência. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. À luz de tais considerações, a fim de corrigir a omissão detectada, é o caso de acolhimento destes embargos declaratórios, com a atribuição de efeito modificativo, reconhecendo a ilegitimidade do Secretário de Fazenda do Estado do Piauí para figurar no polo passivo e, por conseguinte, a incompetência deste Tribunal para processar e julgar o presente mandamus, com a consequente determinação de remessa destes autos a uma das Varas da Fazenda Pública desta Comarca. 10. Embargos de Declaração providos. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0715883-07.2019.8.18.0000 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 21/10/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) N^o 0715883-07.2019.8.18.0000

EMBARGANTE: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ - SUPREC, SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: MARCOS ANTONIO ALVES DE ANDRADE

EMBARGADO: THE FIT ACADEMIA DE GINASTICA LTDA

Advogado(s) do reclamado: DANIEL HOLANDA IBIAPINA, ANTONIO CARLOS MAXIMUS GASPAR, FERNANDO WALLACE CAMPELO NORONHA

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. ICMS. AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. SECRETÁRIO DE FAZENDA. NÃO ANÁLISE DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. OMISSÃO EVIDENCIADA. RECONHECIDA A ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA. EMBARGOS ACOLHIDOS. ATRIBUÍDO EFEITO MODIFICATIVO. JULGADO ALTERADO.

I. CASO EM EXAME

1. Acórdão proferido pela 6a Câmara de Direito Público em Mandado de Segurança.

2. Reconhecimento da existência de omissão no acórdão pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar Recurso Especial interposto pelo embargante.

II.QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Necessidade de suprir omissão sobre a análise da preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora suscitada nas informações prestadas nos autos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/09, a petição inicial do mandado de segurança deve indicar, corretamente, a autoridade que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Implica dizer que deve o impetrante, obrigatoriamente, apontar a autoridade deveras competente para ocupar o polo passivo do writ.

5. A autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, detém competência com vistas a corrigir a suposta ilegalidade, não aquela responsável pela edição da norma geral e abstrata, consoante inteligência do § 3º, do art. 6º da Lei nº 12.016/2009.

5. No caso em análise, trata-se de ato que não pode ser imputado ao Secretário de Fazenda do Estado do Piauí, seja porque ele não o praticou diretamente, seja porque não o ordenou, de sorte que não há como considerá-lo parte legítima para figurar no polo passivo. 

6. Inaplicável a teoria da encampação, pois haveria indevida modificação ampliativa da competência prevista no art. 123, III, f, da Constituição do Estado do Piauí.

7. Impõe-se, então, o reconhecimento da ilegitimidade do Secretário de Fazenda do Estado do Piauí para figurar no polo passivo e, por conseguinte, a incompetência deste Tribunal para processar e julgar o presente mandamus, com a consequente determinação de remessa destes autos a uma das Varas da Fazenda Pública desta Comarca.

8. Da correção do vício apontado (omissão quanto à análise da preliminar de ilegitimidade passiva)  decorre conclusão diversa daquela exposta no julgado embargado - que concedeu a segurança -, ou seja, atribui-se efeitos modificativos a estes embargos, o que é plenamente admitido pela jurisprudência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. À luz de tais considerações, a fim de corrigir a omissão detectada, é o caso de acolhimento destes embargos declaratórios, com a atribuição de efeito modificativo, reconhecendo a ilegitimidade do Secretário de Fazenda do Estado do Piauí para figurar no polo passivo e, por conseguinte, a incompetência deste Tribunal para processar e julgar o presente mandamus, com a consequente determinação de remessa destes autos a uma das Varas da Fazenda Pública desta Comarca.

10. Embargos de Declaração providos.

 

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 11 a 18 de outubro de 2024, acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público, por unanimidade, na forma do voto do relator, em CONHECER dos presentes Embargos de Declaração e ACOLHE-LOS com EFEITOS MODIFICATIVOS para sanar a omissão apontada, reconhecendo a ilegitimidade do Secretário de Fazenda do Estado do Piauí para figurar no polo passivo e, por conseguinte, a incompetência deste Tribunal para processar e julgar o presente mandamus, com a consequente determinação de remessa destes autos a uma das Varas da Fazenda Pública desta Comarca. Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição de 2ª grau.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

Desembargador José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por ESTADO DO PIAUÍ contra acórdão (id. 9184717) proferido por esta 6ª Câmara de Direito Público que, à unanimidade, concedeu a segurança no Mandado de Segurança impetrado por THE FIT ACADEMIA DE GINÁSTICA LTDA.

