EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. MANDADO EXPEDIDO. PRÉVIA INVESTIGAÇÃO. DESCABIDO. TORTURA. NÃO CONFIGURADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE POSSE DE DROGAS PARA USUÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal objetivando em sede preliminar nulidade de provas obtidas e no mérito absolvição, desclassificação do art. 33 para o artigo 28 da lei 11.343/06, redimensionamento da pena, decote do vetor conduta social, reconhecimento do tráfico privilegiado e direito de recorrer em liberdade. II.QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há cinco estões em discussão: (i) preliminar de nulidade de provas por violaçao de domício e tortura; (ii) absolvição e desclassificação do delito tipificado no art. 33 para o artigo 28 da lei de drogas; (iii) redimensionameno da pena com decote do vetor conduta social; (iv) reconhecimento do tráfico privilegiado; (v) direito de recorrer em liberdade. III.RAZÕES DE DECIDIR 1. Houve ingresso no domicílio do flagranteado PAULO VITOR BEZERRA GASPAR, autorizado por força de Mandado de Busca e Apreensão no processo nº 0813351-94.2023.8.18.0140 (Id. 39732173, fls. 08 a 13), onde foram apreendidos 18 (dezoito) unidades de uma substância semelhante à maconha, a quantia em R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), um caderno de anotações com detalhamento da contabilidade relativa às vendas de drogas pela facção PCC e 1 (um) celular Motorola, conforme laudo pericial de Id. 19123961 e auto de exibição e apreensão ( Id. 19123916, fls. 14). Deste modo, a atuação policial restou resguardada e amparada legalmente, não sendo cabível arguir nulidades de provas obtidas por invasão de domicílio. 2. Tortura. Não há nulidade a ser reconhecida na prisão em flagrante em razão das supostas agressões sofridas, tendo em vista que, além de não terem sido constadas as lesões em exame de lesão corporal, o Juízo de 1º grau adotou postura proativa para apuração da questão. 3. Demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. No presente caso, o sentenciado foi flagranteado com as drogas A materialidade e a autoria do delito são incontestes, comprovada pelo Auto de Exibição e Apreensão (Id. 39732173, pág. 14), laudo de exame preliminar de constatação do entorpecente, qual seja 23,76 (vinte e três vírgula setenta e seis) gramas de maconha (Id. 19123961), e pelas declarações das testemunhas, em sede policial e em juízo. 4. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização. 5. Decote conduta social. Há nos autos nexo de causalidade entre integrar facção e o cometimento do delito em discussão, configurando assim a dedicação a práticas ilícitas, pois como é cediço as organização criminosa desafiam frontalmente as autoridade do Estado, atuando não só por meio de integrantes em liberdade, como, principalmente, dentro do sistema carcerário, de onde emanam ordens, desenvolvendo, para tanto, sofisticada estrutura organizacional. Manutenção da valoração negativa do vetor conduta social. 6. Em razão do livre convencimento motivado do magistrado, e estando plenamente justificada a fração utilizada na origem para cada vetor negativado, entendo adequado o quantum escolhido para o aumento da pena-base. Não vislumbrando irregularidade no quantum escolhido para aumento, rejeito a tese apresentada e mantenha a dosimetria do magistrado de primeiro grau. 7. Minorante do tráfico privilegiado. Mantém-se afastada a incidência da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pois o acusado dedicava-se às atividades criminosas, não preenchendo assim os requisitos expressamente exigidos pela Lei de Drogas. 8. Quanto à manutenção da prisão preventiva, verifica-se que não assiste razão à defesa, uma vez que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, considerou os requisitos legais estabelecidos nos artigos 381 e 387, §1º, do Código de Processo Penal, e fundamentou a segregação cautelar na garantia da ordem pública (gravidade em concreto do delito). Além disso, é importante destacar que o apelante foi mantido preso durante toda a instrução processual e não houve mudanças nas circunstâncias fáticas. Sobre o tema, observam-se os seguintes precedentes. IV. DISPOSITIVO Recurso conhecido e desprovido. _________ Dispositivos relevantes citados: CPP: 303, 381, 387 §1º; CP: 59, 342; CF: art. 5, XI; Lei 11.343/06, arts. 28,33, 42. Jurisprudência relevantes citadas: STJ - AgRg no HC: 761712 PR 2022/0243817-2, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 07/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023; STJ - AgRg no AREsp: 2066247 DF 2022/0039875-0, Relator: Ministro TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 06/02/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2024; STJ - AgRg no HC: 769004 PR 2022/0280991-0, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 21/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2023; AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022; AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022; AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022; AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022; AgRg no HC n. 859.076/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 27/10/2023; AgRg no HC n. 778.804/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023; STJ - AgRg nos EDcl no HC: 795727 SP 2023/0000905-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023; AgRg no HC n. 777.161/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0820014-59.2023.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/10/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0820014-59.2023.8.18.0140

