EMENTA APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS CRIADOS POR LEI OU DECORRENTES DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO PRETENDIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não se desincumbindo a parte de comprovar a existência de cargos vagos efetivos em número suficiente para alcançar a sua classificação, ainda que comprovada a preterição do direito em razão da contratação precária de terceiros para o exercício das mesmas atribuições do cargo pretendido, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação e posse. 2. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0001340-60.2014.8.18.0050 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 22/10/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0001340-60.2014.8.18.0050

APELANTE: FRANCISCA MARCIA SAMPAIO FARIAS, CONCEICAO DE MARIA ARAUJO TEIXEIRA

Advogado(s) do reclamante: JOSE ANGELO RAMOS CARVALHO, MUSSOLINI ARAUJO DE CARVALHO

APELADO: MUNICIPIO DE ESPERANTINA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ESPERANTINA

 

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS CRIADOS POR LEI OU DECORRENTES DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO PRETENDIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Não se desincumbindo a parte de comprovar a existência de cargos vagos efetivos em número suficiente para alcançar a sua classificação, ainda que comprovada a preterição do direito em razão da contratação precária de terceiros para o exercício das mesmas atribuições do cargo pretendido, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação e posse.

2. Recurso conhecido e improvido.

 

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Apelação Cível, interposta por CONCEICAO DE MARIA ARAUJO TEIXEIRA contra decisão exarada nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR (Processo nº 0001340-60.2014.8.18.0050 – 2ª Vara da Comarca de Esperanrina – PI), ajuizada pelo apelante contra MUNICÍPIO DE ESPERANTINA, ora apelado.

Ingressou a parte autora/apelante com ação, alegando que em 2011 realizou concurso público promovido pela Prefeitura Municipal de Esperantina – PI para o cargo de zelador e/ou Auxiliar de Serviços Gerais, tendo sido classificada na décima oitava (18ª) colocação, tendo o concurso previsto 10 vagas.

Contudo, aduziu a contratação de prestadores de serviços temporários para o mesmo cargo, razão pela qual asseverou preterição e seu direito à nomeação.

Contestando, o requerido asseverou que o candidato classificado possui mera expectativa de direito, devendo haver a comprovação do surgimento de novas vagas para garantir seu direito à nomeação. Por fim, requereu a improcedência da ação.

Por sentença, o MM. Juiz JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados pelo Requerente na peça inaugural, com fundamento no art. 487, I do CPC, por todas as razões acima explanadas, em especial por não restar provada a existência de vagas para o cargo ao qual fora classificado em concurso de cadastro de reserva.

Inconformado, o autor interpôs Recurso requerendo reiterando os argumentos já asseverados e requerendo o provimento do recurso.

Contrarrazões apresentadas pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

Instado a opinar, o Ministério Público do Piauí opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

 

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando):

 

Conheço o recurso, eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

O cerne desta lide consiste em saber se a parte autora/apelante, classificada fora das vagas do certame público, detém direito subjetivo à nomeação e posse pretendida.

Como relatado, sustenta a parte apelante que, inobstante tenha sido classificada fora do número de vagas ofertadas no concurso público promovido pelo Ente Municipal demandado/apelado, fora preterida no direito à nomeação e posse no cargo pretendido em razão da contratação precária de terceiros, dentro do prazo de validade do certame, para exercerem as mesmas funções do citado cargo.

Considerando os elementos probatórios acostados aos autos, nota-se que o direito pretendido pela apelante não merece prosperar.

Como é sabido, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais e Estaduais vêm admitindo, sendo importante esta evolução, o direito subjetivo à nomeação e posse do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Tal tese, fundamenta-se, principalmente, no fato de que as disposições do edital é ato administrativo vinculado emanado do poder público, que determina a realização de concurso público para o preenchimento de cargos e empregos públicos, conforme previsto na Carta Magna, e que ao estipular as vagas existentes, torna-se uma obrigação o seu preenchimento, desde que ocorra dentro do período de validade do certame.

Fora fixada, inclusive, uma tese em sede de repercussão geral quando do julgamento do RE nº 589.099 (Tema 161), vejamos:

“O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.”

Segundo o entendimento firmado pela jurisprudência dominante, a não nomeação do candidato aprovado impõe à Administração Pública o dever de motivar, sendo esta motivação passível de controle pelo Poder Judiciário (STF, RE 227480 / RJ - RIO DE JANEIRO; RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA; Julgamento: 16/09/2008; Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009; STJ, AgRg no RMS 33.716/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 04/12/2013).

No caso em concreto, não se trata de candidata classificada no número de vagas previstas no Edital, eis que a parte autora/apelante foi classificada em décimo oitavo (18º) lugar, existindo a previsão editalícia de somente dez (10) vagas.