Nas razões recursais (id. 9840142), o embargante alega que o acórdão foi omisso, pois deixou de se manifestar sobre a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda do Estado do Piauí.

Em contrarrazões (id. 10077595), a agravada defende a inexistência de omissões no acórdão embargado.

Os embargos em apreço, inicialmente sob relatoria da Desembargadora Eulália Pinheiro, foram desprovidos, a teor do acórdão de id. 11384703. 

Irresignado, o ora embargante interpôs Recurso Especial, o qual foi provido (id. 20198732), a fim de anular o acórdão de id. 11384703, com a consequente determinação de retorno dos autos a este Tribunal, para que seja sanada a omissão apontada.

É o relatório. 

 

 

VOTO

Os embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do CPC, têm por finalidade esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento ou corrigir erro material.

No caso em apreço, o embargante alega, conforme relatado, que o acórdão foi omisso ao deixar de se manifestar sobre a preliminar de ilegitimidade passiva de uma das autoridades apontadas como coatora.

Da análise do acórdão embargado - que concedeu a segurança pretendida -, constata-se que, de fato, não houve a análise da preliminar arguida, o que ensejou a oposição destes embargos de declaração. 

Ao julgar os aclaratórios - cuja relatoria, à época, era da Desa. Eulália Maria Pinheiro - este órgão colegiado, de fato, não corrigiu o vício apontado, tendo se limitado a reproduzir o teor do acórdão embargado, sem sanar a omissão quanto à preliminar de ilegitimidade passiva, o que motivou a anulação do correspondente julgado pelo STJ, em sede de Recurso Especial.

Pois bem, a fim de sanar a omissão apontada, segue-se, agora, à análise da preliminar multicitada.

Comece-se por ver que a impetrante se insurge contra ato supostamente lesivo de direito líquido e certo, cuja prática imputa, concomitantemente, ao Superintendente da Receita do Estado do Piauí e ao Secretário Estadual da Fazenda do Piauí, consubstanciado na cobrança supostamente indevida de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o fornecimento de energia elétrica com base na alíquota de 27% (vinte e sete por cento).

Em suas informações (id. 1390310), uma das autoridades apontadas como coatora - o Secretário da Fazenda do Estado do Piauí - defende que não possui legitimidade para figurar no polo passivo do mandamus, ao argumento de que a jurisprudência do STJ é absolutamente pacífica sobre a ilegitimidade passiva do Governador do Estado e do Secretário da Fazenda em mandado de segurança em que se pretende a declaração de inexigibilidade de imposto, que é o caso dos autos.

Como se sabe, nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/09, a petição inicial do mandado de segurança deve indicar, corretamente, a autoridade que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Implica dizer que deve o impetrante, obrigatoriamente, apontar a autoridade deveras competente para ocupar o polo passivo do writ, como se observa do dispositivo citado

Art. 6º. (omissis)

(...)

§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para sua prática.

Acerca da autoridade coatora em sede de ação mandamental, impende citar o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, ad litteram:

É autoridade coatora, para efeitos da lei, a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado e o superior que baixa normas gerais para sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. Por exemplo, numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou Secretário da Fazenda que expede instruções gerais para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder de decisão. (grifei)

Naquela linha de entendimento, colaciona-se o seguinte julgado, verbis:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. ORDEM DE SEGURANÇA DENEGADA. A autoridade que deve figurar como coatora no mandado de segurança é aquela que pratica ou ordena o ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas. Segurança denegada.m(TJ-MG - MS: 10000180101651000 MG, Relator: Albergaria Costa, Data de Julgamento: 21/02/2019, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/02/2019)

Nesse trilhar, a autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, detém competência com vistas a corrigir a suposta ilegalidade, não aquela responsável pela edição da norma geral e abstrata, consoante inteligência do § 3º, do art. 6º da Lei nº 12.016/2009, anteriormente citado.

