Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI Nº 14.230/2021. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOLOSA DO ATO ÍMPROBO. APELAÇÃO PROVIDA.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, § 4º; Lei nº 8.429/92, arts. 9º, 10, 11 e 12; Lei nº 14.230/2021, arts. 1º, § 4º, 10, § 2º.
Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 843989, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18.08.2022; STJ, REsp 1.929.685/TO, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 18.06.2024.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000001-72.2005.8.18.0053
Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Origem: 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina
Apelante: GEORGIANO FERNANDES LIMA FILHO
Advogado: Eros Silvestre da Silva Vilarinho (OAB/PI 5952)
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
Trata-se de Apelação Cível da sentença de Id. 5107191 - págs. 5/16, oriunda da Vara Única da Comarca de Guadalupe, nos autos de Ação de Improbidade Administrativa cumulada com Reparação de Danos, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ em face de GEORGIANO FERNANDES LIMA FILHO, ex-Prefeito do Município de Guadalupe, objetivando a condenação do requerido nas penas previstas no art. 12, incisos I, II e III da Lei n. 8.429/92, bem como no ressarcimento integral dos danos causados ao erário advindos de diversas irregularidades e ilegalidades ocorridas durante sua gestão, no período de 1997 a 2003, conforme Relatórios do DFAM (Diretoria de Fiscalização da Administração Municipal).
O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a pretensão condenatória deduzida na inicial e, por consequência, condenou o requerido, GEORGIANO FERNANDES LIMA FILHO, ex-Prefeito Municipal de Guadalupe-PI, por violação à norma contida no art. 12, incisos I, II e III, da Lei 8.429/92 (LIA). Considerando a extensão do dano causado à coletividade, a gradação da improbidade praticada, sua repercussão no erário, bem como as demais diretrizes normativas insculpidas no artigo 12, incisos I, II e III da Lei 8.429/1992, aplicou ao requerido as seguintes penalidades: a) Devolução ao Município de Guadalupe/PI de toda a verba malversada, a ser apurada em liquidação de sentença, devendo os valores desembolsados serem atualizados pela correção monetária, a partir das datas de pagamento e acrescidos de juros de mora, que também serão apurados em sede de liquidação de sentença (súmula 43 do STJ); b) Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos considerando que o réu causou graves danos ao erário; c) Pagamento de multa civil de 05 (cinco) vezes o valor da remuneração recebida quando no cargo de prefeito; d) Proibição do réu de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais/creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos.
Inconformado, GEORGIANO FERNANDES LIMA FILHO apresentou recurso de Apelação (Id. 5107191/5107192). Em suas razões recursais, sustenta que não existe qualquer prova da real existência de atos ímprobos praticados pelo recorrente e dispostos em sentença, pois as provas seriam terminantemente administrativas e sem caráter conclusivo, que devem ser analisadas de forma independente. Sustenta que a esfera judicial não está vinculada aos resultados da esfera administrativa, e não deve ser obrigada a seguir suas conclusões.
Defende-se especificamente dos argumentos relacionados a cada exercício financeiro e afirma que a jurisprudência pátria é firme em não reconhecer a existência de atos de improbidade quando são verificadas falhas de natureza formal, pois não são dotadas de elemento subjetivo, sendo impróprias para o reconhecimento de atos ímprobos, visto que inerentes à desorganização e inabilidade administrativa.
Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO em Id. 5107192/5107193. Afirma que não há como ser acolhida a tese defensiva apresentada em sede de apelação, pois a sentença foi prolatada com base em prova documental, qual seja, relatórios do DFAM (Diretoria de Fiscalização da Administração Municipal) e mídia apresentada pelo TCE/PI, tendo sido elencados os atos de improbidade administrativa praticados pelo ex-gestor, apontando, inclusive, a quantidade de vezes em que este teria incorrido na prática das condutas ímprobas.
Em petição de Id. 10871423, o Apelante requer a aplicação imediata da nova redação da LIA a este caso, pois não alcançado pela coisa julgada material, e, portanto, não cabendo a aplicação da redação extinta anterior à Lei nº 14.230/2021, devendo ser a sentença reformada.
Afirma que a sentença de piso reconheceu as condutas dispostas ao art. 10, caput, I, II, VII, VIII e XI, da LIA, para o recorrente em razão de irregularidades que não trazem a figura do dano patrimonial efetivo, não cabendo mais o decreto sancionatório por dano presumido, motivo pelo qual deve ser reformada a sentença para reconhecer a inexistência de atos ímprobos elencados, em razão da ausência de efetivo dano patrimonial comprovado.
