EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS EM NÚMERO SUFICIENTE A ATINGIR SUA POSIÇÃO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. CRIAÇÃO DE VAGAS DURANTE O DECORRER DO CERTAME. DEMONSTRAÇÃO DE COMPORTAMENTO EXPRESSO DO PODER PÚBLICO A REVELAR A NECESSIDADE DE PROVIMENTO DESTAS VAGAS. OBSERVÂNCIA AO TEMA 784 DO STF. RESTRIÇÕES ORÇAMENTÁRIAS NÃO COMPROVADAS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO REDUZIDA AO PATAMAR ZERO. INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO À CONCESSÃO DE TUTELAS DE URGÊNCIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. OMISSÕES SUPERADAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1 - Versa o caso acerca de omissões ocorrentes no acórdão aludido, que tratou da convolação da expectativa do direito de candidata aprovada em concurso público inicialmente fora do número de vagas em direito público subjetivo à nomeação. 2 - Na espécie, reconheceu-se: 1) o acréscimo de 2 (dois) cargos de advogado no âmbito da ARSETE, dentro do prazo de validade do concurso; 2) a desistência de candidatos em número suficiente para o atingimento da posição da litigante, seguindo a ordem de classificação; e 3) a existência de mensagem do Prefeito de Teresina, dirigida à Câmara Municipal, revelando comportamento expresso do Poder Público acerca da urgente necessidade de provimento destas vagas. Observância à orientação fixada no Tema 784 / STF e à jurisprudência do STJ. 3 - Registra-se que, o mesmo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do leading case referenciado, decidiu que, nesta hipótese, “a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação” (Tema 784 / STF). Logo, a alegação acerca da presença de restrições orçamentárias, mormente quando inexistentes quaisquer provas neste sentido, deve ser rechaçada. 4 - No que se refere à obstáculos legais à concessão de tutelas de urgência em face da Fazenda Pública, notadamente em sede de pedidos de nomeação em decorrência de aprovação em concurso público, melhor sorte não assiste ao município embargante. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que não há qualquer impedimento para tanto, especialmente porque, no caso, trata-se de obrigação de fazer dirigida em face do Poder Público, visando resguardar direito de candidato exitoso, atraindo-se apenas efeitos financeiros reflexos em desfavor do ente fazendário. Precedentes – STJ e STF. 5 - Recurso conhecido e provido sem efeitos infringentes. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0752337-10.2024.8.18.0000 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 12/10/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) N^o 0752337-10.2024.8.18.0000

EMBARGANTE: PREFEITO DE TERESINA - PIAUÍ, MUNICÍPIO DE TERESINA

 

EMBARGADO: MAYARA VIEIRA DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: VANESSA DE OLIVEIRA AMORIM

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS EM NÚMERO SUFICIENTE A ATINGIR SUA POSIÇÃO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. CRIAÇÃO DE VAGAS DURANTE O DECORRER DO CERTAME. DEMONSTRAÇÃO DE COMPORTAMENTO EXPRESSO DO PODER PÚBLICO A REVELAR A NECESSIDADE DE PROVIMENTO DESTAS VAGAS. OBSERVÂNCIA AO TEMA 784 DO STF. RESTRIÇÕES ORÇAMENTÁRIAS NÃO COMPROVADAS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO REDUZIDA AO PATAMAR ZERO. INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO À CONCESSÃO DE TUTELAS DE URGÊNCIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. OMISSÕES SUPERADAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1 - Versa o caso acerca de omissões ocorrentes no acórdão aludido, que tratou da convolação da expectativa do direito de candidata aprovada em concurso público inicialmente fora do número de vagas em direito público subjetivo à nomeação.  

2 - Na espécie, reconheceu-se: 1) o acréscimo de 2 (dois) cargos de advogado no âmbito da ARSETE, dentro do prazo de validade do concurso; 2) a desistência de candidatos em número suficiente para o atingimento da posição da litigante, seguindo a ordem de classificação; e 3) a existência de mensagem do Prefeito de Teresina, dirigida à Câmara Municipal, revelando comportamento expresso do Poder Público acerca da urgente necessidade de provimento destas vagas. Observância à orientação fixada no Tema 784 / STF e à jurisprudência do STJ.

