EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA EMPRESTADA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. PREVISTOS NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DA MUNICIPALIDADE. IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta contra sentença que julgou procedente o pedido de adicional de insalubridade de 20%, adicional noturno e adicional por tempo de serviço, com efeitos retroativos aos cinco anos anteriores à propositura da ação, ajuizada por enfermeiro do Município de Pedro II. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pela ausência de perícia específica para insalubridade; (ii) determinar se o adicional noturno é devido; (iii) verificar se o autor tem direito ao adicional por tempo de serviço. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O cerceamento de defesa não se configura, uma vez que a utilização de prova emprestada é válida, sendo respeitados o contraditório e a ampla defesa, conforme artigos 479 e 371 do CPC. 4. O adicional de insalubridade é devido, pois o laudo pericial emprestado constatou a exposição a agentes nocivos aos funcionários do local de trabalho, em conformidade com a NR 15, aplicável analogicamente. 5. O autor tem direito ao adicional noturno, comprovado pelas escalas de trabalho assinadas pelo gerente de enfermagem e pela ausência de quitação nos períodos reivindicados. 6. O adicional por tempo de serviço é devido, nos termos do Estatuto dos Servidores Públicos de Pedro II, que prevê 5% a cada quinquênio de serviço, o que não foi devidamente pago. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A utilização de prova emprestada é válida, desde que respeitado o contraditório. 2. O adicional de insalubridade é devido quando comprovada a exposição a agentes nocivos, mesmo sem laudo específico do caso, com base em prova emprestada e através de sentença devidamente fundamentada. 3. O adicional noturno é devido ao servidor que comprove o trabalho noturno, conforme previsto na Constituição Federal de 1988. 4. O adicional por tempo de serviço é de 5% a cada cinco anos de serviço público, nos termos da legislação municipal de Pedro II. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XXIII e IX; CPC, arts. 371 e 479; Estatuto dos Servidores Públicos de Pedro II (Lei Municipal nº 690/1995), art. 80. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante 4; STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1386243, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 05.09.2019; TJ-PI, AC nº 000150104.2012.8.18.0030, Rel. Des. Raimundo Nonato Alencar, j. 05.09.2018. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença guerreada, pelos seus próprios fundamentos. Honorários advocatícios recursais majorados em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, conforme disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, na forma do voto do Relator. Ausência de parecer ministerial, nos termos do art. 178 do CPC. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800863-17.2018.8.18.0065 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 22/10/2024 )

 

EMENTA 

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA EMPRESTADA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. PREVISTOS NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DA MUNICIPALIDADE. IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta contra sentença que julgou procedente o pedido de adicional de insalubridade de 20%, adicional noturno e adicional por tempo de serviço, com efeitos retroativos aos cinco anos anteriores à propositura da ação, ajuizada por enfermeiro do Município de Pedro II.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pela ausência de perícia específica para insalubridade; (ii) determinar se o adicional noturno é devido; (iii) verificar se o autor tem direito ao adicional por tempo de serviço.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O cerceamento de defesa não se configura, uma vez que a utilização de prova emprestada é válida, sendo respeitados o contraditório e a ampla defesa, conforme artigos 479 e 371 do CPC.

4. O adicional de insalubridade é devido, pois o laudo pericial emprestado constatou a exposição a agentes nocivos aos funcionários do local de trabalho, em conformidade com a NR 15, aplicável analogicamente.

5. O autor tem direito ao adicional noturno, comprovado pelas escalas de trabalho assinadas pelo gerente de enfermagem e pela ausência de quitação nos períodos reivindicados.

