EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. COMETIMENTO DO CRIME NO USO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA. CULPABILIDADE ELEVADA. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. RÉU HIPOSSUFICIENTE. IRRELEVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Na individualização da pena é conferido ao julgador certa margem de discricionariedade, desde que atendidos os parâmetros legais e fundamentadas as decisões. 2. O fato do apelante ter cometido novo crime enquanto utilizava tornozeleira eletrônica demonstra um descaso acentuado pelas normas impostas pela Justiça e pela ordem legal, configurando uma conduta que não apenas contraria o dever de obediência à medida imposta, mas que agrava a reprovabilidade do ato. 3. A apreciação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, na qual se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim dizem respeito a um exercício de discricionariedade, restando ao julgador o dever de pautar-se pelo princípio da proporcionalidade, razoabilidade e senso de justiça. 4. A existência de ações penais em curso constitui fundamento inidôneo para afastar a benesse do tráfico privilegiado em seu patamar máximo. 5. Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido com redimensionamento da pena do recorrente. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, na forma do voto do relator, dissentindo do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para reconhecer a incidência da benesse do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 em seu patamar máximo, redimensionando a pena do recorrente para 2 anos, 3 meses e 13 dias de reclusão e 229 dias-multa, mantendo-se dos demais termos da sentença de primeiro grau, nos termos dos fundamentos expostos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0004782-79.2019.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/10/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0004782-79.2019.8.18.0140

APELANTE: LUCIANO DA SILVA

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. COMETIMENTO DO CRIME NO USO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA. CULPABILIDADE ELEVADA. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. RÉU HIPOSSUFICIENTE. IRRELEVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na individualização da pena é conferido ao julgador certa margem de discricionariedade, desde que atendidos os parâmetros legais e fundamentadas as decisões.

2. O fato do apelante ter cometido novo crime enquanto utilizava tornozeleira eletrônica demonstra um descaso acentuado pelas normas impostas pela Justiça e pela ordem legal, configurando uma conduta que não apenas contraria o dever de obediência à medida imposta, mas que agrava a reprovabilidade do ato.

3. A apreciação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, na qual se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim dizem respeito a um exercício de discricionariedade, restando ao julgador o dever de pautar-se pelo princípio da proporcionalidade, razoabilidade e senso de justiça.

4. A existência de ações penais em curso constitui fundamento inidôneo para afastar a benesse do tráfico privilegiado em seu patamar máximo.

5. Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido com redimensionamento da pena do recorrente.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, na forma do voto do relator, dissentindo do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para reconhecer a incidência da benesse do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 em seu patamar máximo, redimensionando a pena do recorrente para 2 anos, 3 meses e 13 dias de reclusão e 229 dias-multa, mantendo-se dos demais termos da sentença de primeiro grau, nos termos dos fundamentos expostos. 

 

RELATÓRIO

 

O Ministério Público denunciou Luciano da Silva, qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art. 33, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06, por ter sido flagrado, em 07/08/2019, por volta das 14h00min, comercializando entorpecentes nas proximidades de um estabelecimento de ensino e de saúde, enquanto usava monitoração eletrônica. Na ocasião, Luciano tentou fugir ao avistar os policiais civis, dispensando uma sacola contendo 33 trouxinhas de maconha e R$ 44,00 em dinheiro (ID 15142358, pág. 91/94)

Após o regular trâmite da ação penal, sobreveio sentença (ID 15142628), que julgou procedente o pedido para condenar Luciano da Silva como incurso nas penas do art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, e pagamento de 344 (trezentos e quarenta e quatro) dias-multa em regime aberto.

Recorreu Luciano da Silva (ID 15142642), requerendo o afastamento da valoração negativa da culpabilidade; a utilização do quantum de 1/10 para cada circunstância judicial negativa; a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo; e a desconsideração da pena de multa.

Em contrarrazões (ID 15142644) o parquet rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 16983125), opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Devidamente relatados, abriu-se vista à Defensora Pública Especial atuante na 2.ª Câmara Especializada (ID 19326404/19631521).

Encaminhem-se os autos à revisão, nos termos do art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

É o relatório.