3 - Registra-se que, o mesmo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do leading case referenciado, decidiu que, nesta hipótese, “a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação” (Tema 784 / STF). Logo, a alegação acerca da presença de restrições orçamentárias, mormente quando inexistentes quaisquer provas neste sentido, deve ser rechaçada.

4 - No que se refere à obstáculos legais à concessão de tutelas de urgência em face da Fazenda Pública, notadamente em sede de pedidos de nomeação em decorrência de aprovação em concurso público, melhor sorte não assiste ao município embargante. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que não há qualquer impedimento para tanto, especialmente porque, no caso, trata-se de obrigação de fazer dirigida em face do Poder Público, visando resguardar direito de candidato exitoso, atraindo-se apenas efeitos financeiros reflexos em desfavor do ente fazendário. Precedentes – STJ e STF.

5 - Recurso conhecido e provido sem efeitos infringentes.

 

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 4 a 11 de outubro de 2024, acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público,  por unanimidade, na forma do voto do relator, DAR PROVIMENTO ao recurso, para superar as omissões apontadas, contudo, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo MUNICÍPIO DE TERESINA em face de acórdão proferido por esta 6ª Câmara de Direito Público nos autos do Agravo de Instrumento nº 0752337-10.2024.8.18.0000 interposto por MAYARA VIEIRA DA SILVA, ora embargada, cujo teor da ementa destaco a seguir (Id. 18389323):

 

AGRAVOS DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. ARSETE - TERESINA. JULGAMENTO CONJUNTO A EVITAR DECISÕES CONFLITANTES (ART. 55, §3º, DO CPC). POSSIBILIDADE. MÉRITO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS E CRIAÇÃO DE VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EM NÚMERO SUFICIENTE AO ATINGIMENTO DA POSIÇÃO DOS LITIGANTES. ATO INEQUÍVOCO DEMONSTRATIVO DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NAS NOMEAÇÕES. EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO (DIREITO LÍQUIDO E CERTO). AGRAVO DO MUNICÍPIO DE TERESINA CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO DE CANDIDATA CONHECIDO E PROVIDO.

1 - A Prefeitura de Teresina promoveu, por meio do Edital nº 01/2016, concurso público para provimento de vários cargos no âmbito da Secretaria Municipal de Planejamento e Coordenação (SEMPLAN), da Secretaria Municipal do Meio Ambiente e Recursos Hídricos (SEMAM), da Agência Municipal de Regularização de Serviços Públicos de Teresina (ARSETE), da Empresa de Processamento de Dados de Teresina (PRODATER), da Secretaria Municipal de Finanças (SEMF) e da Secretaria Municipal de Trabalho, Cidadania e de Assistência Social (SEMTCAS).

2 - Os candidatos litigantes lograram aprovação, ainda que fora do número de vagas, para o cargo de “Advogado” da Agência Municipal de Regularização de Serviços Públicos de Teresina (ARSETE), respectivamente, nas 3ª e 5ª colocações. Os candidatos que figuraram nas 1ª e 4ª colocações desistiram do concurso, tendo sido nomeada e empossada para a única vaga disponível a 2ª colocada.

3 - Ocorre que, em 16/05/2023, foi encaminhada mensagem do Prefeito de Teresina à Câmara Municipal, comunicando a necessidade, em regime de urgência, de aprovação de projeto de lei para aumento do quadro da ARSETE, inclusive com o acréscimo de 2 (dois) cargos de “Advogado”, a possibilitar, assim, a nomeação e posse dos candidatos aprovados no concurso público, notadamente em razão de o prazo de validade do certame esvair-se em 01/06/2023. Aprovado o projeto de lei, passou-se de 1 (um) para 3 (três) o número de advogados do quadro da ARSETE (LC nº 5.914 de 25 de maio de 2023). Acrescenta-se que a ARSETE ainda procedeu ao encaminhamento de mensagens via whastapp para que os candidatos ora litigantes apresentassem a documentação necessária à nomeação e posse, contudo, estas não ocorreram.