6. O adicional por tempo de serviço é devido, nos termos do Estatuto dos Servidores Públicos de Pedro II, que prevê 5% a cada quinquênio de serviço, o que não foi devidamente pago.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1. A utilização de prova emprestada é válida, desde que respeitado o contraditório. 2. O adicional de insalubridade é devido quando comprovada a exposição a agentes nocivos, mesmo sem laudo específico do caso, com base em prova emprestada e através de sentença devidamente fundamentada. 3. O adicional noturno é devido ao servidor que comprove o trabalho noturno, conforme previsto na Constituição Federal de 1988. 4. O adicional por tempo de serviço é de 5% a cada cinco anos de serviço público, nos termos da legislação municipal de Pedro II.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XXIII e IX; CPC, arts. 371 e 479; Estatuto dos Servidores Públicos de Pedro II (Lei Municipal nº 690/1995), art. 80.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante 4; STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1386243, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 05.09.2019; TJ-PI, AC nº 000150104.2012.8.18.0030, Rel. Des. Raimundo Nonato Alencar, j. 05.09.2018.

ACÓRDÃO

 

            Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença guerreada, pelos seus próprios fundamentos. Honorários advocatícios recursais majorados em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, conforme disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, na forma do voto do Relator. Ausência de parecer ministerial, nos termos do art. 178 do CPC.

 

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Em contrarrazões, o apelado alega que o apelante não atacou a fundamentação da sentença, limitando-se a argumentar, de forma meramente retórica, a “necessidade de perícia para instituição da insalubridade e seu grau”, Sustenta que, na verdade, o Município apenas repete o que já havia alegado quando da apresentação da peça contestatória. Contudo, entendo que a apelação merece ser conhecida.

O artigo 932 do Código de Processo Civil dispõe:

Art. 932. Incumbe ao relator:

II - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

É sabido que a parte recorrente deve atacar especificamente os fundamentos do decisum, sob pena de violação ao princípio da motivação dos recursos (dialeticidade entre o decidido e o atacado), expresso no art. 1.010, inc. III, do CPC.

Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

I - os nomes e a qualificação das partes;

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

IV - o pedido de nova decisão.

Desse modo, é atribuição do recorrente demonstrar os motivos do alegado desacerto da decisão recorrida, pois ao contrário não pode haver o conhecimento do recurso. In casu, o apelante atacou pontos específicos da sentença, quais sejam: os adicionais de insalubridade, noturno e por tempo de serviço, com enfoque na suposta ausência de produção de provas pelo juiz a quo.

Logo, presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da apelação interposta.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

III. MÉRITO

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Inicialmente, o apelante requer a nulidade da sentença apelada, uma vez houve cerceamento de defesa, principalmente pela necessidade de oitiva do autor e das testemunhas e da realização de perícia específica para a instituição do adicional de insalubridade.

Quanto ao adicional de insalubridade, esse é um direito constitucional assegurado aos trabalhadores em sentido geral, que desenvolvam atividades ou operações que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, o exponham a agentes nocivos à saúde. Funciona como diretriz das relações de trabalho (sentido amplo) e tem fundamento na dignidade da pessoa humana. 

O citado adicional, com amparo na valorização das políticas públicas de saúde do trabalhador, foi criado para reduzir ao máximo, a ocorrência dos sobreditos agentes inerentes a algumas atividades, para, com isso, proteger o bem-estar físico, mental, social, a vida e a integridade de quem labora em condições insalubres, a fim de que tenha a dignidade humana garantida e respeitada.

A Constituição da República prevê no art. 7.º, inciso XXIII, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Confira-se: 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Tendo em vista que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, a sua concessão dependerá da comprovação de que os requisitos previstos em lei estão satisfeitos.

No município requerido, o adicional de insalubridade dos servidores públicos é regulamentado pela Lei Municipal nº 690/1995, em seus artigos 74 e 81, com as devidas alterações realizadas pela Lei nº 1.159/13, da seguinte forma:

Art.74. Além do vencimento e das vantagens prevista nesta lei, serão deferidas aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais: 

(...) 

IV – Adicional pelo exercício de atividades em condições penosas, insalubres ou perigosas; 

(...) 