Ressalta as mudanças promovidas pela lei nº 14.230/2021 no Art. 11, pois deixou de existir tanto a “condenação genérica” por violação aos princípios da administração pública (caput, passando a ser um rol taxativo), como a conduta prevista no inciso II, que foi revogado.
Acrescenta que o Apelado não apresentou qualquer prova diversa dos relatórios preliminares emitidos pela DFAM, não tendo a sentença levado em consideração qualquer outra prova, ainda que tenha sido juntado aos autos documento comprobatório da aprovação das contas do RECORRENTE de 1997 a 2022, conforme disposto às páginas 09 do ID nº 51070187.
Requer, então, a “CHAMADA DO FEITO À ORDEM para que reconheça a retroatividade das normas trazidas pela Lei nº 14.230/2021 ao caso concreto, pois não alcançado pelo coisa julgada material, analisando o caso sob o prisma dos novos dispositivos da LIA, em especial o constante ao art. 1º, §§1º ao 3º, 10, caput, I e VIII, 11, caput, II, todos do citado diploma legal, reformando-se a sentença de piso, através do PROVIMENTO recursal, pois inexistente efetivo prejuízo ao erário nas condutas dispostas ao art. 10 da LIA, assim como impossível a continuidade de decreto sancionatório pelo art. 11, caput, II, da LIA, em razão da atual taxatividade do dispositivo e revogação daquele inciso”.
Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, em fundamentado parecer, opina pelo conhecimento e improvimento da apelação, reiterando in totum o teor da argumentação presente na manifestação avulsa e nas contrarrazões recursais, mantendo-se a sentença em todos os termos (Id. 12609399).
É o relatório.
Determino a inclusão do feito para julgamento em pauta virtual.
VOTO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelos artigos 1.010 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, CONHEÇO do recurso interposto.
II. PRELIMINARES
Não há preliminares para análise.
III. MÉRITO
A Apelação versa sobre Ação de Improbidade Administrativa movida pelo Ministério Público em desfavor do ex-prefeito de Guadalupe-PI, GEORGIANO FERNANDES LIMA FILHO, condenado em primeira instância pela prática de atos de improbidade administrativa, com base na Lei n.º 8.429/92. As penalidades aplicadas envolveram a devolução de valores ao erário, suspensão dos direitos políticos e multa civil, entre outras sanções.
O apelante argumenta, em sua defesa, que os atos imputados como ímprobos decorreram de falhas formais de gestão, sem a presença de dolo ou má-fé. Requer a aplicação retroativa da nova Lei n.º 14.230/2021, que trouxe modificações à Lei de Improbidade Administrativa, em especial quanto à exigência de dolo para a configuração de ato ímprobo.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 37, caput, dispõe que:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Toda e qualquer conduta de agente público de afronta aos princípios constitucionalizados que regem a atividade administrativa de satisfação do interesse público é reconhecida como ímproba. É dever dos agentes públicos a observância rigorosa da ordem jurídica em vigor, o que inclui todo o sistema de princípios orientadores da atividade da Administração Pública na consecução do interesse público, no que se compreende, por óbvio, o princípio da moralidade.
Marçal Justen Filho, após discorrer sobre o processo administrativo e a inovação proporcionada pelo art. 37, § 4º, da Constituição da República, definiu a improbidade administrativa:
“A improbidade administrativa consiste na conduta econômica eticamente reprovável praticada pelo agente estatal, consistente no exercício indevido de competências administrativas que acarrete prejuízo aos cofres públicos, com a frustração de valores constitucionais fundamentais, visando ou não a obtenção de vantagem pecuniária indevida para si ou para outrem, que sujeita o agente a punição complexa e unitária, de natureza penal, administrativa e civil, tal como definido em lei. (...)
Os arts. 9º, 10 e 11 contemplam o elenco de atos configuradores de improbidade administrativa, organizando-os em três grupos, tal como exposto:
Improbidade administrativa: por enriquecimento ilícito, por prejuízo ao erário, por atentado contra os princípios fundamentais”.
(Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 686 e 688)
Com o intuito de salvaguardar a moralidade, foram criados alguns instrumentos na legislação brasileira, dentre os quais destacam-se: Ação Popular, Ação Civil Pública de Improbidade, Controle Externo Exercido pelos Tribunais de Contas e Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs).
Diante disso, também foi criada a Lei nº 8.492, de 02 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), recentemente alterada pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, que regulamentou o disposto no art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, objetivando impor sanções aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.
Para aplicação das sanções acima descritas, é necessária além da presença da conduta, do resultado e do nexo causal, para responsabilização do agente público, a presença do elemento subjetivo (dolo), não sendo admitido confundir com simples ilegalidade, tampouco a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.
Em decisão datada de 18/08/2022, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, apreciando o tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a ação, e, por maioria, o Tribunal acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator). Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese:
"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".
Assim, é preciso que se destaque que, agora, a apenas forma dolosa se aplica aos tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º, Lei nº 8.492/92), causem prejuízo ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11, Lei nº 8.492/92), não havendo mais que se falar na forma culposa, anteriormente admitida com relação a atos que causem lesão ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92), sendo esta uma das principais mudanças promovidas pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021.
Por sua vez, a caracterização da conduta ímproba que contraria os princípios da administração pública (art. 11, da Lei nº 8.492/92), não obriga a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico.
Não há responsabilidade objetiva em relação aos atos de improbidade. Da mesma forma, a inversão do ônus da prova não se aplica a esses casos, ou seja, quem ingressa com a ação deve provar o dolo do agente, provar que além de ter ferido os princípios da administração pública o fez com um mínimo de má-fé que revele um comportamento desonesto.
Cabe, portanto, ao Poder Judiciário extrair dos autos se há prova de que o Apelante GEORGIANO FERNANDES LIMA FILHO praticou ato de improbidade e agiu com dolo, com má-fé, também não bastando para o tipo a mera culpa.
A sentença imputou ao réu os atos de improbidade previstos no artigo 10, incisos I, II, VII, VIII e XI artigo 11, incisos I e II da Lei 8.429 de 02/06/1992 com as consequentes sanções previstas no art. 12, do referido comando normativo.
Nos termos do artigo 10, configura ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário, in verbis:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
§ 1º Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 2º A mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará improbidade administrativa, salvo se comprovado ato doloso praticado com essa finalidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
Na sentença alvo deste recurso, o magistrado de piso, após análise dos relatórios do DFAM (Diretoria de Fiscalização da Administração Municipal) e da mídia apresentada pelo TCE/PI, discrimina as seguintes condutas do réu, ora Apelante:
“O requerido, na época dos fatos, exercia o cargo de Prefeito do Município de Guadalupe - PI, e ao prestar as contas do ano de 1997, constatou-se a ocorrência de falhas e omissões relevantes, como balancetes fiscais protocolados fora do prazo, o que contraria o art. 33, inciso II da Constituição Estadual; Plano Plurianual com vigência incorreta, o que afronta o art. 35, § 2º, inciso II da ADCT; despesas realizadas sem o devido processo licitatório; licitação irregular; ausência de processo licitatório de inexigibilidade, em desacordo com a Lei nº 8.666/93; notas fiscais irregulares; convênio ilegal celebrado com a APPM, em desacordo com o art. 167, inciso IV, da CF e Lei 8.666/93; e ausência de registros de operações extra orçamentárias”.
O juízo de primeiro grau fundamentou a condenação na presunção de prejuízo ao erário, com base em relatórios do Tribunal de Contas e provas documentais que indicavam má gestão dos recursos públicos. No entanto, com a nova legislação, apenas o dolo e o efetivo dano ao erário podem justificar condenações dessa natureza, não sendo mais admitido o reconhecimento de dano presumido. Assim, é necessário revisar a sentença à luz dos novos parâmetros legais estabelecidos pela Lei n.º 14.230/2021, que também afastou a responsabilidade por atos culposos.
Além disso, passou-se a exigir para a configuração dos atos de improbidade previstos no artigo 10 que o dano ao erário seja efetivo e esteja comprovado nos autos do processo. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a condenação de ressarcimento de danos só é admitida nas hipóteses em que ficar efetivamente comprovado o prejuízo patrimonial ao erário.
