PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DISPARO DE ARMA DE FOGO .PRESCRIÇÃO RETROATIVA.NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME E CULPABILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 STJ. CUSTAS PROCESSUAIS . RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I.CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por Raimundo Neto Alves Batista Filho contra sentença que o condenou a à pena definitiva de à pena de 4 (quatro) anos 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito do nos art. 12, caput e art. 15, caput da Lei 10.826/03 em concurso material, como disposto no art. 69 do Código Penal. A defesa pleiteia extinção da punibilidade pela prescrição retroativa do crime previsto no art 15 , caput da Lei 10.826/03 e subsidiariamente a absorção do crime do art. 12 pelo art. 15, ambos da Lei 10.826/03 e a neutralização das circunstâncias judiciais de culpabilidade, circunstâncias e motivos do crime, além não aplicação da Súmula 231 do STJ, aplicação da fração 1/8 e afastamento da condenação em custas processuais. II.QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão : (i) analisar a existência da prescrição retroativa; (ii) possibilidade de absorção dos crimes em análise; (iii) avaliar a possibilidade de neutralização das das circunstâncias judiciais culpabilidade, circunstâncias e motivos do crime; (iv) análise da possibilidade de não aplicação da Súmula 231 STJ; (v) análise da possibilidade de não condenação das custas processuais. III.RAZÕES DE DECIDIR 3. Diante disso, no presente caso, como citado, do recebimento da denúncia até a publicação da sentença decorreram mais de 4 (quatro) anos. Então, também, decorreu o lapso prescricional para o crime de posse ilegal de arma de fogo. 4.Passando ao caso dos autos, verifica-se que, ao assinalar que “Culpabilidade – Grave. Praticou a conduta em bairro residencial, levando o temor aos vizinhos que estavam no local, inclusive crianças. Maior reprovabilidade. Eleva-se a pena mais 1/6 (um sexto)” , o Juízo a quo, em verdade, empregou argumentação que configura uma elementar do próprio tipo penal, qual seja “disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado”. 5. O magistrado sentenciante fundamentou de forma idônea a incidência da agravante motivo fútil . O delito teria ocorrido em situação de comemoração, segundo o próprio apelante. 6. Conforme se observa na decisum, o magistrado de origem valorou negativamente as circunstâncias judiciais do apelante aplicando a fração de 1/6 entre o intervalo mínimo e máximo da pena, cuja metodologia é plenamente aceita no Superior Tribunal de Justiça. 7. No presente caso, fixando a pena intermediária no mínimo legal, incabível a redução da sanção abaixo desse patamar pelo reconhecimento de circunstância atenuante, nos termos da Súmula 231/STJ. Estando a presente dosimetria em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça. 8. Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 5 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. IV.DISPOSITIVO Dispositivos relevantes citados : Lei nº 10.826/03, art. 12 e 15; CP, CP, art. artigo 110, §1º c/c artigo art. 107, inciso IV; Súmula 231 STJ. Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 759.332/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022; AgRg no HC 548.944/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020;AgRg no AREsp 1900051/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021; STJ - AgRg no AREsp: 2226158 SC 2022/0299297-6, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2023. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000803-04.2017.8.18.0036 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/10/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000803-04.2017.8.18.0036

APELANTE: RAIMUNDO NETO ALVES BATISTA FILHO

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DISPARO DE ARMA DE FOGO .PRESCRIÇÃO RETROATIVA.NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME E CULPABILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 STJ. CUSTAS PROCESSUAIS . RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Raimundo Neto Alves Batista Filho contra sentença que o condenou a  à pena definitiva de à pena de  4 (quatro) anos 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito do nos art. 12, caput e art. 15, caput da Lei 10.826/03 em concurso material, como disposto no art. 69 do Código Penal. A defesa pleiteia extinção da punibilidade pela prescrição retroativa do crime previsto no art 15 , caput da Lei  10.826/03 e subsidiariamente a absorção do crime do art. 12 pelo art. 15, ambos da Lei 10.826/03 e a  neutralização das circunstâncias judiciais de culpabilidade, circunstâncias e motivos do crime, além não aplicação da Súmula 231 do STJ, aplicação da fração 1/8 e  afastamento da condenação em custas processuais.