Subseção IV – Dos adicionais de penosidade, insalubridade e de periculosidade

(...)

Art. 81. Os servidores públicos municipais com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas, com risco químico e biológico, ou com risco de vida ou em locais penosos, fazem jus a um adicional sobre o salário-mínimo.

§1º. Os adicionais de insalubridade classificam-se segundo os graus mínímo, médio e máximo, com percentuais de 10% (dez por cento), 20% (vinte por cento) e 40% (quarenta por cento), sobre o salário-mínimo.

Ainda que na ausência de regulamentação específica, deve-se aplicar analogicamente a NR n° 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego, sendo este o entendimento desta Corte, conforme decisão abaixo:

“[....] Conforme entendimento jurisprudencial, ainda que o vínculo com o ente municipal seja de direito público, submetendo-se o servidor ao regime estatutário, é possível a aplicação analógica, em caso de ausência de regulamentação, da NR n° 15, anexo 14, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, para o fins de deferimento do adicional de insalubridade [...](TJPI 1 Apelação Cível N° 2016.0001.012042-6 I Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar. 4a Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 20/09/2017)

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15, ANEXO 14, DA PORTARIA Nº 3.214/1978 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. PERÍCIA NEGADA. SENTENÇA CASSADA.

1. No caso em análise, cumpre salientar a existência da Lei Municipal nº 105 /1994 (Estatuto dos Servidores Municipais de Guaraíta) que, em seu artigo 90, prevê o direito ao recebimento de um adicional, sobre o vencimento do cargo efetivo, aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas, ou com risco de vida, não estabelecendo, contudo, o percentual correspondente e a área específica de aplicabilidade. 

2. A omissão do Município em regulamentar a matéria relacionada ao adicional de insalubridade, não pode servir como justificativa para a negativa de concessão do adicional referente, sendo que, diante da situação, aplica-se o disposto na Norma Regulamentadora nº 15, anexo 14, da Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego.

2. Diante da situação específica, mostra-se imprescindível a constituição de perícia judicial, apta ao reconhecimento da aplicabilidade, ou não, e do grau em que recai o adicional de insalubridade, para cada caso, certificando-se, assim, o direito, ou a negativa dele, à Requerente. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA CASSADA. (TGOI 1 Apelação 01014911420198090085 I Relator: Des.Eudélcio Machado Fagundes. 5ª Câmara Cível. Data de Julgamento: 23/03/2020)

A Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho, por sua vez, relaciona atividades quanto à exposição a agentes biológicos (anexo XIV), cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa, confira-se: 

Insalubridade de grau máximo 

Trabalho ou operações, em contato permanente com: 

- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; 

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); 

- esgotos (galerias e tanques); e 

- lixo urbano (coleta e industrialização). 

Insalubridade de grau médio 

Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: 

- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); 

- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);

- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; 

- laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico); 

- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico); 

- cemitérios (exumação de corpos); 

- estábulos e cavalariças; e 

- resíduos de animais deteriorados.

Assim, em regra, para que o autor recebesse o adicional de insalubridade, resta necessária a existência de laudo pericial que atestasse a realização de atividade nos moldes das especificidades da norma regulamentadora citada.

In casu, na inicial, o autor expõe que foi nomeado e empossado como enfermeiro do Município em 22/05/2013, lotado no Hospital Josefina Getirana Neta conforme Decreto de Termo de Nomeação e Posse. Solicita o pagamento do adicional de insalubridade, uma vez que, em sua função, está exposto a agentes nocivos como secreções, sangue, instrumentos perfurocortantes e contato permanente com pacientes enfermos e portadores de doenças infectocontagiosas, mesmo com as medidas de proteção fornecidas, o que configura condição insalubre e garante o direito ao recebimento do adicional, atualmente não pago.