APELANTE: PAULO VITOR BEZERRA GASPAR

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. MANDADO EXPEDIDO. PRÉVIA INVESTIGAÇÃO. DESCABIDO. TORTURA. NÃO CONFIGURADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE POSSE DE DROGAS PARA USUÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal objetivando em sede preliminar nulidade de provas obtidas e no mérito absolvição, desclassificação do art. 33 para o artigo 28 da lei 11.343/06, redimensionamento da pena, decote do vetor conduta social, reconhecimento do tráfico privilegiado e direito de recorrer em liberdade.

II.QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

Há cinco estões em discussão: (i) preliminar de nulidade de provas por violaçao de domício e tortura; (ii) absolvição e desclassificação do delito tipificado no art. 33 para o artigo 28 da lei de drogas; (iii) redimensionameno da pena com decote do vetor conduta social; (iv) reconhecimento do tráfico privilegiado; (v) direito de recorrer em liberdade.

III.RAZÕES DE DECIDIR

1. Houve ingresso no domicílio do flagranteado PAULO VITOR BEZERRA GASPAR, autorizado por força de Mandado de Busca e Apreensão no processo nº 0813351-94.2023.8.18.0140  (Id. 39732173, fls. 08 a 13), onde foram apreendidos 18 (dezoito) unidades de uma substância semelhante à maconha, a quantia em R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), um caderno de anotações com detalhamento da contabilidade relativa às vendas de drogas pela facção PCC e 1 (um) celular Motorola, conforme laudo pericial de  Id. 19123961 e auto de exibição e apreensão ( Id. 19123916, fls. 14). Deste modo, a atuação policial restou resguardada e amparada legalmente, não sendo cabível arguir nulidades de provas obtidas por invasão de domicílio.

2. Tortura. Não há nulidade a ser reconhecida na prisão em flagrante em razão das supostas agressões sofridas, tendo em vista que, além de não terem sido constadas as lesões em exame de lesão corporal, o Juízo de 1º grau adotou postura proativa para apuração da questão.

3. Demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. No presente caso, o sentenciado foi flagranteado com as drogas A materialidade e a autoria do delito são incontestes, comprovada pelo Auto de Exibição e Apreensão (Id. 39732173, pág. 14), laudo de exame preliminar de constatação do entorpecente, qual seja 23,76 (vinte e três vírgula setenta e seis) gramas de maconha (Id. 19123961), e pelas declarações das testemunhas, em sede policial e em juízo. 

4. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

5. Decote conduta social. Há nos autos nexo de causalidade entre integrar facção e o cometimento do delito em discussão, configurando assim a dedicação a práticas ilícitas, pois como é cediço as organização criminosa desafiam frontalmente as autoridade do Estado, atuando não só por meio de integrantes em liberdade, como, principalmente, dentro do sistema carcerário, de onde emanam ordens, desenvolvendo, para tanto, sofisticada estrutura organizacional. Manutenção da valoração negativa do vetor conduta social.

6. Em razão do livre convencimento motivado do magistrado, e estando plenamente justificada a fração utilizada na origem para cada vetor negativado, entendo adequado o quantum escolhido para o aumento da pena-base. Não vislumbrando irregularidade no quantum escolhido para aumento, rejeito a tese apresentada e mantenha a dosimetria do magistrado de primeiro grau.

7. Minorante do tráfico privilegiado. Mantém-se afastada a incidência da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pois o acusado dedicava-se às atividades criminosas, não preenchendo assim os requisitos expressamente exigidos pela Lei de Drogas.