II.QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

2. Há cinco questões em discussão : (i) analisar a existência da prescrição retroativa; (ii) possibilidade de absorção dos crimes em análise; (iii) avaliar a possibilidade de neutralização das das circunstâncias judiciais  culpabilidade, circunstâncias e motivos do crime; (iv) análise da possibilidade de não aplicação da Súmula 231 STJ; (v) análise da possibilidade de não condenação das custas processuais.

III.RAZÕES DE DECIDIR 

3. Diante disso, no presente caso, como citado, do recebimento da denúncia até a publicação da sentença decorreram mais de 4 (quatro) anos. Então, também, decorreu o lapso prescricional para o crime de posse ilegal de arma de fogo.

4.Passando ao caso dos autos, verifica-se que, ao assinalar que “Culpabilidade – Grave. Praticou a conduta em bairro residencial, levando o temor aos vizinhos que estavam no local, inclusive crianças. Maior reprovabilidade. Eleva-se a pena mais 1/6 (um sexto)” , o Juízo a quo, em verdade, empregou argumentação que configura uma elementar do  próprio tipo penal, qual seja “disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado”.

5. O magistrado sentenciante fundamentou de forma idônea a incidência da agravante motivo fútil . O delito teria ocorrido em situação de comemoração, segundo o próprio apelante.

6. Conforme se observa na decisum, o magistrado de origem valorou negativamente as circunstâncias judiciais do apelante  aplicando a fração de 1/6 entre o intervalo mínimo e máximo da pena, cuja metodologia é plenamente aceita no Superior Tribunal de Justiça.  

7. No presente caso, fixando a pena intermediária no mínimo legal, incabível a redução da sanção abaixo desse patamar pelo reconhecimento de circunstância atenuante, nos termos da Súmula 231/STJ. Estando  a presente dosimetria em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça. 

8. Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 5 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 IV.DISPOSITIVO

Dispositivos relevantes citados : Lei nº 10.826/03, art. 12 e 15; CP, CP, art. artigo 110, §1º c/c artigo art. 107, inciso IV; Súmula 231 STJ.

Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 759.332/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022; AgRg no HC 548.944/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020;AgRg no AREsp 1900051/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021; STJ - AgRg no AREsp: 2226158 SC 2022/0299297-6, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2023.

 

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 4 a 11 de outubro de 2024, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, por unanimidade, na forma do voto do relator, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, DECLARAR extinta a punibilidade de RAIMUNDO NETO ALVES BATISTA FILHO, em razão do reconhecimento da prescrição retroativa do crime previsto no artigo 12, caput da Lei 10.826/03 e neutralizar os vetores culpabilidade e circunstâncias do crime relativos à primeira fase e, consequentemente, redimensionar a pena definitiva para 2 (dois) anos de detenção, em REGIME ABERTO, no art. 15, caput da Lei 10.826/03, e manter incólume os demais termos da sentença.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por RAIMUNDO NETO ALVES BATISTA FILHO, por meio da Defensoria Pública do Piauí, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo  MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Altos- PI.

Em sentença (id.19259851), o apelante foi condenado no(s) crime(s) previsto(s) no art. 12, caput e art. 15, caput da Lei 10.826/03 em concurso material, como disposto no art. 69 do Código Penal, à pena de  4 (quatro) anos 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de  10 (dez) dias multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor à época do fato . 