Além disso, alega que foi feita perícia no ambiente de trabalho o qual está inserido, em razão de Inquérito Civil que culminou na Ação Civil Pública nº 0000559-13.2011.5.22.0105, julgada procedente por sentença proferida pelo Juiz Tibério Villar, titular da Vara do Trabalho de Piripiri-PI, em 15 de julho de 2011, constatando que os funcionários do referido hospital possuem grau médio de insalubridade, avaliado em 20% (vinte por cento), valor este estipulado de acordo com a Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Ainda, aponta que, em 06/06/2011, a sentença judicial no Processo nº 136/2009 (Ação de Incorporação e Recebimento Retroativo de Adicional de Insalubridade), ajuizada em setembro de 2009 por auxiliares de enfermagem do Município de Pedro II, reconheceu o direito das profissionais ao recebimento retroativo e à incorporação aos seus vencimentos do adicional de insalubridade no valor de 20% (vinte por cento), correspondente ao risco biológico a que estão expostas, em conformidade com o Estatuto do Servidor Municipal.

Diante disso, o magistrado de primeira instância entendeu por acatar as fundamentações descritas no laudo emprestado para a concessão do pleito, com base nos artigos 479 e 371 do CPC, in verbis:

Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Para motivar seu decisum, o juiz a quo destacou os seguintes pontos, que formaram o seu convencimento:

“(...) Outrossim, com base nos laudos técnicos apresentados pelo autor nos autos, realizados no Hospital Josefina Getirana, que é o local onde o autor é lotado, em 2014 e 2013, época pleiteada pelo autor, fora constatado que os enfermeiros fazem jus à percepção do adicional de insalubridade requerido em grau médio (20%), de acordo com a Norma Regulamentadora [NR] nº 15.

Assim, entendo ser da natureza das atividades dos profissionais especificados a exposição a agentes biológicos, situação em que estaria caracterizada a insalubridade, independentemente do grau de exposição e de ela ser contínua ou intermitente. (...)”.

Em síntese, os laudos periciais emprestados foram considerados válidos para atestar a insalubridade vivenciada pelo autor da presente demanda, porque neles é perceptível que a função de enfermeiro na lotação deste está inerentemente sujeita a agentes nocivos.

Logo, o magistrado utilizou-se corretamente do princípio do livre convencimento motivado, expondo de forma clara as razões que o levaram a conceder o pleito, conforme jurisprudência pátria:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVALÊNCIA DA PERÍCIA REALIZADA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO FUNDAMENTADA EM DEMAIS PROVAS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 2. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que o laudo pericial não vincula a conclusão alcançada pelo juiz que, pelo princípio do livre convencimento, está autorizado a fundamentar sua decisão com base nas demais provas produzidas. 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1386243 ES 2018/0278543-8, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 05/09/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/09/2019)

 

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. O perito judicial desempenha o trabalho como auxiliar do Juízo, na elucidação da matéria que exige conhecimentos técnicos especiais. Mas, segundo os princípios da persuasão racional ou do livre convencimento fundamentado (artigos 479 e 480 do CPC/2015), o juiz não está adstrito ao laudo pericial, pois pode formar a sua convicção com base em outros elementos ou fatos provados nos autos.

(TRT-3 - RO: 00118068220155030168 MG 0011806-82.2015.5.03.0168, Relator: Emerson Jose Alves Lage, Data de Julgamento: 13/11/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: 14/11/2018.)