Em recente decisão, a Primeira Turma do STJ reforçou esse entendimento, esclarecendo que a condenação com base no artigo 10, que trata de atos de improbidade que causam prejuízo ao erário, não pode ser aplicada com fundamento em presunção de lesão aos cofres públicos. O acórdão afirma que, sem a comprovação de dano efetivo, a condenação por ato ímprobo não é cabível:
ADMINISTRATIVO. ATO ÍMPROBO. DANO PRESUMIDO. ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA. NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE.
1. Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)".
2. Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano?
3. Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo.
4. Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame.
5. In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada.
6. Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão.
7. Recurso especial desprovido. Embargos de declaração prejudicados.
(STJ PRIMEIRA TURMA - 2021/0086118-0 REsp 1.929.685 / TO - Relator: Ministro GURGEL DE FARIA - Data de Julgamento: 18/06/2024)
Quanto ao elemento subjetivo, o dolo específico continua sendo essencial para a caracterização das condutas ímprobas. Nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se exige efetivamente a comprovação de dolo específico, sendo suficiente a configuração de dolo direto (AgInt no AREsp 818.503/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 01/10/2019, DJe 17/10/2019). Ocorre que não foi demonstrado nos autos que as partes rés condenadas pela sentença agiram com a vontade consciente de se aderir à conduta tipificada. Tampouco houve a comprovação específica do dano ao erário.
A frustração de processos licitatórios, por si só, já gerava, em interpretações anteriores, a presunção de prejuízo aos cofres públicos, uma vez que a falta de licitação impedia a escolha da melhor proposta. Contudo, na análise dos autos, não há prova concreta de que as irregularidades cometidas pelo recorrente, como falhas administrativas e ausência de procedimentos licitatórios adequados, tenham causado prejuízo material ao município, tampouco que o gestor tenha agido com má-fé.
Assim, a condenação por atos de improbidade administrativa deve estar condicionada à efetiva comprovação do dano ao patrimônio público, com a devida limitação ao valor apurado, o que não ocorre no caso em análise. Como resultado, apenas a ilegalidade ou irregularidade na conduta do gestor não é suficiente para caracterizar improbidade administrativa, sendo indispensável a presença de dolo ou má-fé, circunstância reforçada pelas modificações da Lei n.º 14.230/2021. A intenção da Lei de Improbidade Administrativa é coibir atos lesivos intencionais à Administração Pública, e não apenas aqueles que, embora ilegais, tenham sido praticados sem dolo ou má-fé.
Em relação ao elemento subjetivo a sentença recorrida discorre, in verbis (Id. 5107191 - pág. 5/16):
“No caso da conduta descrita no inciso VIII do art. 10, da LIA, não se exige a presença do efetivo dano ao erário. Isso porque, neste caso, o dano é presumido (dano in re ipsa).
Assim, a indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema.
No caso, o requerido comprou combustível e/ou lubrificante (ano 2000, 3 vezes), adquiriu livros para biblioteca pública (ano 2000, 3 vezes), material de construção (ano 2000, 3 vezes), com dispensa de licitação. Também cometeu irregularidades, quando utilizando a Carta Convite s/n de 21/03/1997, adquiriu objeto discriminando-o e indicando a marca do referido objeto (ano 1997, uma vez). Fracionamento de despesas, inobstante a necessidade de licitação distinta (ano 2001, 30 vezes). Finalmente, realizou despesas sem o devido processo licitatório (ano 1997, 15 vezes; ano 1998, 4 vezes).
Não se pode olvidar que mesmo que as despesas tenham sido comprovadas e direcionadas ao município, houve flagrante prejuízo ao erário, que, por certo adquiriu bens por um preço superior ao de mercado. Onde não há competição, há abusos e não foi diferente no caso em questão. A falta de licitação deixa o município a mercê de vendedores gananciosos e gestores mal intencionados, que por vezes, agem em conluio e em total flagrante desrespeito à legislação pátria”.
Vê-se que o próprio juiz reconhece, em sua decisão, que as despesas foram efetivamente direcionadas ao município, o que enfraquece a alegação de dano ao erário. Apesar de mencionar um possível prejuízo relacionado à aquisição de bens por um preço superior ao de mercado, o fato de as despesas terem sido destinadas ao interesse público, ou seja, ao município, reforça a ausência de uma comprovação concreta de dano. Isso significa que, embora existam irregularidades no processo licitatório, não há evidências objetivas de que tais falhas tenham causado um prejuízo efetivo ao patrimônio público.