Insatisfeita a defesa interpôs recurso de Apelação, requerendo em suas razões (id.19259862): I) a observância das prerrogativas da Defensora Pública (artigo 128, inciso I, da LC 80/94); II) a gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98 e seguintes do Código de Processo Civil; III) o conhecimento do presente recurso e o seu total provimento para reformar a sentença, nos termos das razões declinadas, para reconhecer-se a extinção da punibilidade do crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/03, nos termos do art. artigo 110, §1º c/c artigo art. 107, inciso IV, do Código Penal; IV) subsidiariamente, o conhecimento do presente recurso e o seu total provimento para reformar a sentença, nos termos das razões declinadas, para reconhecer-se a absorção do delito previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, pelo crime previsto no art. 15, da Lei nº 10.826/03; V) subsidiariamente, o afastamento das valorações negativas da culpabilidade, das circunstâncias e do motivo do crime, ante a ausência de elementos suficientes; VI) Subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base para que se considere a fração de aumento de 1/8 da pena por cada circunstância judicial negativa, em atenção aos princípios da legalidade, da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena; VII) a não aplicação da súmula 231 do STJ; VIII) o afastamento da condenação pelas custas processuais; IX) a intimação da Categoria Especial da Defensoria Pública sobre os atos praticados a respeito do julgamento do presente recurso”

O Ministério Público, em contrarrazões, requereu “que a sentença ora guerreada deve ser reformada no que se refere ao reconhecimento da prescrição retroativa (crime do art. 12, da Lei 10.826/03) e à condenação por custas. Nos demais tópicos tratados, não merece reparos, devendo ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos”(id.19259916).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo “CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO da presente apelação, a fim de reconhecer a extinção da punibilidade do réu Raimundo Neto Alves Batista Filho, em virtude da prescrição em relação ao delito do art. 12 da Lei 10.826/03, bem como para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e circunstâncias do crime, em relação ao delito do art. 15 da Lei 10.826/03, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus demais termos”(id.19913794).

É o relatório.

 

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares.

III. MÉRITO

De início, destaca-se a peça acusatória que:

“no dia 20/07/2017, por volta das 12hs, Policiais Militares receberam uma denúncia por telefone, onde relatavam que um indivíduo estava realizando disparos no Bairro Mutirão II, mais precisamente na entrada do citado bairro. Em diligências para averiguação, os policiais localizaram, em frente à residência informada na denúncia, dois indivíduos em atitude suspeita, sendo que um deles evadiu-se em uma motocicleta ao avistar a Polícia. O que indivíduo permaneceu em frente à residência, foi identificado como FABIO VIEIRA DA SILVA. Ouvido, Fábio Vieira declarou que não é o proprietário da casa, mas, apenas vizinho do indivíduo que se evadiu. Durante busca pela casa os policiais encontraram (5) cinco munições de calibre 32. Indagaram Fábio acerca das munições, o qual respondeu não ter conhecimento dos mesmos, tendo ligado para o proprietário da residência para que retomasse ao local. Ao retornar, o homem foi identificado como RAIMUNDO NETO ALVES BATISTA FILHO. Ainda em busca pela residência de Raimundo Neto, foi encontrado dentro do aspirador de pó, com um revolver de calibre 32. Diante disso, foi dada voz de prisão em flagrante.”

Em sentença, o acusado foi condenado no art. 12, caput e art. 15, caput da Lei 10.826/03 em concurso material, como disposto no art. 69 do Código Penal, à pena de  4 (quatro) anos 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de  10 (dez) dias multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor à época do fato

Insatisfeita a defesa interpôs o presente recurso requerendo:

Com relação ao crime de posse ilegal de arma de fogo :

A extinção da punibilidade nos termos do art. artigo 110, §1º c/c artigo art. 107, inciso IV, do Código Penal.

De início, destaco o estabelecido no art. 61 do Código de Processo Penal, que dispõe que a prescrição em matéria criminal é de ordem pública, devendo ser decretada até mesmo de ofício pela autoridade judiciária, ou então a requerimento das partes, em qualquer fase do processo. 