Quanto à prova emprestada, é notório que, na tramitação do feito foi mantida hígida a garantia do contraditório e da ampla defesa. Vale ressaltar que, respeitadas essas garantias constitucionais, não se exige a identidade subjetiva das partes na utilização de prova emprestada, sob pena de restrição desmotivada de sua aplicação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, reproduzido por tribunal pátrio da seguinte forma:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de concessão de aposentadoria especial - Decisão do juízo de 1º grau: "Vistos. Pretende a parte autora utilizar como prova emprestada o laudo pericial realizado nos autos do processo nº 1001684-42.2017.8.26.0132, que tramitou na 2ª Vara Cível desta Comarca, para fins de comprovação da condição insalubre a que estava submetida ao exercer suas atividades laborais. Instados a se manifestar sobre o pedido, o Município réu deixou transcorrer in albis o prazo para manifestação, ao passo que a autarquia ré não concordou com o pedido sob justificativa de não ter participado do processo supramencionado. Razão não lhe assiste. A utilização de prova produzida em outro processo é expressamente autorizado pelo ordenamento jurídico (art. 372 CPC) desde que observado o contraditório. Restringir a utilização da prova emprestada à identidade subjetiva das duas demandas seria tornar o instituto quase que inutilizável. Sobre as hipóteses de cabimento da prova emprestada, já se manifestou a Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 617.428/SP, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi. Pela clareza com que a matéria foi exposta, peço vênia para transcrever parte do respeitável acórdão, cujo entendimento faço coro e se amolda ao caso dos autos: Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, ao contrário do que pretendem os embargantes, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Ora, independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada. Portanto, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo. Considerando que o contraditório foi observado e a resistência à pretensão não encontra fundamento, de rigor o deferimento da utilização da prova emprestada, sob à luz dos princípios da cooperação, da economia e da celeridade processual. Assim, perfeitamente possível o acolhimento do laudo pericial realizado nos autos do processo nº 1001684-42.2017.8.26.0132, que tramitou na 2ª Vara Cível desta Comarca diante da ausência de justificativa fundamentada da discordância quanto a utilização da prova (pericial) produzida em outro processo, como prova emprestada na forma do art. 372 do NCPC, à luz dos princípios da duração razoável do processo e cooperativo a que se refere o art. 6º do CPC. Não havendo mais provas a serem produzidas, estabeleço o prazo de 15 (quinze) dias para que as partes apresentem suas alegações finais. Intimem-se. Catanduva, data na margem. José Roberto Lopes Fernandes - Juiz de Direito." - Inconformismo do IPMC/agravante – Inadmissibilidade - Somente caberia à instância superior, a revisão quando houver eventual ilegalidade na medida ou abuso de poder, hipóteses que não se vislumbram no caso "sub judice". Prova técnica emprestada - Possibilidade - Assegurado às partes o contraditório sobre a prova (EREsp 617.428/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, j. 04/06/2014, DJe 17/06/2014). Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e do E. STJ - Decisão de 1º grau, mantida – Recurso de agravo de instrumento, improvido.

(TJ-SP- AI: 22289073520218260000 SP 2228907-35.2021.8.26.0000, Relator: Marcelo L Theodósio, Data de Julgamento: 23/11/2021, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/11/2021)

Ademais, conforme recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, até mesmo nas hipóteses de omissão legislativa, seja por lacuna quanto à base de cálculo do adicional, seja por inexistência de previsão do adicional, o Poder Judiciário pode utilizar o vencimento como base de cálculo, in verbis:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 4. AUSÊNCIA DE LEI LOCAL DISCIPLINANDO A MATÉRIA. REALIZAÇÃO DE CÁLCULOS COM ADOÇÃO DO VENCIMENTO. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à Súmula Vinculante 4. Adoção do vencimento como base de cálculo do adicional, em hipótese de ausência de legislação municipal sobre a matéria. 2. A jurisprudência sobre o tema evoluiu para admitir a fixação do vencimento como base de cálculo do mencionado adicional, nas hipóteses de ausência de lei local disciplinando a matéria. Precedentes. 3. Possibilidade de adoção do vencimento como base de cálculo, tanto nas hipóteses de ausência de legislação sobre o adicional, quanto nas hipóteses de ausência de previsão específica sobre a base de cálculo, quando há legislação que disciplina o adicional. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(STF - Rcl: 59712 PR, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 08/08/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-08-2023 PUBLIC 16-08-2023)