8. Quanto à manutenção da prisão preventiva, verifica-se que não assiste razão à defesa, uma vez que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, considerou os requisitos legais estabelecidos nos artigos 381 e 387, §1º, do Código de Processo Penal, e fundamentou a segregação cautelar na garantia da ordem pública (gravidade em concreto do delito). Além disso, é importante destacar que o apelante foi mantido preso durante toda a instrução processual e não houve mudanças nas circunstâncias fáticas. Sobre o tema, observam-se os seguintes precedentes.

IV. DISPOSITIVO

Recurso conhecido e desprovido.

_________

Dispositivos relevantes citados: CPP: 303, 381, 387 §1º; CP: 59, 342; CF: art. 5, XI; Lei 11.343/06, arts. 28,33, 42.

Jurisprudência relevantes citadas: STJ - AgRg no HC: 761712 PR 2022/0243817-2, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 07/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023;

STJ - AgRg no AREsp: 2066247 DF 2022/0039875-0, Relator: Ministro TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 06/02/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2024;

STJ - AgRg no HC: 769004 PR 2022/0280991-0, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 21/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2023;

AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022;

AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022;

AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022;

AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022;

AgRg no HC n. 859.076/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 27/10/2023;

AgRg no HC n. 778.804/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023;

STJ - AgRg nos EDcl no HC: 795727 SP 2023/0000905-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023;

 

AgRg no HC n. 777.161/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 4 a 11 de outubro de 2024, acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal,  por unanimidade, na forma do voto do relator, CONHECER do presente recurso e NEGAR-LHE provimento, mantendo incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Paulo Vitor Bezerra Gaspar, devidamente qualificado nos autos,  em face da sentença que o condenou como incurso na pena art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, proferida pela MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI.

Na referida sentença a pena foi fixada em  6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias multa, em regime fechado (Id. 19124109).A defesa irresignada em suas razões pleiteou, Id. 19124182:

A) Preliminarmente, a absolvição do recorrente PAULO VITOR BEZERRA GASPAR, ante a nulidade das provas obtidas a partir de uma busca domiciliar ilegal derivada de mandado de busca coletivo e de tortura pelos policiais no momento da diligência; 

B) Seja desclassificada a conduta para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, por ser o que se amolda mais adequadamente ao que foi praticado; 

B) Caso não entenda dessa forma, que seja absolvido PAULO VITOR BEZERRA GASPAR, por inexistir provas de ter o recorrente concorrido para a infração penal, nos termos do artigo 386, VII do CPP;

C) Caso não entenda pela absolvição, que seja desconsiderada a CONDUTA SOCIAL como circunstância judicial desfavorável, pelos motivos anteriormente expostos;

D) Em caso de condenação, o que não se espera, que as circunstâncias judiciais favoráveis ao recorrente sejam observadas no momento da fixação da pena-base; 

E) Que seja considerada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, tendo em vista que o recorrente preenche os requisitos legais; 

F) Que lhe seja concedido o direito de recorrer em liberdade. 

Em contrarrazões, o Ministério Público requereu o desprovimento do apelo e a manutenção da sentença, id. 19124184.

Instada  a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça, em id. 19570976, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do Recurso de Apelação.

É o relatório.

 

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos acusados.

II. PRELIMINARES

A Defesa Técnica requer, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas por meio da violação do domicílio do acusado, dado que os policiais teriam ingressado em seu domicílio com mandado de busca e apreensão coletivo deferido pelo Juízo da Central de Inquéritos em 10/4/2023. 

Constata-se que não assiste razão à defesa.

No atinente à preliminar, o Código de Processo Penal, em seu art. 240, §1º, “a” e “d”, autoriza a realização de busca domiciliar, quando as fundadas razões autorizarem, para prender criminosos ou apreender instrumentos utilizados na prática do crime.

A Constituição Federal, promulgada em data mais recente, em seu artigo 5º, inciso XI, da CF, confere a todos o direito à inviolabilidade domiciliar, nos seguintes termos:

Art. 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Salienta-se que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo, consubstanciando exceção à regra da inviolabilidade domiciliar. A esse respeito dispõe o art. 303 do CPP:

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Entretanto, com base em precedentes mais recentes do STJ, não basta constatar, a posteriori, que, estando diante de crime de natureza permanente, estaria legitimado o ingresso não consensual na residência do acusado.