A prescrição está subdividida em:

i) prescrição da pretensão punitiva (chamada impropriamente de prescrição da ação penal), que está prevista no artigo 109 do Código Penal; 

ii) prescrição intercorrente, abrangendo a prescrição retroativa, conforme artigo 110, §§ 1º e 2º do Código Penal;

iii) prescrição da pretensão executória, que está prevista no art. 110, caput do Código Penal;

No presente caso, a sentença recorrida condenou o apelante como incurso na pena do art. 12, caput da Lei 10.826/03  à 1 (um) ano e 8 (oito) meses de detenção. Considerando que a pena definitiva retromencionada não excede a 2 (dois) anos, a prescrição se regula pelo prazo de 4 (quatro) anos, conforme dispõe o art.109, V, do Código Penal.

 Destaca-se que que o Juízo a quo recebeu a referida denúncia no dia 16 de agosto de 2017, em decisão constante no id. 20519625, fl.155 e  a publicação da sentença apenas no dia 05 de julho de 2023.

Diante disso, no presente caso, como citado, do recebimento da denúncia até a publicação da sentença decorreu mais de 4 (quatro) anos. Então, também, decorreu o lapso prescricional para o crime de posse ilegal de arma de fogo.

Nesse cenário, reconheço a prescrição retroativa pleiteada pela defesa em consonância por parecer do Ministério Público Superior, tornando- se prejudicado o pedido subsidiário de absorção do delito previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03 pelo crime previsto no art. 15, da Lei nº 10.826/03.

Com relação ao crime de disparo de arma de fogo:

A) DO PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE NA 1ª FASE PARA NEUTRALIZAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE,CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E MOTIVOS DO CRIME:

A defesa vindica a revisão da primeira fase da dosimetria da pena, sustentando que a circunstância judicial da culpabilidade, circunstâncias do crime e motivos do crime, deveriam ser consideradas favoráveis ao apelante na sentença condenatória, fixando-se, assim, a pena-base no mínimo legal.

No caso dos autos,  em relação à primeira fase, a sentença recorrida negativou os vetores culpabilidade, circunstâncias do crime e motivos do crime nos seguintes termos:

Culpabilidade – Grave. Praticou a conduta em bairro residencial, levando o temor aos vizinhos que estavam no local, inclusive crianças. Maior reprovabilidade. Eleva-se a pena mais 1/6 (um sexto).

Circunstâncias do crime – Desfavoráveis. Perpetuou a conduta no seu domicílio de cláusula constitucional que plasma direito individual, voltado à tutela da intimidade, da vida privada para acobertar a prática de um crime, o que se demonstra absolutamente mais reprovável. Eleva-se a pena mais 1/6 (um sexto)

Motivos – Fútil. Teria sido em situação de comemoração, segundo o próprio acusado, ele estava comemorando uma obra que teria sido realizado em sua casa. Eleva-se a pena em mais 1/6 (um sexto).

Nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Todavia, a argumentação utilizada pelo magistrado de piso para exasperar a pena-base no tocante à circunstância judicial da culpabilidade não se revela idônea, o que necessariamente há de ser neutralizada da sentença condenatória.

Passando ao caso dos autos, verifica-se que, ao assinalar que “Culpabilidade – Grave. Praticou a conduta em bairro residencial, levando o temor aos vizinhos que estavam no local, inclusive crianças. Maior reprovabilidade. Eleva-se a pena mais 1/6 (um sexto)” , o Juízo a quo, em verdade, empregou argumentação que configura uma elementar do  próprio tipo penal, qual seja “disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado”. Importante ressaltar que o delito em epígrafe se consuma com a realização de uma das ações descritas no tipo penal, devendo restar demonstrado a presença de pessoas transitando no local no momento do disparo ou se alguém foi efetivamente exposto ao perigo de dano, independentemente da intenção do agente ou do resultado. 