Inclusive, este Egrégio Tribunal de Justiça, em diversos julgados, reitera a Súmula Vinculante 4, que versa acerca da proibição de utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público, e estabelece que o adicional de insalubridade deve ser pago com base no vencimento do cargo efetivo, litteris:

APELAÇÃO CÍVEL - CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - OCUPANTE DO CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM - COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL - LABOR EM CARÁTER INSALUBRE EM GRAU MÍNIMO - RECONHECIMENTO PELO PRÓPRIO ENTE PÚBLICO - VERBA DEVIDA - BASE DE CÁLCULO - VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO. 1. A Lei Municipal n. 1529/96 (Estatuto dos servidores Públicos do Município de Oeiras - PI), prevê, em seu artigo 68, o pagamento de adicional de insalubridade aos servidores que executem atividades insalubres. 2. Na função de auxiliar de enfermagem, o profissional mantém contato com pacientes passíveis de serem portadores de doenças infectocontagiosas, já que a simples permanência em ambiente hospitalar, onde existe grande circulação de pacientes que buscam tratamento médico (muitos ainda sem diagnóstico definido), expõe o servidor da área de saúde a risco de contaminação. 3. Não há necessidade de realização de perícia técnica para aferição do grau de insalubridade, quando o próprio município reconhece, em sua contestação, que a servidora faz jus ao adicional de insalubridade no grau mínimo, ou seja, no percentual de 20% (vinte por cento), tendo em vista que o artigo 374, inciso III, do Código de Processo Civil, estabelece que não dependem de prova os fatos admitidos como incontroversos. 4. Quanto à base de cálculo, a Súmula Vinculante n. 4, do STF, dispõe que o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, devendo o adicional de insalubridade ser pago sobre o vencimento do cargo efetivo, nos termos, inclusive, do que dispõe o estatuto dos servidores do ente municipal. 5. Recurso não provido, por unanimidade.

(TJ-PI - AC: 00015010420128180030 PI, Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar, Data de Julgamento: 05/09/2018, 4ª Câmara de Direito Público)

APELAÇÃO CÍVEL - CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUXILIAR DE ENFERMAGEM - LABOR EM AMBIENTE INSALUBRE - PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL - VERBA DEVIDA - BASE DE CÁLCULO - VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO. 1. A Constituição Federal dispõe, em seu artigo 7º, inciso XXIII, que é direito de todo trabalhador a percepção de adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. 2. Havendo previsão em legislação municipal quanto ao pagamento do adicional de insalubridade, e estando comprovado o exercício do trabalho em condições insalubres, faz jus o servidor ao recebimento do respectivo adicional. 3. Quanto à base de cálculo, a Súmula Vinculante n. 4, do STF, dispõe que o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, devendo o adicional de insalubridade ser pago sobre o vencimento do cargo efetivo, nos termos do que dispõe o estatuto dos servidores do ente municipal. 4. Recurso não provido, por unanimidade.

(TJ-PI - AC: 00004303120158180104 PI, Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar, Data de Julgamento: 20/09/2017, 4ª Câmara de Direito Público)