4 - Neste contexto, diante das circunstâncias em evidência, verifica-se que a expectativa de direito dos referidos candidatos convolou-se em direito público subjetivo à nomeação, pois houve: 1) o acréscimo de 2 (dois) cargos de advogado no âmbito da ARSETE, dentro do prazo de validade do concurso, com mensagem expressa do Prefeito de Teresina acerca da urgente necessidade de provimento destas vagas; e 2) a desistência de candidatos em número suficiente para o atingimento da posição dos litigantes, seguindo a ordem de classificação. Precedente – STJ.

5 - Por conseguinte, não somente é provável, como não restam dúvidas acerca do direito dos candidatos em referência serem nomeados e empossados no cargo de “Advogado” da ARSETE, bem como da urgência necessária à efetivação da medida, de modo a evitar maiores prejuízos aos litigantes (arts. 300 e 1.019, inciso I, do CPC).

6 - Recurso do Município de Teresina conhecido e desprovido, mantida a decisão de origem que determinou a nomeação e posse do 3º colocado.

7 - Recurso da candidata 5ª colocada conhecido e provido, para determinar sua nomeação e posse no cargo pretendido.

(TJPI; AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 0752337-10.2024.8.18.0000; ÓRGÃO JULGADOR: 6ª Câmara de Direito Público; RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO; Sessão Ordinária do Plenário Virtual realizada no período de 28 de junho a 05 de julho de 2024) – grifou-se.

 

Em suas razões (Id. 19061775), o ente público municipal aponta a existência de omissões no julgado, quais sejam: i) a contrariedade ao Tema 784 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, pois, mesmo se surgirem novas vagas e houver manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento, não devem existir outros obstáculos para a nomeação, notadamente restrições de ordem orçamentária e administrativa da ARSETE que justificaram a não nomeação da candidata (ii); e (iii) a existência de vedação legal à concessão de liminar em desfavor do Poder Público (art. 2º da Lei 9.494/97 e art. 1º, §3º, da Lei 8.437/92). Pede o conhecimento e provimento do recurso, a fim de que as omissões sejam superadas, com a concessão de efeitos infringentes.

 

Em contrarrazões (Id. 19731788), a parte embargada afirma que o ente público tenta inovar, trazendo novos argumentos acerca da matéria. Sustenta, ainda, que a pretensão do município embargante é de tão somente rediscutir a questão por meio do presente recurso, o que não se admite. Requer o não conhecimento e/ou desprovimento dos aclaratórios.

  

É o relatório.

 

 

VOTO

 

I. Juízo de admissibilidade

 

Preenchidos os pressupostos legais, CONHEÇO do recurso.

 

II. Preliminar - Da inovação recursal

 

Acerca da alegação de inovação recursal consignada pela parte embargada, observo que esta não merece prosperar. A parte embargante trouxe no bojo do seu recurso argumentos que, em verdade, não foram expressamente enfrentados, apesar de destacados em contrarrazões ao agravo de instrumento.

 

Rejeito, portanto, a preliminar.

 

III. Mérito

 

Versa o caso acerca de omissões ocorrentes no acórdão aludido, as quais passo a superar.

 

Da suposta contrariedade ao Tema 784 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal e das restrições orçamentárias à nomeação da candidata embargada

 

Primeiramente, importante ressaltar que o acórdão impugnado, ao contrário do que alega a parte embargante, observou fielmente a orientação consagrada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 837311 (Tema 784), cuja tese restou assim assentada: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”.

 

Na espécie, reconheceu-se: 1) o acréscimo de 2 (dois) cargos de advogado no âmbito da ARSETE, dentro do prazo de validade do concurso; 2) a desistência de candidatos em número suficiente para o atingimento da posição da litigante, seguindo a ordem de classificação; e 3) a existência de mensagem do Prefeito de Teresina, dirigida à Câmara Municipal, revelando comportamento expresso do Poder Público acerca da urgente necessidade de provimento destas vagas.