Tem-se neste caso, porém, a existência de ato que não pode ser imputado ao Secretário de Fazenda do Estado do Piauí, seja porque ele não o praticou diretamente, seja porque não o ordenou, de sorte que não há como considerá-lo parte legítima para figurar no polo passivo. 

Ademais, não há disposição legal que atribua ao Secretário de Fazenda a incumbência para a prática do ato impugnado, na medida em que não lhe compete proceder o lançamento tributário e atividades análogas.

Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que questiona a obrigatoriedade de pagamento de ICMS, pois não é de sua competência determinar a nulidade de eventual lançamento tributário, conforme se verifica dos seguintes julgados:

RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. competência determinar a nulidade de eventual lançamento tributário. Precedentes: RMS 47.206/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015); RMS 37.270/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 22/04/2013. 2. Inaplicabilidade da teoria da encampação na hipótese dos autos porquanto o conhecimento do writ esbarra na alteração de competência estabelecida pela Constituição Federal. Precedentes: RMS 45.902/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 21/09/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 18/05/2016. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 16/12/2016)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DEMORA NA ANÁLISE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA. PRECEDENTES. 1. A singular situação de o Secretário de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro ser o titular do órgão fazendário não lhe confere irrestrita competência sobre todos os atos de natureza tributária, pois lhe cabe a tomada de macro decisões no intuito de "planejar e executar a organização tributária, fiscal e financeira do Estado" (art. 1º do Decreto Estadual n. 40.613/2007), com o auxílio dos órgãos integrantes da estrutura básica da Secretaria de Estado de Fazenda - SEFAZ (art. 6º do mesmo normativo). 2. Os processos administrativos tributários, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, são regidos pelo Decreto n. 2.473/79, que estabelece como responsáveis na análise dos pedidos de restituição tributária os titulares das Inspetorias da Fazenda Estadual, a teor do disposto no art. 99, restando inconteste a ilegitimidade do Secretário de Fazenda. 3. Consoante precedentes desta Corte, observa-se que o Secretário de Estado de Fazenda não tem competência para lançar tributos, constituir créditos ou analisar pedidos de restituição, pois, consoante consignado, suas funções de estado são de base macro gerenciais. 4. Precedentes: EDcl no RMS 38.530/MS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 07/10/2014, DJe 14/10/2014; AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 11/03/2014; AgRg no RMS 36.846/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 27/11/2012, DJe 07/12/2012; RMS 32.342/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 02/02/2011; AgRg no REsp 1027909/GO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 11/05/2010, DJe 27/05/2010; RMS 20.471/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 04/06/2009, DJe 17/06/2009. Recurso ordinário em mandado de segurança improvido. (RMS 47.206/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. DECRETO 13.162/2011 (PROTOCOLO ICMS 21/2011). ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. "Por se tratar de uma condição da ação, e portanto, matéria de ordem pública, a legitimidade das partes deve ser apreciada a qualquer tempo pelo Juízo singular ou pela instância ordinária ad quem" ( AgRg no Ag 879.865/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 22/10/2007). 2. Não compete ao Secretário de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso do Sul, mas, sim, aos Agentes Fiscais, a fiscalização e a cobrança do tributo do ICMS. Inteligência dos arts. 219, § 1º, incisos I e II da Lei 1.810/97 (Código Tributário Estadual) e 123, §§ 1º, 2º e 3º, do Decreto 9.203/1998 (Regulamento do ICMS). Precedentes: RMS 38.960/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 22/05/2013; RMS 37.270/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/04/2013. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 02/08/2013).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TUSD. TUST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. ICMS. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ORDINÁRIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 485, VI, DO CPC/2015.

I - Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança impetrado contra o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, objetivando o afastamento da incidência de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre os Encargos de Uso do Sistema de Distribuição (EUSD) de energia elétrica, quais sejam:

a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).

II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS n. 36.682/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018.

III - A legitimidade da parte condiciona a resolução do mérito do processo, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, constituindo matéria de ordem pública passível de controle de ofício, ou seja, independentemente de provocação, a qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária, consoante o disposto no art. 485, § 3º, do CPC/2015.