DIREITO ADMINISTRATIVO. VERBAS TRABALHISTAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE DE COMBATE DE ENDEMIAS. MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ. EXISTÊNCIA DE LEI LOCAL. PROVA TÉCNICA. SUSPEIÇÃO DA PERITA. INCIDENTE INTEMPESTIVO. PERCENTUAL DE ACORDO COM LEGISLAÇÃO FEDERAL. LEI N. 8270/91. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE N. 4. PAGAMENTO RETROATIVO DO ADICIONAL. 1. O incidente de suspeição foi oposto intempestivamente. Nos termos do art. 148, § 1º, do CPC, “A parte interessada deverá arguir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos”. Ademais, a relação existente entre a perita e o Município não é causa de suspeição nos termos da lei adjetiva civil. 2. O servidor público municipal somente fará jus à percepção do referido adicional de insalubridade se houver previsão legal. No presente caso, o art. 67 do Estatuto do Servidor Público do Município de São João do Piauí (Lei nº 261/2014) trata dessa questão. 3. O laudo técnico, portanto, aponta pela existência da condição insalubre, bem como pela ausência de monitorização periódica dos riscos e saúde dos agentes, sendo favorável ao pleito autoral. Sabe-se que o magistrado “apreciará livremente a prova” e, consequentemente, indicará “os motivos que lhe formaram o convencimento”, não estando o juiz adstrito ao laudo pericial e detendo a possibilidade de firmar sua convicção por outros elementos ou fatos provados nos autos. Contudo, não é menos verdade que, nos casos que reclamem uma decisão técnica, não se pode querer um pronunciamento peremptório do magistrado acerca de algum elemento técnico quando tal elemento for do conhecimento apenas de certos especialistas de áreas diversas do direito. 4. Também o Estatuto do Servidor Público de São João do Piauí dispõe, em seu art. 69, que “Na concessão dos adicionais de remuneração de atividades penosas, insalubres e periculosas, serão observadas as situações estabelecidas em legislação federal específica, bem como a estadual.” Referida legislação federal é a Lei n. 8.270/91, que prevê, em seu art. 12, percentuais de “cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente”. 5. Súmula Vinculante n. 4: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 6. O STJ firmou o entendimento que, a servidores públicos, o adicional de insalubridade passa a ser devido a partir da edição da Lei 8270/91 (STJ - REsp: 380190 RS 2001/0145389-1, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 06/06/2006, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 26/06/2006 p. 185). Em simetria com a legislação municipal, a partir da Lei n. 261/2014, referido adicional já seria devido, pois independentemente do laudo pericial existente nos autos, já havia previsão do pagamento. Atrelar o pagamento do referido adicional a data posterior ao requerimento administrativo, seria premiar a administração omissa ao requerimento do servidor para recebimento de benefício que faz jus. 7. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

(TJ-PI - Apelação Cível: 0800147-71.2018.8.18.0135, Relator: Edvaldo Pereira De Moura, Data de Julgamento: 26/08/2022, 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO)

Dessa forma, uma vez que na presente ação a autora demonstrou que estava recebendo quantia aquém da devida pela Administração Pública Municipal, conforme os contracheques anexados à inicial, e esta não se desincubiu de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo nos moldes do art. art. 373, II do CPC, assiste razão ao autor.

DO ADICIONAL NOTURNO

A parte apelante sustenta inexistem provas acostadas aos autos aptas a comprovarem que o autor faz jus à gratificação pleiteada. Porém, em que pese os argumentos ventilados, a sentença não merece reforma. Senão vejamos.

A  Constituição da República garante aos servidores públicos o pagamento de remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, de horas extras, de décimo terceiro salário, de férias remuneradas e de limite da jornada de trabalho, sendo considerados direitos fundamentais, previsto em seu art. 7º, in verbis:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 

(...)

VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; 

(...)

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; 

(...)

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada acompensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; 

(...)

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

(...) 

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Esse entendimento é reiterado no Estatuto dos Servidores Públicos de Pedro II, Lei 690/1995, que também estabelece que o servidor público possui direito ao recebimento de gratificação pelo trabalho noturno, litteris: 

“Art. 74. Além dos vencimentos das vantagens previstas nesta lei, serão deferidos aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais: 

(...) 

VII adicional noturno 

Parágrafo Único - As horas noturnas, trabalhadas em horário compreendido entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, deve ser paga com acréscimo de 20% sobre o valor da hora normal efetivamente trabalhada, computando-se cada hora como 52 minutos e 30 segundos”.

In casu, o apelado exerce o cargo de enfermeiro junto à Secretaria Municipal de Saúde do Município de Pedro II, desde 22/05/2013, conforme a portaria presente em Id. 16635127, laborando tanto em horário diurno quanto noturno, conforme escalas assinadas pelo gerente de enfermagem do órgão público em Id. 13638002.