Contudo, no que tange à existência, ou não, do direito subjetivo à nomeação de candidatos classificados fora das vagas previstas no edital, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu no sentido compreender que existe, sim, tal direito, quando se comprova que a Administração Pública realizou contratação temporária de pessoas para exercer a mesma atividade do cargo pretendido na vigência do certame, quando comprovada a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos.

Importa trazer à colação o aresto que se segue, a fim de demonstrar o atual posicionamento do Guardião Infraconstitucional:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, OCUPADA POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF, POR ANALOGIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(….)

III. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).

IV. Ademais, quanto à preterição por alegada contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. Nesse sentido: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.

V. Com efeito, já sedimentou esta Corte a compreensão de que "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda (...) o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017). Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, a ser preenchido pela Administração, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, de forma cabal, pela parte impetrante, a ilegalidade da contratação ou a existência de necessidade no preenchimento desses cargos vagos. Precedentes do STJ e do STF.

VI. No caso, seguindo a jurisprudência consolidada no STJ e no STF, o Tribunal de origem decidiu que: "A mera contratação por excepcional interesse público, para exercício das mesmas atribuições de cargo ofertado em concurso, não representa, por si só, a preterição de que trata o STF, eis ser necessária a demonstração da existência de vagas especificamente criadas por lei, cujo preenchimento esteja sendo obstado por conduta ilegítima da Administração. Esse é o expresso entendimento do STJ: (...) Apesar de ser incontroverso que a Administração abriu seleção pública para contratação de profissional docente para atuação nos programas de governo denominados PROJOVEM CAMPO e PROJOVEM URBANO, entendo que o impetrante não logrou êxito em demonstrar que as contratações são destinadas ao exercício da mesma função disponibilizada no referido concurso público. Igualmente não demonstrada a existência de respectivo cargo vago, desconsiderando aqueles ofertados pelo edital. Assim, tendo obtido a 12ª posição na ordem classificatória, e não havendo demonstração de desistência do candidato melhor posicionado, não vislumbro a demonstração do direito perseguido. (...) Assim, é imperioso reconhecer a insuficiência dos documentos encartados, visto não ter conseguido amealhar provas mínimas da apontada preterição, conforme exigido na jurisprudência do STJ e desta Corte de Justiça: (...) Relevante citar a lapidar participação do 1º Subprocurador-Geral de Justiça, Dr. Alcides Orlando de Moura Jansen, que, opinando pela denegação da segurança, verificou a insuficiência dos elementos probatórios, como se vê: Ademais, em sua exordial, o impetrante se limitou apenas em afirmar que 'apesar de haver a disponibilidade de vagas e de cadastro de reserva em concurso público para os mencionados cargos o Secretário de Educação estabeleceu processo seletivo simplificado para a contratação de educadores, sem trazer elementos suficientes que comprovem a existência de cargos efetivos vagos no âmbito do quadro de professores do Estado da Paraíba, bem como de que os servidores contratados foram admitidos para desempenhar as funções de cargos efetivos vagos, justamente em seu detrimento (ID. 7577462, p. 27)".

(...)

X. Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.)”

Ademais, o Supremo Tribunal Federal fixou outras teses a respeito do direito à nomeação de candidatos classificados fora das vagas estabelecidas no edital do certame público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, quando da apreciação do Tema 784, no julgamento do RE nº 837311, nos seguintes termos:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Assim, verifica-se que existe a necessidade de dois requisitos, quais sejam: cargo vago existente e a preterição à ocupação do referido cargo, ou por descumprimento da ordem de classificação ou por preenchimento de forma precária.

No caso concreto, restou comprovado nos autos que houve contratação temporária para o mesmo cargo para o qual a apelante restou classificada. Neste ponto, o ente Municipal, quando da prestação das suas informações em contestação, não impugnou a documentação juntada à inicial, muito menos justificou a contratação precária mediante a comprovação da extrema e urgente necessidade de servidores para o exercício das atribuições.

Contudo, apesar de, em tese, tais circunstâncias justificar a nomeação de candidatos fora das vagas previstas no edital, a parte apelante, não se desincumbiu de comprovar cabalmente a existência de cargos efetivos vagos suficientes para alcançar a sua classificação.

Portanto, o caso em concreto não se enquadra nas situações excepcionais em que se pode, a priori, admitir a nomeação e posse da candidata classificada fora do número de vagas previstas no edital. Dessa forma, não restou comprovada a violação ao direito subjetivo da autora, ora apelante.

Assim, resta inquestionável que a sentença deve ser mantida, eis que em consonância com o entendimento firmado em sede de repercussão geral, na definição do Tema 784 (RE nº 837311).

 

Diante do exposto, VOTO, pelo CONHECIMENTO da Apelação Cível/Remessa Necessária, e, no mérito, pelo seu IMPROVIMENTO, mantendo-se, consequentemente, a sentença atacada em todos os seus termos, em harmonia com o parecer ministerial.

 

É o voto.

 

Teresina, 22/10/2024