 Contudo, cumpre ressaltar que conforme relato nos autos, houve ingresso no domicílio do flagranteado PAULO VITOR BEZERRA GASPAR, autorizado por força de Mandado de Busca e Apreensão no processo nº 0813351-94.2023.8.18.0140  (Id. 39732173, fls. 08 a 13), onde foram apreendidos 18 (dezoito) unidades de uma substância semelhante à maconha, a quantia em R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), um caderno de anotações com detalhamento da contabilidade relativa às vendas de drogas pela facção PCC e 1 (um) celular Motorola, conforme laudo pericial de  Id. 19123961 e auto de exibição e apreensão Id. 19123916, fls. 14.

Ademais, após o flagrante, em sede de inquérito o apelante  assumiu a responsabilidade pela droga e confessou ser fraccionado ao PCC.

Corroborando esse entendimento nosso Tribunais Superiores têm se manifestado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INGRESSO DOMICILIAR. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. INVESTIGAÇÃO PRÉVIA. PROVA LÍCITA. EXAME PERICIAL. DECISÃO FUNDAMENTADA. VALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. É pacífico, nesta Corte, o entendimento de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito. 2. Consoante julgamento do RE n. 603.616/RO, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito. 3. Extrai-se, do contexto fático delineado pelas instâncias ordinárias, a existência de elementos concretos que evidenciaram o flagrante delito, em virtude do cumprimento de mandado de busca e apreensão, após prévia investigação policial, o que afasta o pleito de declaração de nulidade das provas e absolvição do recorrente. 4. A autorização judicial para realização de perícia nos aparelhos celulares apreendidos possui lastro em decisão judicial fundamentada, calcada na probabilidade de que os aparelhos celulares tivessem conteúdo relevante para a elucidação dos fatos, tendo sido devidamente apontada na decisão acima colacionada a imprescindibilidade da medida para o êxito das investigações. 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 761712 PR 2022/0243817-2, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 07/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023) (grifo nosso).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO POLICIAL NO IMÓVEL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, no julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a legalidade dos procedimentos afirmando que a abordagem policial ocorreu após a denúncia de que o imóvel teria sido alugado para a comercialização de drogas, tendo o suspeito, ao avistar os policiais, lançado um objeto para dentro da casa e rapidamente adentrado nela. 3. Considerando a natureza permanente do delito em questão e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no imóvel, não há que falar em ilegalidade na atitude dos militares, tendo em vista que o contexto fático anterior à prisão, com diversas informações de que o Réu praticava a traficância no local, aliadas à constatação de que empreendeu fuga quando avistou a aproximação da viatura policial, demonstrava a existência de fortes indícios da prática do tráfico de entorpecentes na hipótese. 4. Existindo elementos indicativos externos da prática de crime permanente no local a autorizar a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que a entrada no imóvel ocorreu após a denúncia e a fuga do Recorrente ainda em via pública. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 2066247 DF 2022/0039875-0, Relator: Ministro TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 06/02/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2024) (grifo nosso)

Cumpre salientar que houve uma investigação prévia de que na região Vila Mocambinho (local que o apelante foi preso) residem integrantes do Primeiro Comando da Capital - PCC e trata-se uma área de boca de fumo onde ocorreram vários delitos, várias prisões, apreensão de veículos roubados, arma de fogo, tráfico de drogas e outros, razão pela qual foi expedido mandado de busca e apreensão.

E, conforme o recente entendimento de nossos Tribunais Superiores desde que haja fundadas razões e investigações prévias é lícito o ingresso dos policiais em domicílio sem mandado.

No presente caso, além das fundadas razões e das investigações prévias, os policiais ainda estavam resguardados com mandado de busca e apreensão que segundo a jurisprudência vem sendo dispensável nos casos de flagrante delito de crime permanente, como no delito perpetrado.

Deste modo, a atuação policial restou resguardada e amparada legalmente, não sendo cabível arguir nulidades de provas obtidas por invasão de domicílio.

Feita tais considerações, rejeito a preliminar arguida.

Outrossim, ainda em sede de preliminar, o apelante alegou  ilicitude das provas sob o argumento de que a atuação policial se deu mediante tortura.