Dessa forma, o autor, comprovadamente, tem direito às gratificações em questão, visto que parte de seu trabalho é realizado no período noturno, e, em análise das fichas financeiras anexadas aos autos, é evidente a não quitação desta nos meses reivindicados.

Além disso, no momento de apresentar sua defesa, o ente estatal não demonstrou que foi realizado o pagamento da gratificação em comento.

Nesse sentido, segue julgado deste Egrégio Tribunal, relativo a caso semelhante:

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO PÚBLICO - AÇÃO SUMÁRIA DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO - DEVIDO - ÔNUS DO RÉU/APELANTE - VÍNCULO EMPREGATÍCIO COMPROVADO PELO APELADO/AUTOR - APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Do que se depreende do caderno processual, o apelado alegou e comprovou que mantém vínculo com o apelante, exercendo o cargo de enfermeiro plantonista lotado no CAPS AD 24 horas (fls. 21 e 23). Ademais, os documentos de fls. 38/49 mostram as escalas de plantão dos enfermeiros, entre eles o apelado, relativo ao período de 2012 a 2014. 2. Por outro lado, o Município apelante, não obstante ter tido oportunidade, no curso do processo, não cuidou de trazer aos autos quaisquer recibos, comprovantes de depósitos ou documentos comprobatórios de pagamento capazes de afastar as alegações do apelado. 3. A prova da efetiva realização do pagamento das verbas pleiteadas pelo recorrido poderia ser facilmente produzida pelo Município recorrente, bastando, para tanto, a juntada das fichas financeiras do servidor referentes ao ano de 2012 a 2014. Observa-se que o apelante quer atribuir ao apelado/autor a prova de fato negativo, o que não é razoável levando-se em consideração a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. 4. O direito ao recebimento de adicional noturno é assegurado constitucionalmente e sua fruição não depende de lei específica para determinada categoria de servidores públicos. Nesse diapasão, laborando o servidor público em período noturno, faz ele jus ao adicional noturno, nos moldes do artigo 7 , IX, da Constituição Federal, porque se trata de uma contraprestação pelos serviços realizados naquele período, sob pena da Administração Pública incorrer em locupletamento indevido e exploração de trabalho. 5. Apelo conhecido para negar-lhe provimento.

(TJ-PI - AC: 00037095020158180031 PI, Relator: Des. José Francisco do Nascimento, Data de Julgamento: 10/04/2018, 5ª Câmara de Direito Público)

DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO

De forma semelhante, o apelante argumenta que não há nos autos demonstração de fato constitutivo do direito ao adicional por tempo de serviço. Alega que a referida Lei Municipal responsável por instituir esse adicional não está anexada ao processo, motivo pelo qual impossível seria a análise da possibilidade ou não do direito do apelado.

Contudo, em Id. 16635132, o autor anexou junto à inicial o Estatuto dos Servidores Públicos de Pedro II, Lei 690/1995, que prevê, em seu art. 80:

Art. 80 – O adicional por tempo de serviço é devido a razão de cinco por cento para cada cinco anos de efetivo exercício do serviço público municipal, incidente sobre o vencimento do seu cargo.

Levando em conta que o autor exerce sua função desde 2013, tendo completado 02 (dois) quinquênios, deveria constar em seu contracheque o adicional em comento, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o seu vencimento, o que não ocorreu.

Vale ressaltar que, apesar de não constar o texto integral da legislação municipal nos autos, é inconcebível que a própria municipalidade alegue desconhecimento das leis vigentes no município, principalmente a relativa aos servidores que compõem o seu quadro.

Logo, não merece provimento o presente apelo.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO da Apelação, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença guerreada, pelos seus próprios fundamentos.

Honorários advocatícios recursais majorados em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, conforme disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Ausência de parecer ministerial, nos termos do art. 178 do CPC.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

Teresina, 22/10/2024