 

Restou destacado no acórdão em referência que: “(...) em 16/05/2023, foi encaminhada mensagem do Prefeito de Teresina à Câmara Municipal, comunicando a necessidade, em regime de urgência, de aprovação de projeto de lei para aumento do quadro da ARSETE, inclusive com o acréscimo de 2 (dois) cargos de “Advogado”, a possibilitar, assim, a nomeação e posse dos candidatos aprovados no concurso público, notadamente em razão de o prazo de validade do certame esvair-se em 01/06/2023. Aprovado o projeto de lei, passou-se de 1 (um) para 3 (três) o número de advogados do quadro da ARSETE (LC nº 5.914 de 25 de maio de 2023)”; bem assim que “a ARSETE (...) procedeu ao encaminhamento de mensagens via whastapp para que os candidatos ora litigantes apresentassem a documentação necessária à nomeação e posse, contudo, estas não ocorreram”.

 

Colacionou-se, ainda, precedente do Superior Tribunal de Justiça em caso semelhante, a bem da verdade, idêntico, no qual a Corte Superior da mesma forma decidiu pelo direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público. Veja-se:

 

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada" (RMS n. 55.667/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017). 2. Tal entendimento se aplica inclusive quando surgem novas vagas além daquelas previstas no edital do concurso público e a administração pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento dessas vagas. No caso, a convocação de 5 (cinco) candidatos em vez de 3 (três) como previsto originalmente no edital demonstra essa necessidade. 3. Desse modo, existindo prova pré-constituída de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, fica caracterizada a ofensa ao direito líquido e certo à nomeação da parte impetrante. 4. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no RMS: 63868 MG 2020/0159897-7, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 19/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2022) – grifou-se.

 

Registra-se que, o mesmo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do leading case referenciado, decidiu que, nesta hipótese, “a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação” (Tema 784 / STF). Logo, a alegação acerca da presença de restrições orçamentárias, mormente quando inexistentes quaisquer provas neste sentido, deve ser rechaçada.

 

Da vedação legal à concessão de liminar em desfavor do Poder Público (art. 2º da Lei 9.494/97 e art. 1º, §3º, da Lei 8.437/92)

 

No que se refere à obstáculos legais à concessão de tutelas de urgência em face da Fazenda Pública, notadamente em sede de pedidos de nomeação em decorrência de aprovação em concurso público, melhor sorte não assiste ao município embargante.

 

É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que não há qualquer impedimento para tanto, especialmente porque, no caso, trata-se de obrigação de fazer dirigida em face do Poder Público, visando resguardar direito de candidato exitoso, atraindo-se apenas efeitos financeiros reflexos em desfavor do ente fazendário. Eis os julgados:

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. VEDAÇÃO PREVISTA NAS LEIS 8.437/92 E 9.494/97. INAPLICABILIDADE. 1. Observo que o Tribunal local não emitiu juízo de valor sobre as questões jurídicas levantadas em torno dos dispositivos mencionados. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 2. A vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo efetivo, em razão da sua aprovação no concurso público. 3. Incide, portanto, o enunciado n. 83 da Súmula do STJ. Assim, deve ser mantido o acórdão proferido no Tribunal a quo. 4. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial.

(STJ - AREsp: 1563366 GO 2019/0247306-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 12/11/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2019) – grifou-se.

 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. TUTELA ANTECIPADA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. ADC 4. 1. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que a decisão proferida na ADC 4 não alcança tutelas antecipadas contra a Fazenda Pública em matéria de concurso público, quando os efeitos pecuniários da decisão são meramente secundários. 2. Descabe invocar o art. 1º, § 1º, da Lei nº 8.437/1992 quando não há competência originária de Tribunal para apreciar eventual mandado de segurança contra ato administrativo objeto de ação ordinária. 3. Não cabe reclamação sob alegação de descumprimento de precedente sem efeito vinculante do STF. 4. Agravo regimental desprovido.

(STF - AgR Rcl: 20738 RN - RIO GRANDE DO NORTE 0002264-76.2015.1.00.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 15/03/2016, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-067 12-04-2016) – grifou-se.

 

Por conseguinte, tenho que saneadas as omissões, mas sem quaisquer fundamentos a implicar na modificação do julgado.

 

IV. DISPOSITIVO

 

Com estes fundamentos, DOU PROVIMENTO ao recurso, para superar as omissões apontadas, contudo, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

Teresina, 11/10/2024