Desse modo, verificada a inadequação dos fundamentos empregados para a valoração negativa da culpabilidade, merece acolhimento o pretendido pela defesa para neutralizar o vetor culpabilidade do agente. 

O mesmo desfecho em relação às circunstâncias do crime. Esse vetor refere-se aos fatores de tempo, lugar, modo de execução. Assim, o magistrado reconheceu como desfavorável, em razão do delito ter ocorrido no domicílio do apelante, empregando novamente  argumentação que configura uma elementar do  próprio tipo penal.

Desse modo, verificada a inadequação dos fundamentos empregados para a valoração negativa das circunstâncias do crime, merece acolhimento o pretendido pela defesa para neutralizar o vetor das circunstâncias do crime.

No tocante aos motivos do crime, por sua vez, verifico que houve a exasperação da pena-base de forma adequada.

Nesta circunstância, deve o juiz dimensionar os motivos do crime de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que :

"Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. 

Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)."  

O magistrado sentenciante fundamentou de forma idônea a incidência da agravante motivo fútil . O delito teria ocorrido em situação de comemoração, segundo o próprio apelante. Devidamente motivada a incidência da circunstância judicial desfavorável:

Motivos – Fútil. Teria sido em situação de comemoração, segundo o próprio acusado, ele estava comemorando uma obra que teria sido realizado em sua casa. Eleva-se a pena em mais 1/6 (um sexto).

Desse modo, sem necessidade de reparo no tocante à circunstância judicial motivo do crime .

B)DO PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO QUANTUM DE 1/8  POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA 

A defesa vindica pela alteração da pena-base, sob o argumento que o acréscimo relativo às circunstâncias judiciais desfavoráveis deveria ser de 1/8, e não 1/6,  a fim de readequá-la ao entendimento jurisprudencial pátrio.

Em verdade, o Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que  “a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas” ( RHC 118196, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 17-12-2013 PUBLIC 18-12-2013).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende que “a dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade” ( AgRg no HC 548.944/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020).

Nesse sentido, colacionam-se as seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PENAS-BASE. SÚMULA 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PERSONALIDADE. SUPRESSÃO. EXASPERAÇÃO. VALOR DO BEM. CONCURSO DE AGENTES. FALSA IDENTIFICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador, fazendo uso de sua discricionariedade juridicamente vinculada, deve considerar as particularidades do caso concreto, à luz do art. 59 do Código Penal - CP e do princípio da proporcionalidade. A esta Corte cabe apenas o controle da legalidade dos critérios adotados, bem como à correção de frações discrepantes.

(...)

4. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 715.305/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi negada ao paciente, porque as instâncias de origem reconheceram que o paciente estava a serviço do crime organizado para a prática do tráfico de drogas, haja vista que - armazenava em sua residência mais de 32 quilogramas de maconha, além de petrechos de mercancia tais como uma balança de precisão e três rolos de plástico transparente usualmente utilizados para o embalo de drogas (e-STJ, fl. 40) -; havendo ele confessado que ganhava R$ 600,00 por sua função, tudo isso a indicar que o paciente não se tratava de um mero traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.

- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

- A dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.332/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Conforme se observa na decisum, o magistrado de origem valorou negativamente as circunstâncias judiciais do apelante  aplicando a fração de 1/6 entre o intervalo mínimo e máximo da pena, cuja metodologia é plenamente aceita no Superior Tribunal de Justiça. 

Dessa forma, diferentemente do que pretende a defesa considerando os limites máximo e mínimo previstos no preceito secundário do tipo incriminador (mínimo de 2 e máximo de 4 anos), o aumento da pena-base em 4(quatro) meses para cada circunstâncias desfavorável, não se revela desproporcional ou excessivo.

Dessa maneira, não merece prosperar o pedido pleiteado pela defesa de fixação da pena-base no quantum de 1/8 por circunstância judicial negativa.

Pelo o que foi exposto, passo à dosimetria da pena.