Nesse contexto cumpre ressaltar que o Magistrado plantonista apreciou todo o contexto da ação policial que resultou na prisão do apelante e homologou o flagrante. Além disso, é válido salientar que na audiência de custódia a defesa de Paulo Vitor não se opôs à homologação do flagrante e, na defesa preliminar, não foi ventilada a nulidade na produção das provas obtidas. 

Outrossim, a perícia se mostrou inconclusiva para a afirmação da ocorrência de agressão por parte da equipe de policiais responsáveis pela prisão, e sequer foram realizados exames complementares nesse sentido, como ressaltado na sentença (Id. 19124109).

Nesse sentido cumpre destacar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. TORTURA NA PRISÃO EM FLAGRANTE. NÃO COMPROVAÇÃO. VALIDADE DA JUSTIFICATIVA PARA USO DE ALGEMAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA MANTER A PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS E CIRCUNSTÂNCIAS NA DENÚNCIA. NULIDADE DE PROVA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DE IMAGEM. PRESSUPOSIÇÃO DE INAUTENTICIDADE. CORROBORAÇÃO DA VALIDADE POR OUTRAS PROVAS. NÃO ALEGAÇÃO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PRESCINDÍVEL PERÍCIA E APREENSÃO PARA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PARA O EMPREGO DE ARMA DE FOGO. REFORMATIO IN PEJUS NA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA. 1. Não há nulidade a ser reconhecida na prisão em flagrante em razão das supostas agressões sofridas, tendo em vista que, além de não terem sido constadas as lesões em exame de lesão corporal, o Juízo de 1º grau adotou postura proativa para apuração da questão. 2. Verifica-se a indicação de legítima justificativa para o uso de algemas quando há superioridade numérica dos réus em relação aos agentes, com a necessidade de apoio de outra equipe e realização de vistoria em veículo, além da necessidade de assegurar a integridade física da vítima no procedimento de reconhecimento pessoal. 3. Com efeito, "a superveniência de sentença condenatória torna prejudicado o pedido que buscava o trancamento da ação penal sob a alegação de falta de justa causa e inépcia da denúncia, haja vista a insubsistência do exame de cognição sumária, relativo ao recebimento da denúncia, em face da posterior sentença de cognição exauriente" (HC n. 384.302/TO, Quinta Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 9/6/2017). 4. Há fundamentação válida para manutenção da prisão preventiva, consubstanciada na referência à reiteração delitiva, haja vista a permanente recidiva do agravante, uma vez que havia sido concedida a liberdade provisória, mas este voltou a praticar crimes violentos. 5. Nos termos do art. 41 do CPP, para o oferecimento da denúncia, exige-se apenas a descrição da conduta delitiva e a existência de elementos probatórios mínimos que corroborem a acusação, uma vez que provas conclusivas da materialidade e da autoria do crime são necessárias tão somente à formação de um juízo de condenação, de maneira que não há violação do princípio da correlação quando consta da denúncia que o agravante agiu conforme a divisão de tarefas, sendo apontado como o comparsa que estava no carro e deveria dirigir o veículo enquanto o corréu cometia o crime de roubo. 6. A jurisprudência desta Corte Superior rechaça a "nulidade de algibeira", caracterizada pela insurgência tardia da defesa, como estratégia processual, mesmo após a ciência de eventual vício. Nesse contexto, não há como reconhecer a nulidade pela ausência de perícia nas imagens, haja vista que tal requerimento foi feito após o término da instrução processual. Além disso, o Juízo de 1º grau pontuou que, além de haver outras provas que corroboravam a existência da autoria delitiva, não havia necessidade de conhecimento técnico para analisar a imagem. 7. A jurisprudência da Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, fixou entendimento segundo o qual é prescindível a apreensão e a perícia da arma para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, se comprovada a sua utilização por outros elementos probatórios, como ocorreu na espécie. 8. Não há reformatio in pejus quando o Tribunal de origem, de ofício, reduz a pena ao mover o concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria em razão da constatação de ser indevida a aplicação cumulativa de majorantes, fazendo com que a causa de aumento sobejante seja valorada na primeira fase, com a manutenção do regime fechado. 9. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 769004 PR 2022/0280991-0, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 21/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2023) (grifo nosso).

Assim, não merecem prosperar as preliminares arguidas.