 

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II – MÉRITO

Luciano da Silva  busca a reforma da sentença de primeiro grau (ID 15142642), requerendo o afastamento da valoração negativa da culpabilidade; a utilização do quantum de 1/10 para cada circunstância judicial negativa; a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo; e a desconsideração da pena de multa.

 

DA MANUTENÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE 

 O apelante argumenta que o juiz de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal de maneira inidônea, valorando negativamente a culpabilidade do réu devido ao uso de tornozeleira eletrônica no momento que  cometia o crime. Nesse sentido, contesta a fundamentação da sentença, alegando que o fato de estar monitorado por outro processo não deve influenciar a pena no presente caso. Além disso, afirma que a conduta do réu não apresenta um dolo que ultrapasse o previsto no tipo penal, e, por isso, a valoração negativa da culpabilidade deve ser afastada. 

 Sem razão.

Constata-se que a culpabilidade foi negativada em razão de ter o ora recorrente praticado o crime enquanto cumpria medida cautelar em outro processo, consistente no uso de tornozeleira no processo criminal n.º 0004288-20.2019.8.18.0140. Assim, há de se destacar que a dita fundamentação está alicerçada ao fato do comportamento do acusado demonstrar um grau de reprovabilidade maior, justificando a negativação do referido vetor. Nesse sentido:

 

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO AMPLO E SÓLIDO QUE ENSEJA O DECRETO CONDENATÓRIO – DOSIMETRIA – REVISÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – COMETIMENTO DO CRIME NO USO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA – CULPABILIDADE ELEVADA QUE JUSTIFICA O AUMENTO DA PENA – RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C.Criminal - 0003658-27.2017.8.16.0192 - Nova Aurora - Rel.: Juiz Marcio José Tokars - J. 03.02.2020) (TJ-PR - APL: 00036582720178160192 PR 0003658-27.2017.8.16.0192 (Acórdão), Relator: Juiz Marcio José Tokars, Data de Julgamento: 03/02/2020, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/02/2020), grifei.

 

É importante enfatizar que a utilização da tornozeleira eletrônica representa uma medida cautelar imposta pelo Judiciário com o intuito de monitorar e restringir a liberdade do acusado, sinalizando que o réu já estava sob vigilância por envolvimento em condutas ilícitas. 

O fato do apelante ter cometido novo crime enquanto era monitorado demonstra um descaso acentuado pelas normas impostas pela Justiça e pela ordem legal, configurando uma conduta que não apenas contraria o dever de obediência à medida imposta, mas agrava a reprovabilidade do ato. Esse comportamento revela um dolo mais intenso e uma audácia que, claramente, justificam a exasperação da pena-base diante da maior reprovabilidade da conduta.

“O fato de o agente praticar o crime durante gozo de benefício penal ou de cumprimento de pena imposta em outro processo é circunstância que justifica a elevação da pena-base.” (STJ, AgRg no HC n. 756.534/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022.)

“No caso, o aumento pela culpabilidade está devidamente justificado, porquanto o fato de o paciente ter praticado o delito em questão quando resgatava pena em regime aberto pelo cometimento de outro delito evidencia maior reprovabilidade da conduta, a desbordar do tipo penal. Precedentes.” ( AgRg no HC n. 622.653/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 30/11/2020). Nesse sentido:

 

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DESCLASSIFICAÇÃO. FURTO POR ARREBATAMENTO. DESCABIMENTO. VIOLÊNCIA COMPROVADA. CONCURSO DE AGENTES. CIRCUNSTÂNCIA DEMONSTRADA. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. COMETIMENTO DO CRIME DURANTE MONITORAMENTO ELETRÔNICO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME NEGATIVADA. PREJUÍZO RELEVANTE. ADEQUAÇÃO. 1. Inviável o acolhimento do pedido de desclassificação do crime de roubo circunstanciado para furto por arrebatamento quando a prova produzida, como o depoimento da vítima, corroborado por vídeos do momento da prática criminosa, evidenciam a prática de violência contra a vítima. 2. Deve ser mantida a majorante do concurso de agentes porquanto o conjunto probatório também é apto para demonstrar essa circunstância. 3. Correta a valoração negativa da culpabilidade quando o réu comete novo crime durante monitoramento eletrônico imposto em outro processo, diante da maior reprovabilidade da conduta. 4. Sendo relevante o prejuízo sofrido pela vítima, haja vista que não foi recuperado o telefone celular subtraído, correta a consideração desfavorável das consequências do crime. 5. Apelação não provida. (TJ-DF 0722703-56.2021.8.07.0007 1840303, Relator: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 25/03/2024, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 11/04/2024), grifei. 