Ademais, o apelante destaca que suas prestações de contas referentes aos exercícios de 1997 a 2002 foram julgadas favoráveis pelo Tribunal de Contas do Estado do Piauí, com exceção das contas relativas a 2003 (Id. 5107187 - pág. 9), que resultaram em uma multa, mas sem a comprovação de dano ao erário, já que os valores devidos foram restituídos, nos seguintes termos:
Exercício de 2003
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, considerando as informações da I Divisão Técnica da Diretoria de FIscalizaço da Administração Municipal - DFAM, às fls. 832 /873 e 3.118, a manifestação da Auditoria, às fls 3.088 / 3.099, do Ministério Público de Contas, às fls. 3.103 / 3.113, a sustentação oral do Advogado, que se manifestou sobre as falhas apontadas e o mais que dos autos consta, decidiu o Plenário, por maioria, de acordo com as manifestações da Auditoria e do Ministério Público de Contas, emitir parecer prévio desfavorável, com fundamento no art, 31, § 2° da Constituição Federal e artigo 28 da Lei n. 4.721/94 e em face das impropriedades/falhas, que remanesceram após o contraditório: envio intempestivo de 11(onze) balancetes mensais, com média de 36,50 dias de atraso; envio intempestivo do PPA e da LOA, com atrasos, respectivamente, de 17 e 29 dias, respectivamente superestimação do orçamento; desobediência às Resoluções TCE n°s 1.991/00 1.427/02 e 861/01 no que tange a ausência e ao envio intempestivo de peças emissão de 65 (sessenta e cinco) cheques sem provisão de fundos, gerando gastos com encargos bancários no valor de R$ 615,55; (valor já restituído aos cofres públicos); elevados saldos em caixa, alcançando no mês de junho o valor de R$ 356.243,97; ausência de licitação e fragmentação de despesas; não pagamento do salário mínimo; aplicação irregular dos recursos do PNAE (Programa Nacional de Merenda Escolar); despesas incoerentes com publicidade no valor de R$ 9.240,00; despesas sem a documentação comprobatória; aquisição de Material de Construção sem especificação de sua destinação, descumprimento do percentual legal de 11,80% dos gastos com ações e serviços públicos de saúde, tendo alcançado apenas 9,98%; repasse a maior à Câmara Municipal no percentual de 2,95% excedente ao limite de 8% da receita efetiva do exercício anterior, previsto no art 29-A, § 2°, I da CF/88. Vencidos os Conselheiros José de Anchieta Moraes e Silva e Sabino Paulo Alves Neto, que votaram pela emissão de parecer prévio favorável com ressalvas às contas da Prefeitura.
Decidiu, ainda, o Plenário, por maioria, pela multa ao Sr. Georgiano Fernandes Lima Filho, no valor correspondente a 1.800 UFR-PI, a ser recolhida ao Fundo de Modernização - FMTC, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da intimação, de acordo com os arts. 16, lll e 41, ll, "b" da Lei n 4.721, de 27/07/94, combinado com a Lei nº 4.768/95 e Regimento Interno deste Tribunal.
Observe-se que as únicas contas consideradas irregulares foram as relativas ao exercício de 2003, e não foi demonstrado qualquer dano ao erário, tendo em vista que o acórdão deixou consignado que valor gerado com encargos bancários de R$ 615,55 (Seiscentos e quinze reais e cinquenta e cinco centavos) já foi restituído aos cofres públicos.
Isto posto, em consonância com o julgamento da Corte de Contas supracitado, entendo que as violações imputadas ao apelante/réu traduzem-se em mais uma demonstração de imperícia, imprudência ou negligência na gestão do Município de Guadalupe, do que constatação de dolo em alcançar os ilícitos tipificados no artigo 10 da Lei nº 14.230/2021.
Assim, a ilegalidade ou irregularidade da conduta do gestor, por si só, não caracteriza improbidade administrativa. É indispensável a comprovação de dolo ou má-fé, conforme reforçado pelas alterações da Lei nº 14.230/2021, que visa punir atos com intenção lesiva à Administração Pública, e não meros erros de gestores inábeis sem má-fé.