III. MÉRITO

A) DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME E TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que o decreto condenatório embasou sua condenação apenas nos antecedentes, pelo fato dos policiais relatarem que o sentenciado era um conhecido traficante da região.

Perscrutando os autos, constata-se que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade e a autoria do delito são incontestes, comprovada pelo Auto de Exibição e Apreensão (Id. 39732173, pág. 14), laudo de exame preliminar de constatação do entorpecente, qual seja 23,76 (vinte e três vírgula setenta e seis) gramas de maconha (Id. 19123961), e pelas declarações das testemunhas, em sede policial e em juízo. 

Os policiais, conforme depoimentos, declararam (Id. 19124109):

Atila Oliveira Soares (policial): “Teve um relatório organizado que identificou os locais que serviam pra o tráfico de drogas e o depósito de armas que eram vinculados ao PCC que já exercia controle no local antes do ocorrido. Depois de ser identificado no relatório a residência, houve a busca e lá (na residência) encontramos várias unidades de maconha em sacos plásticos, tinha também dinheiro trocado e um caderno com várias anotações sobre o tráfico de drogas ali (da região). No momento da operação, ele (réu) estava em casa com sua esposa e filhos. Foi questionado se era o dono da droga e assumiu a responsabilidade pelo material todo. Essa operação foi deflagrada depois de uma madrugada muito conturbada nessa região da Vila Mocambinho, que teve até um ônibus queimado por integrantes ligados ao PCC. Ele foi indagado (réu) sobre a participação da queima no ônibus e negou, mas nesse momento afirmou que faz parte da facção e que confirmava também seu apelido “Cremosinho”. 

José Anchieta Neru Neto (delegado): “Foram encontradas na residência várias unidades de maconha enroladas, tinha também quantia em dinheiro e um caderno que tinha informações sobre a venda. Na hora da abordagem presenciamos ele (réu), a esposa e os filhos e foi perguntado de quem era a droga e aí ele afirmou que o material, lhe pertencia. Essa operação começou depois de várias ocorrências na Vila Mocambinho e nas regiões próximas. Queimaram um ônibus e foi descoberto que membros da facção estavam envolvidos. Perguntaram se ele (réu) tava envolvido na queima dos ônibus e ele respondeu que não. Foi perguntado também sobre a facção criminosa, se ele integrava também e ele afirmou que participava e que o seu apelido na facção era Cremosinho. Os bens que encontramos na casa foram um caderno com anotações do tráfico e as drogas. Foi perguntado sobre a quem pertencia a droga e ele (réu) disse que era dele. Foi nesse momento que ele (réu) foi levado pra Central de Flagrantes.” 

Em interrogatório, o acusado sustentou em juízo que o entorpecente apreendido seria destinado ao seu consumo.

Analisando as narrativas apresentadas, observa-se que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de trazer consigo entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento do policial, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Os elementos da fase investigatória foram valorados em conjunto com a prova produzida na audiência de instrução e julgamento. Dessa forma, não se verifica que a condenação está lastreada apenas em elementos da fase inquisitorial, em ofensa ao art. 155, caput, do Código de Processo Penal.

2. Os Policiais narraram em Juízo que avistaram o Paciente com uma sacola que aparentava conter drogas, ao acessar um terreno que circundava a residência monitorada. Momentos depois, quando retornou, ele não trouxe essa sacola consigo. Essa atitude, aliada às informações do serviço de inteligência, que estava monitorando o Acusado, fez com que os agentes estatais acionassem cão de faro, que localizou as drogas. No interior da residência, localizou-se "01 (um) revólver calibre .22, municiado e com a numeração suprimida" (fl. 27).

3. As denúncias anônimas foram confirmadas pelas observações dos policiais, que relataram, em juízo, de maneira coerente e firme, que o Paciente foi flagrado em atitude suspeita típica do tráfico de drogas. Nesse contexto, verifica-se a suficiência dos elementos para a condenação do Paciente pela prática dos crimes imputados na denúncia. Precedentes.

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.) (grifo nosso)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No caso, o acórdão combatido, ao manter a condenação, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime - o réu, que afirma ser morador de rua, foi flagrado com 6 (seis) pinos de cocaína e R$ 120,00 (cento e vinte reais) em espécie, e, ainda, os investigadores da Polícia Civil efetuaram um levantamento de sua vida pregressa, concluindo as instâncias ordinárias que ele estaria realmente envolvido com o tráfico de drogas naquele local.