Portanto, a manutenção da valoração negativa da culpabilidade é não apenas adequada, mas necessária para refletir a gravidade do comportamento do apelante.

 

DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE   

Alega o apelante que o quantum utilizado pelo magistrado na exasperação da pena-base está em desacordo com os princípios da proporcionalidade e individualização da pena. Nesse sentido, defende que, para o crime de tráfico de drogas, o quantum correto para o aumento da pena-base deveria ser de 1/10, considerando que há dez circunstâncias judiciais a serem avaliadas, conforme o art. 59 do Código Penal e o art. 42 da Lei 11.343/06. 

Persiste sem razão.

 O entendimento do STJ é no sentido de que “não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor” (STJ - AgRg no REsp: 2037584 SC 2022/0354486-3, Relator: MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 27/06/2023).

 Logo, a apreciação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, na qual se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim dizem respeito a um exercício de discricionariedade, restando ao julgador o dever de pautar-se pelo princípio da proporcionalidade, razoabilidade e senso de justiça

Dessa forma, é plenamente cabível de acordo com o Superior Tribunal de Justiça a utilização da fração de 1/6 sobre o mínimo legal da reprimenda, a fração de 1/8 sobre o intervalo mínimo e máximo ou outro valor, não havendo que se falar em equívoco ou desproporcionalidade já que a própria lei não prevê o quanto deve ser aumentado em cada uma das circunstanciais desfavoráveis do art. 59, do Código Penal, o que garante assim um exercício discricionário em que o magistrado individualizará a pena conforme seja necessária e suficiente para promover a reprovação e a prevenção da conduta, cabendo ao magistrado a escolha da fração a ser utilizada com a devida fundamentação, o que foi justificado nos autos.

            Colaciono assim, o seguinte entendimento advindo do STJ, que in verbis:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ANPP. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULOS AUTOMOTORES. ENUNCIADO N° 83 DA SÚMULA DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual a possibilidade de aplicação retroativa do instituto previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, é restrita aos processos em curso até o recebimento da denúncia, situação não verificada na espécie (ut, AgRg no REsp n. 2.021.432/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 15/12/2023.). Tal posição está alinhada ao entendimento fixado pela Primeira Turma do STF. 2. Não há direito subjetivo do réu ou obrigatoriedade do julgador na adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas, ou mesmo outro valor. 3. Considerando que a pena para o crime do art. 334-A do CP varia entre 2 e 5 anos de reclusão, o aumento em 6 meses para cada vetor judicial desfavorável não se revela desproporcional, porquanto está fundamentado na enorme quantidade da mercadoria apreendida (67.230 maços de cigarros), a prática do crime em comboio e, ainda, a fuga à abordagem policial. 4. Esta Corte Superior entende que "é admitida a aplicação da pena acessória de inabilitação para dirigir veículo, quando demonstrada, de forma concreta, a imprescindibilidade da medida, haja vista a necessidade de inibir a prática do delito de contrabando de cigarros" (AgRg no AREsp n. 1.713.978/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 29/3/2021). 5. A presença de circunstância judicial desfavorável e a reincidência, ainda que não específica, impede a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (art.44, II e III, do CP). 6. Agravo não provido. (AgRg no REsp n. 2.109.003/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024), grifei.

 

Assim sendo, diante das especificidades do caso concreto, entendo que a sentença foi bem dosada e ponderada, mostrando-se apropriada à prevenção e à reparação da infração penal.

 

DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/06 

 Postula ainda, a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, em sua fração máxima, uma vez que o magistrado aplicou a fração de 1/2, considerando a natureza e quantidade de drogas.

Consoante destacado na decisão impugnada, segundo o disposto no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, "Nos delitos definidos no caput e no § 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Observa-se, assim, que o dispositivo legal estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele previsto, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.