IV - O reconhecimento da ilegitimidade do Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte para figurar no polo passivo do mandado do segurança impetrado com o intuito de discutir a base de cálculo do ICMS decorre, igualmente, da impossibilidade de aplicação, ao caso em tela, da Teoria da Encampação, porquanto a retificação da autoridade coatora importaria, necessariamente, a alteração do Órgão Julgador da ação mandamental. Precedentes: AgInt no RMS n. 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/5/2016, DJe 18/5/2016; AgInt no RMS n. 53.867/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2019, DJe 3/4/2019; e AgInt no RMS n. 58.354/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 1º/3/2019.

V - Recurso ordinário conhecido para julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, em virtude da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015.” (grifos acrescentados). (RMS n. 54.996/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 17/6/2019.)

A propósito, em caso semelhante, já se manifestou esta Colenda Câmara de Direito Público:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISENÇÃO DE IPVA. SECRETÁRIO DA FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem se pronunciado no sentido de que o Secretário de Fazenda de Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental.

2. Na hipótese sub oculi, verifica-se que o direito violado trata-se de negativa de protocolo de pedido de isenção de IPVA, sob a justificativa de não se tratar de uma das hipóteses previstas em lei. Dessa forma, o sujeito passivo no mandado de segurança deve ser a autoridade que detém o poder para reconhecer a isenção do IPVA nos termos do art. 6º da Lei nº 4548/92, atualizada pela Lei nº 6.142/11, qual seja, o Diretor Regional da jurisdição fiscal do contribuinte, e, não, o Secretário da Fazenda, porquanto não tem competência legal para apreciar o pedido, bem assim não ostenta legitimidade com vistas a responder mandado de segurança impetrado contra atos concretos levados a efeito pelos agentes do fisco estadual. 

3. Portanto, por força do art. 6º, § 5º, da Lei n. 12.016/2009 c/c com os 485, VI e § 3º, do CPC, bem como pelo entendimento do Tribunal da Cidadania, o mandado de segurança deve ser denegado, com a extinção do processo, sem resolução do mérito, porquanto ilegítima a autoridade apontada como coatora. 

4. Acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. Segurança denegada. Extinção sem resolução do mérito. (TJPI, Mandado de Segurança nº 0750880-74.2023.8.18.0000, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Desembargador Edvaldo Pereira de Moura, Data do julgamento: 03/08/2023) (grifei)

Forçoso admitir, portanto, que a impetrante/embargada elegeu uma das autoridades coatoras de forma equivocada. 

Importa destacar, ainda, que não se cogita em aplicação da teoria da encampação ou de concessão de oportunidade para se emendar a inicial, tendo em vista que o deferimento da modificação do polo passivo do mandamus, na situação aqui em análise, destoaria do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, que orienta-se no sentido de que tais providências somente seriam admissíveis se o órgão jurisdicional em que a demanda tenha sido proposta fosse competente para conhecimento do writ, como se observa dos seguintes julgados, verbis:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INDICAÇÃO DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA COMO AUTORIDADE IMPETRADA. ILEGITIMIDADE. EMENDA À PETIÇÃO INICIAL. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Secretário da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, relacionado ao concurso público para provimento de cargo de Auditor Fiscal da Receita Estadual. 2. Observa-se que a Autoridade Coatora, para fins de impetração de Mandado de Segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade, conforme o art. 6o., § 3o. da Lei 12.016/2009. 3. Na hipótese em exame, uma vez aprovado o candidato no certame, compete privativamente ao Governador do Estado do Rio Grande do Sul, e não ao Secretário da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, prover os cargos públicos estaduais. 4. Não obstante, esta Corte tem entendimento que deve ser admitida a emenda à petição inicial para a correção de equívoco na indicação da autoridade coatora em Mandado de Segurança, desde que a retificação do polo passivo não implique alteração de competência judiciária e a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora. Precedentes: RMS 55.062/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN DJe 24.5.2018; AgInt no REsp. 1.505.709/SC, Min. GURGEL DE FARIA, DJe 19.8.2016; AgRg no RMS 46.032/RJ, Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 6.4.2015; AgRg no AREsp. 368.159/PE, Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 9.10.2013. 5. Agravo Interno do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL a que se nega provimento. (STJ - AgInt no RMS: 57123 RS 2018/0082470-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 29/04/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2019)