Colaciono julgados já em conformidade com o novo panorama legislativo da improbidade administrativa, inclusive desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (LIA ART. 10, VIII). AUSÊNCIA DE PROVAS DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CULPOSA. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 14.230/2021. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO. APLICAÇÃO RETROATIVA DA NOVA LEI. REVOGAÇÃO DO INCISO “II”, DA LEI DE IMPROBIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. I - A Lei de Improbidade Administrativa sofreu profundas alterações pela Lei nº 14.230/2021, havendo intensa alteração no que se refere ao seu aspecto material. II - Nos termos do §4º do art. 1º da Lei Federal nº 8.429/92, aplicam-se ao sistema de responsabilidade por improbidade os princípios constitucionais de direito administrativo sancionador, dentre os quais se inclui a retroatividade da lei material mais benéfica (novatio legis in mellius). Precedente do Superior Tribunal de Justiça a respeito da retroatividade de normas benéficas supervenientes no âmbito da responsabilidade disciplinar de servidores públicos, espécie do gênero direito administrativo sancionador (AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 17.08.2021; RMS 37.031/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 08.02.2018). III - Com a vigência da Lei 14.230/2021, a configuração da improbidade administrativa prevista no inciso VIII do art. 10 da LIA passou a exigir dois elementos materiais, a dispensa indevida de licitação e o efetivo prejuízo aos cofres públicos. Este prejuízo não há de ser presumido, mas efetivamente comprovado nos autos, e - caso o objeto da contratação tenha sido efetivamente entregue ou prestado à administração - se consubstancia na diferença entre o valor mais alto despendido pelo ente público e o inferior preço de mercado do produto ou serviço contratado sem licitação. Desta forma, o ato de improbidade descrito no inciso VIII do art. 10 da LIA não mais é um ilícito de mera conduta, exigindo a prova do resultado danoso ao erário. IV - In casu, imputada aos Apelados a prática do ato de improbidade descrito na parte final do inciso VIII do art. 10 da LIA, sem, contudo, prova da ocorrência de efetivo prejuízo decorrente de pagamento de preço superior ao valor de mercado pelos serviços com licitação indevidamente dispensada, ou parecer do TCE indicando a ausência de superfaturamento ou dano ao erário. V - Recurso conhecido e desprovido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0800272-35.2018.8.18.0104 | Relator: Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 11/12/2023)
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 14.230, DE 25 E OUTUBRO DE 2021. APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. DOLO NÃO CONFIGURADO. INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já encontra-se pacificada no sentido de que as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa (LIA) aplicam-se aos prefeitos e ex-prefeitos. O ato praticado não se enquadra em nenhuma das hipóteses legais como de improbidade administrativa, previstas nos art. 9º, 10, 10-A e 11 da LIA. 2. Inexistindo prova de dolo ou culpa na conduta imputada ao demandado, sobretudo em razão da não comprovação do dano ao erário ou de qualquer enriquecimento ilícito, além de não demonstrado que agiu com o propósito de burlar a lei ou prejudicar a Administração Pública, ele não pode ser apenado de forma objetiva. 3. Sentença mantida. 4. Apelação conhecida e improvida.
(TJPI | Apelação Cível Nº 0001167-85.2017.8.18.0032 | Relator: | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 01/12/2023)
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. ACOLHIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS ATOS ÍMPROBOS. ELEMENTO SUBJETIVO E DANO NÃO DEMONSTRADOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. SENTENÇA MANTIDA.
1. Apesar de o processo ter como requerido a pessoa de José Erasmo da Silva, ex-Prefeito do Município de Cocal de Telha/PI, o magistrado condenou a parte autora ao pagamento de honorários ao advogado de Gervársio Barbosa. Apura-se, com efeito, a existência de erro material no dispositivo da sentença, visto que se refere ao advogado de parte estranha à relação jurídica processual.
2. Analisando a questão posta nos autos, é necessário destacar que quanto à característica de ato de improbidade administrativa, que cause prejuízo ao erário, é necessária a comprovação efetiva do dano real ao patrimônio público. Assim, para configuração destas hipóteses são necessários a existência de uma conduta ilegal do agente público, ativa ou omissiva, que, de forma dolosa, associado pela má-fé, enseje o prejuízo financeiro provado ao patrimônio público.
3. In casu, não é possível enquadrar a conduta do requerido na hipótese do artigo 10, X, da Lei 8.429/92 (X - agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público), não havendo mais que se falar na aplicação do art. 11, II, da Lei 8.429/92 (II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício), porquanto tenha sido revogado pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, a qual ser aplicada retroativamente para beneficiar o réu.