Nesse sentido,  a jurisprudência do STJ – tanto a Quinta quanto a Sexta Turma – firmou o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

Como se observa na sentença a quo foi reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, na fração de1/2,  justificando o magistrado a utilização do referido patamar em razão de responder por dois processos criminais (0001081-13.2019.8.18.0140 e 0004288-20.2019.8.18.0140) em tramitação junto à 4.ª Vara Criminal de Teresina. No entanto, tal fundamentação não se mostra idônea para afastar a referida benesse, confira:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO PERMITE AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante. 2. Além disso, a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si só, o afastamento da referida minorante ou a modulação da fração de diminuição, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 699.676/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021.), grifei.

 

Ademais, a Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, de relatoria da Ministra Laurita Vaz (DJe de 18/8/2022), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139), afirmou-se a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".

Desse modo, a pena do delito de tráfico de drogas deve ser redimensionada, na terceira fase dosimétrica, assim, mantida a pena-base fixada em 6 anos e 3 meses de reclusão e 620 dias-multa; na segunda fase presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,d, CP) a pena é reduzida em 1/6, resultando em 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 516 dias multa.

Na terceira fase, reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, reduzo a pena em 2/3, resultando em 1 ano, 8 meses e 25 dias de reclusão e 172 dias-multa. Incide ainda, a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Tóxicos, faço incidir a fração de 1/3, resultando em 2 anos, 3 meses e 13 dias de reclusão e 229 dias-multa.

Mantenho as demais prescrições constantes da sentença de primeiro grau.

 

DA DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA DA PENA IMPOSTA

Por fim, pugna a defesa pelo afastamento da pena de multa em razão de se tratar de réu pobre e assistido pela Defensoria Pública. 

A imposição da pena de multa não constitui faculdade do juiz, sua fixação é obrigatória por constituir consectário lógico da condenação. Sua dispensa geraria ofensa ao princípio da legalidade que rege o direito penal brasileiro. Eventual miserabilidade não exclui a condenação na pena de multa, por ausência de previsão legal nesse sentido, até porque pobreza não é causa excludente de punibilidade, tampouco ser assistido pela Defensoria Pública. Por isso, não se pode falar em afastamento da pena de multa. 

Este TJPI sumulou a questão no enunciado n.º 07, segundo o qual “não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício”. 

Demais disso, o fato de os sentenciados serem assistidos pela Defensoria Pública e possuir parcos recursos financeiros, não constitui hipótese que autorize o afastamento ou isenção da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção, devendo, pois, ser aplicada cumulativamente com a sanção corporal, pois integra o princípio secundário do crime de roubo, é de aplicação cogente, não sendo possível a sua isenção sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, principalmente por ter sido fixada em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Neste sentido:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E PELA ESCALADA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CABIMENTO - MAJORANTE RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO - DECOTE - NECESSIDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - INVIABILIDADE- PENA DE MULTA - HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA - EXCLUSÃO INDEVIDA - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO - ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DEFENSOR DATIVO. Deve ser reduzida a pena-base quando utilizada circunstância qualificadora para qualificar o delito, e, simultaneamente, na primeira fase, como vetorial negativa. É imperioso o decote da causa de aumento de pena prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, aplicada no crime de furto na sua forma qualificada (REsp n. 1.888.756/SP). A reincidência impede a adoção do regime inicial aberto, ainda que concretizada pena privativa de liberdade não superior a 04 (quatro) anos (art. 33, § 2º, c, CP). A pena de multa tem caráter de sanção, constituindo uma espécie de pena (art. 32, CP), não sendo possível a sua exclusão ou isenção em razão da hipossuficiência financeira do réu. O pedido de isenção de custas configura matéria a ser conhecida pelo juízo da execução. O defensor dativo tem direito à fixação de honorários advocatícios pela atuação em Segunda Instância. (TJ-MG - APR: 00001552920218130325 Itamarandiba, Relator: Des.(a) Franklin Higino Caldeira Filho, Data de Julgamento: 02/05/2023, 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 12/05/2023), grifei.