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 3 (três)  anos e 4 (quatro) meses de detenção, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores de culpabilidade, circunstâncias e motivos do crime.

Com o afastamento dos vetores de culpabilidade e circunstâncias do crime, restando a negativação apenas do motivo do crime, fixo a pena-base do delito em 2 (dois) anos e 4  (quatro) meses de detenção.

2ª Fase: Presente a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, alínea d, do código penal, qual seja, a confissão. Deixo de aplicar efetivamente no cálculo  a fração de 1/6 (um sexto), em razão da Súmula 231 do STJ. Fixo então a pena-intermediária no quantum de ficando no patamar de 2 (dois) anos de detenção.

 3º Fase: Inexistentes causas de aumento e de diminuição. Fixo a pena definitiva no quantum fixado, qual seja:  2 (dois) anos de detenção a  serem cumprindos no regime aberto, conforme art. 33, §2º, alínea c do Código Penal à luz do efeito devolutivo da apelação criminal.

C) DO PEDIDO DE NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ

O apelante pugna para que seja fixada a pena intermediária do delito considerando as circunstância atenuantes da confissão reconhecida na sentença.

No presente caso, fixando a pena intermediária no mínimo legal, incabível a redução da sanção abaixo desse patamar pelo reconhecimento de circunstância atenuante, nos termos da Súmula 231/STJ. Estando a presente dosimetria em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça. 

Oportuno destacar o entendimento firme do Superior Tribunal de Justiça, permanece firme e em plena validade, podendo e devendo ser aplicado na segunda etapa dosimétrica, para o fim de obstar a redução da pena intermediária a patamar abaixo do mínimo legal previsto para o tipo penal. Senão vejamos:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES CAPITULADAS NO ART. 65, I E III, ALÍNEA D, DO CÓDIGO PENAL - CP. MENORIDADE PENAL RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".1.1. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" ( AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023.) 2. Agravo regimental conhecido e desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2226158 SC 2022/0299297-6, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2023)

 Dessa forma, afasto a possibilidade de redução da pena na fração de 1/6 , na segunda etapa dosimétrica, não obstante o reconhecimento de atenuante e sua redução ao mínimo legal,  em razão do óbice da Súmula n. 231 /STJ.

D) DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO PELAS CUSTAS PROCESSUAIS 

A Defesa Técnica pugna, inicialmente, pelos benefícios da justiça gratuita, por ser a apelante pobre na forma da lei, não dispondo de condições econômicas para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios.

No que toca à alegação de hipossuficiência da ré e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita aos hipossuficientes, a Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 5 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionada:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO. VEDAÇÃO REGIMENTAL EXPRESSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. ROUBO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. REQUISITOS DOS ARTS. 1.029, § 1º, DO CPC E 255, § 1º, DO RISTJ. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL. DISSIMULAÇÃO. ALEGADA CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. TESE NÃO PREQUESTIONADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282/STF E 211/STJ. PLEITO DE DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N. 13.654/2018. REVOGAÇÃO DO INCISO I DO ART. 157, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 283/STF. CONTINUIDADE NORMATIVO- TÍPICA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...)

11. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).12. Agravo regimental não provido.(AgRg no AREsp 1900051/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo à ré o benefício da justiça gratuita, o que não a torna isenta do pagamento de custas, conforme acima explanado.

IV. DISPOSITIVO 

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, DECLARAR extinta a punibilidade de RAIMUNDO NETO ALVES BATISTA FILHO , em razão do reconhecimento da prescrição retroativa do crime previsto no artigo 12, caput da Lei 10.826/03 e  neutralizar os vetores culpabilidade e circunstâncias do crime relativos à primeira fase e, consequentemente, redimensionar a pena definitiva para 2 (dois) anos de detenção, em REGIME ABERTO, no art. 15, caput da Lei 10.826/03, e manter incólume os demais termos da sentença.

 

 

Teresina, 11/10/2024