4. De igual sorte, também não ficou provado nos autos que os atos praticados pelo agente público tenham sido eivados de dolo, má-fé ou desonestidade, não estando demonstrando, de modo contundente, o elemento subjetivo do dolo.
5. Apelo conhecido e improvido.
(TJPI - ApCiv 0000354-55.2015.8.18.0088 Relator: Des. Olímpio José Passos Galvão Data de Julgamento: de 20 a 27 de maio de 2022, da 3ª Câmara de Direito Público)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INCIDÊNCIA SUPERVENIENTE DA LEI Nº 14.230/2021. APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE MAIS BENÉFICA. REVOGAÇÃO DO INCISO II DO ART. 11, DA REDAÇÃO ORIGINÁRIA DA LEI Nº 8.429/92. INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. PRESTAÇÃO DE CONTAS POR EX-PREFEITO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. OBJETO DO CONVÊNIO CUMPRIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. - A Lei nº 14.230/2021, que reestruturou o quadro normativo relativo à ação de improbidade administrativa, tem aplicação retroativa por ser mais benéfica ao réu, haja vista que a Lei nº 8.429/92 integra o poder administrativo sancionador - Revogado o inciso II do art. 11, da Lei nº 8.429/92, na sua redação originária, descabe cogitar da prática de ato de improbidade administrativa sob esta perspectiva - Conquanto a Lei nº 14.230/2021 tenha instituído um novo regime de prescrição (simples e intercorrente), ele não se aplica em situação na qual a parte autora da ação de improbidade administrativa alegue ter ocorrido lesão ao erário na forma do art. 10, LIA, haja vista que esta pretensão é de natureza imprescritível à luz do art. 37, § 5º, CR e da tese jurídica firmada no RE 852.475, julgado pela Suprema Corte sob o regime da repercussão geral - Não deve ser reformada a sentença que julgou a improcedente ação de improbidade administrativa na qual o Município postulava a reparação de dano contra o ex-Prefeito quando a prova dos autos demonstra que o objeto do convênio foi cumprido e inexistiu lesão econômica alguma ao patrimônio público.
(TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10000200148302001 MG, Relator: Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), Data de Julgamento: 13/09/2022, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/09/2022)
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPROVADA. CONTRATAÇÃO REALIZADA AO ARREPIO DA LEI E INEXECUÇÃO DO OBJETO CONTRATADO. DECISÃO DO JUÍZO ORIGINÁRIO QUE CONDENOU O DEMANDADO NAS PENAS DO ARTIGO 12, II, DA LIA, EM RAZÃO DA PRÁTICA DOS ATOS DESCRITOS NO ARTIGO 10, VIII E XI, DA MESMA LEI. INSURGÊNCIA. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. ATO ÍMPROBO CONFIGURADO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEMONSTRADA A PRÁTICA DO ATO PREVISTO NO CAPUT DO ART. 10, INCISO VIII E XI DA LEI Nº 8.429/92 COM A APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NO ART. 12, INCISO II DA MESMA LEI QUE SE MOSTRAM ADEQUADAS AO ATO ÍMPROBO COMETIDO. CONDENAÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO.
(TJ-RN - APELAÇÃO CÍVEL: 0100589-43.2013.8.20.0153, Relator: CLAUDIO MANOEL DE AMORIM SANTOS, Data de Julgamento: 16/12/2023, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 15/01/2024)
Outrossim, à falta de elementos de prova, ainda que indiciários, não se pode afirmar com a segurança necessária que o apelante agiu com má-fé e intenção de infringir a lei e causar danos ao erário ou ofensa aos princípios constitucionais da Administração, bem como obteve enriquecimento ilícito. Isso porque as normas que dispõem sobre a improbidade administrativa devem ser interpretadas dentro do princípio da proporcionalidade a fim de evitar situações arbitrárias.
A sentença vergastada também enquadra a conduta do Apelante nas hipóteses do artigo 11, caput, e incisos II da Lei 8.429/92. Ocorre que a conduta de "retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício" anteriormente disposta no art. 11, inc. II, da Lei de Improbidade, não pode mais ser considerada como ímproba, uma vez que o referido inciso foi revogado pela Lei n. 14.230/2021.