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - USO DE ARMA BRANCA - DECOTE DA MAJORANTE - INVIABILIDADE - PENA DE MULTA - AFASTAMENTO - IMPOSSIBILIDADE. 1. Se as provas dos autos demonstram que o acusado foi o autor do delito de roubo, havendo comprovação de que o crime foi praticado com o uso de arma branca, impossível o decote da majorante. 2. A impossibilidade financeira do acusado não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção ou redução (TJMG -  Apelação Criminal 1.0261.21.001795-8/001, Relator(a): Des.(a) Dirceu Walace Baroni , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 28/04/2022, publicação da súmula em 03/05/2022), grifei.

 

Como se constata da sentença condenatória a pena de multa fora fixada de forma proporcional à sanção corporal, observando o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, em conformidade com a legislação pertinente, não se vislumbrando sequer possibilidade de redução da pena.  Nesse sentido:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. AÇÃO DE DAR FUGA AOS COMPARSAS. EFETIVA PARTICIPAÇÃO EM EMPREITADA DELITIVA. MINORAÇÃO DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE USO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - A ação de dar fuga aos comparsas, essencial para o êxito da empreitada delitiva, não constitui participação de menor importância a render ensejo à causa de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do CP. - A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante autoriza a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal. - Não se há falar em redução da pena de multa, se esta se encontra estabelecida em quantum proporcional à sanção corporal fixada em sentença. - Tem aplicação à espécie o brocardo in dúbio pro reo, sendo de se desclassificar a conduta delitiva prevista em denúncia para a modalidade infracional retratada no art. 28 da Lei 11.343/06. (TJMG-  Apelação Criminal 1.0434.18.000941-8/001, Relator(a): Des.(a) Matheus Chaves Jardim , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/09/2022, publicação da súmula em 20/09/2022), grifei.

 

Ressalte-se, ainda, que há possibilidade de parcelamento da pena de multa, todavia, é matéria afeta ao juízo da execução penal, nos termos do art. 169, §1.º, da Lei de Execuções Penais e art. 45, §2.º, do Código Penal. Nesse sentido:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº. 11.343/06 - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR DUAS RESTRIVAS DE DIREITOS (PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA) - DECOTE DA PENA SUBSTITUTIVA, FIXADA EM PECÚNIA - ALEGADA INCAPACIDADE FINANCEIRA - NÃO CABIMENTO. Inviável o pedido de decote da pena substitutiva de prestação pecuniária, ainda que erroneamente nominada como "pena de multa". Caso comprovada a impossibilidade de seu cumprimento integral e imediato, o Juízo da Execução poderá deferir seu parcelamento ou alteração (artigo 169, § 1º, da Lei de Execuções Penais, e artigo 45, § 2º, do Código Penal). (TJMG - Apelação Criminal  1.0210.20.001773-4/001, Relator(a): Des.(a) Edison Feital Leite , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/10/2022, publicação da súmula em 11/10/2022), grifei.

 

Assim, compete ao Juízo da Execução averiguar a situação financeira do apenado e determinar a melhor forma de adimplemento da obrigação, ou aferir eventual impossibilidade de fazê-lo, porquanto sua execução somente ocorre após o trânsito em julgado.

Forte em tais argumentos, entendo que deve ser dado parcial provimento do recurso para reconhecer a incidência da benesse do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 em seu patamar máximo (2/3), redimensionando a pena do recorrente para 2 anos, 3 meses e 13 dias de reclusão e 229 dias-multa, mantendo-se dos demais termos da sentença de primeiro grau.

 

III – DISPOSITIVO

Isso posto, dissentindo do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,  voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para reconhecer a incidência da benesse do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 em seu patamar máximo, redimensionando a pena do recorrente para 2 anos, 3 meses e 13 dias de reclusão e 229 dias-multa, mantendo-se dos demais termos da sentença de primeiro grau, nos termos dos fundamentos expostos.

É como voto.

Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem.

 

Presentes na sessão de julgamento os Exmos. Srs.:  Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Relator,  Des. Erivan José da Silva Lopes  e  Des. José Vidal de Freitas Filho – Presidente.

Ausência justificada: não houve.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Antônio de Moura Júnior, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais da 2.ª Câmara Especializada Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina/PI, realizada no período de  04 a 11/10/2024.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                        Relator