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AUTORIDADE COATORA ERRONEAMENTE APONTADA. CORREÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO ÓRGÃO COMPETENTE PARA JULGAMENTO. 1. O Sodalício a quo entendeu ser possível a emenda da exordial da Ação Mandamental, tendo em vista o equivocado apontamento da autoridade coatora. 2. In casu, consoante se extrai do aresto objurgado, o impetrante indicou a Diretoria do Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de Estado da Administração e da Previdência como polo passivo da demanda, e o correto seria o Governador do Estado do Paraná. 3. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que a oportunidade de emenda à petição inicial de Mandado de Segurança para correção da autoridade coatora somente pode ser admitida quando o órgão jurisdicional em que a demanda tenha sido proposta for competente para o conhecimento do mandamus. 4. É descabida, no caso, a aplicação da teoria da encampação pois, malgrado o Diretor do Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de Estado da Administração e da Previdência tenha prestado as informações necessárias ao deslinde da causa, a correta indicação do Governador do Estado do Paraná como autoridade coatora modifica a regra de competência jurisdicional do Tribunal de Justiça. 5. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1703947 PR 2017/0223581-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 28/11/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2017)

Nesse contexto, destaca-se, ainda, o teor da súmula nº 628 do STJ:

"A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: 

a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; 

b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e 

c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal."

Sendo assim, inaplicável a teoria da encampação, pois haveria indevida modificação ampliativa da competência prevista no mencionado art. 123, III, f, da Constituição do Estado do Piauí.

Impõe-se, então, o reconhecimento da ilegitimidade do Secretário de Fazenda do Estado do Piauí para figurar no polo passivo e, por conseguinte, a incompetência deste Tribunal para processar e julgar o presente mandamus, com a consequente determinação de remessa destes autos a uma das Varas da Fazenda Pública desta Comarca.

Como se vê, da correção do vício apontado (omissão quanto à análise da preliminar de ilegitimidade passiva)  decorre conclusão diversa daquela exposta no julgado embargado - que concedeu a segurança -, ou seja, atribui-se efeitos modificativos a estes embargos, o que é plenamente admitido pela jurisprudência, a teor dos seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. PREMISSA EQUIVOCADA. CARÁTER INFRINGENTE. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária. 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2175102 MT 2022/0227905-2, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 20/03/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2023)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. CONTRADIÇÃO. PRESENTE. INCIDÊNCIA DO ART. 1022, III. EFEITO MODIFICATIVO. PROVIMENTO DO APELO. REFORMA DA SENTENÇA. 1.Os embargos de declaração se prestam ao saneamento de erros de forma ou erro material do julgado; 2. Em que pese o acórdão haver examinado e decidido acerca da invalidade do item I, do AINF nº 16267, o juízo proferido no tocante à violação do art. 67, da Lei nº 5530/89, operou-se em contradição, dado que a tese abarcada no decisum não respeitou a devida simetria em relação à conclusão do julgado; 3. Considerando que o saneamento da contradição opera a alteração do teor do acórdão, compete imprimir o efeito modificativo ao presente recurso, donde resulta o provimento do apelo com a reforma da sentença; 4. Em função da reforma da sentença, opera-se a automática inversão do ônus de sucumbência; 5. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos. (TJ-PA - Apelação / Remessa Necessária: 0005375-38.2005.8.14.0301 9999205399, Relator: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 03/06/2019, 1ª Turma de Direito Público)

À luz de tais considerações, a fim de corrigir a omissão detectada, é o caso de acolhimento destes embargos declaratórios, com a atribuição de efeito modificativo.

III – DISPOSITIVO

Diante do exposto, com base nas razões expendidas, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração e ACOLHO-OS com EFEITOS MODIFICATIVOS para sanar a omissão apontada, reconhecendo a ilegitimidade do Secretário de Fazenda do Estado do Piauí para figurar no polo passivo e, por conseguinte, a incompetência deste Tribunal para processar e julgar o presente mandamus, com a consequente determinação de remessa destes autos a uma das Varas da Fazenda Pública desta Comarca.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição de 2ª grau.

 

Teresina, 20/10/2024