Frente a essa situação, é obrigatória a aplicação retroativa da lei mais favorável no contexto do direito administrativo punitivo. Ao ser aplicada ao caso específico, a legislação deixou de considerar a conduta descrita contra a Apelante como um ato ímprobo. Como resultado, a improcedência da ação é necessária. Conforme julgado:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL QUE NÃO ATENDEU ÀS INTIMAÇÕES JUDICIAIS PARA CUMPRIR OBRIGAÇÃO DE PAGAR. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE "RETARDAR OU DEIXAR DE PRATICAR, INDEVIDAMENTE, ATO DE OFÍCIO". AUSÊNCIA DE DOLO. LEI N. 14.230/2021 REVOGADORA DO INCISO II, ART. 11, DA LEI N. 8.429/92. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. NORMA MAIS BENÉFICA. ATO DE IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADO. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Apelação interposta pelo MPF em face de sentença que julgou improcedente o pedido deduzido em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa sob o fundamento de que inexistem nos autos elementos de convicção que comprovem a infringência pelo requerido dos princípios da Administração Pública, muito embora se vislumbre possível ilegalidade no desatendimento do requisitório?.
2. Segundo o MPF, o réu, ora apelado, apesar de reiteradamente intimado, deixou de cumprir, na condição de prefeito do município de Almadina/BA, mandado judicial emanado do juízo Federal de Itabuna/BA para pagar, por meio de RPV, o valor original de R$ 1.581,23 (mil, quinhentos e oitenta e um reais e vinte e três centavos).
3. Os fatos narrados são incontroversos, o que foi objeto, inclusive, de confissão pelo réu, ora apelado.
4. No caso, o parquet federal anexou nos autos cópia do processo 2005.33.00.009190-5, que tramitou inicialmente perante a 08a Vara da Seção Judiciária da Bahia e, em seguida, na subseção de Itabuna/BA sob numeração 2006.33.11.001246-5, no qual foi proferida sentença sem resolução de depósito da referida condenação atualizada (fl. 219), o que se repetiu em 07.06.2011 (fl. 230) e em 07.02.2012 (fl. 242). Conquanto não se tenha notícia do cumprimento da ordem judicial, não restou configurado nos presentes autos o elemento subjetivo praticado pelo réu, ora apelado, em desatender à ordem judicial, apto a configurar ato de improbidade administrativa.
5. Em acréscimo, a Lei n. 14.230/2021 (vigente a partir de 26/10/2021) revogou o inciso II do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, deixando de considerar, portanto, ato de improbidade a conduta de “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício". Considerando-se as novas disposições legais e ainda a previsão de que se aplicam ao sistema da improbidade disciplinado em tal lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador (art. 1º, § 4º da Lei n. 8.429/1992, com redação dada pela Lei n. 14.230/2021), é necessária observância do art. 5º, XL, da Constituição, aplicando-se as novas disposições legais quando mais favoráveis aos réus.
6. Vale destacar, ainda, o teor do novel § 1º do citado art. 11 da Lei n. 8.429/92, segundo o qual (...) somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade, o que não ocorreu na espécie.
7. Apelação desprovida.
(TRF1 - QUARTA TURMA - AC 0000131-14.2013.4.01.3311, DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, PJe 22/11/2021)
Não há, no caso dos autos, prova de que o atraso nos repasses, ainda que possa configurar má-administração, decorreu da vontade consciente de lesar os cofres públicos municipais, ou mesmo de culpa grave, notadamente a se considerar a comprovação das dificuldades financeiras vivenciadas pela municipalidade.
Assim, considerando que a conduta causadora de violação aos princípios da Administração Pública atribuída à Apelante não mais subsiste (art. 11, caput e inciso II da LIA), tem-se como imperiosa a reforma da sentença, a fim de que os pedidos formulados na petição inicial sejam julgados improcedentes.
IV. DISPOSITIVO
Em face ao exposto, em consonância com a retroatividade benéfica das alterações promovidas pela Lei n.º 14.230/2021, CONHEÇO da Apelação, E DOU PROVIMENTO ao recurso interposto por GEORGIANO FERNANDES LIMA FILHO, para reformar a sentença de primeiro grau, julgando improcedente a Ação de Improbidade Administrativa.
É como voto.
Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Relator
Teresina, 16/10/2024
0000001-72.2005.8.18.0053
Órgão JulgadorDesembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Órgão Julgador Colegiado5ª Câmara de Direito Público
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalDano ao Erário
AutorGEORGIANO FERNANDES LIMA FILHO
RéuMINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
Publicação16/10/2024