2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.) (grifo nosso)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.) (grifo nosso)

Assim, esclarece-se que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de trazer consigo entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se a droga que o réu possuía era destinada ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

No caso, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Ao perscrutar os autos, constatou-se que o acusado foi capturado 18 (dezoito) invólucros contendo maconha, quantia esta superior àquelas normalmente postadas por usuários, além de caderno de anotação, dinheiro trocado e celulares (Id. 19123916, fls. 14).

Desta feita, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão da droga fracionada no ponto da mercancia, a quantia em dinheiro e os demais objetos encontrados, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

B) DOSIMETRIA

A defesa técnica pleiteia a aplicação da pena-base no mínimo legal, face à motivação inidônea para valorar negativamente a conduta social (1ª fase da dosimetria da pena), no delito de tráfico.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, José Eulálio de Almeida, em Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos:

“(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres”.

Em relação à conduta social, o magistrado a quo utilizou a seguinte fundamentação:

“ o caso em apreço, cristalino das provas acostadas aos autos que o réu integra a Facção Criminosa PCC, condição esta narrada pelas testemunhas de acusação inquiridas em juízo, detentores de informações pertinentes ao réu. Relataram, inclusive, que o acusado integra a Facção PCC e faz parte do braço da aludida Facção que comanda o tráfico de drogas na Região da Vila Mocambinho.

Rememoro, por oportuno, que possuem os depoimentos das testemunhas de acusação valor probante vez que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo no caso em tela ante a coerência e compatibilidade das informações fornecidas, ratificada inclusive pelos manuscritos em caderno apreendido na residência do próprio denunciado (fotografias ao ID 39732177). Portanto, exaspero a presente circunstância judicial.”

Cumpre salientar que constitui motivação idônea o fato de uma pessoa ser membro de facção criminosa ensejando a conclusão de que esteja necessariamente propensa a delinquir.

Da mesma forma, há nexo de causalidade entre integrar facção e o cometimento do delito em discussão, configurando assim a dedicação a práticas ilícitas, pois como é cediço as organização criminosa desafiam frontalmente as autoridade do Estado, atuando não só por meio de integrantes em liberdade, como, principalmente, dentro do sistema carcerário, de onde emanam ordens, desenvolvendo, para tanto, sofisticada estrutura organizacional.

Assim mantenho a valoração negativa do vetor conduta social.

Ademais, em razão do livre convencimento motivado do magistrado, e estando plenamente justificada a fração utilizada na origem para cada vetor negativado, entendo adequado o quantum escolhido para o aumento da pena-base.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.

3. No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas é expressiva (18,885 kg de maconha), circunstância que justifica o aumento da pena-base.

4. Ademais, cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021).

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 859.076/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 27/10/2023.) (grifo nosso).

Ora, não há direito subjetivo do réu à utilização de frações específicas para cada circunstância judicial negativa, tampouco existem parâmetros obrigatórios, exigindo-se para tanto que magistrado de primeiro grau utilize fundamentação idônea, adequada e proporcional ao caso concreto sub judice. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE SIGNIFICTIVA DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 2. In casu, considerando o mínimo e máximo da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão, e, considerando a quantidade de drogas apreendidas na residência do agravante (455g de maconha), a majoração da pena-base quanto a essa circunstância desfavorável, em 1 ano e 3 meses (1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima do crime de tráfico de drogas), mostra-se razoável, pois a fundamentação apresentada está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento desta Corte de que a quantidade da droga apreendida deve ser considerada n a fixação da reprimenda. Precedentes. 3. Destaca-se o fato de o réu não ter direito subjetivo à utilização de frações específicas para cada circunstância judicial negativa (1/8 do intervalo ou 1/6 da pena), não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. 4 .Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 778.804/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.)

Dessa maneira, não vislumbrando irregularidade no quantum escolhido para aumento, rejeito a tese apresentada e mantenha a dosimetria do magistrado de primeiro grau.

C) DO PEDIDO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART.33, § 4ª DA LEI 11.343/2006)

A defesa Técnica pugna para que seja aplicado o redutor máximo (2/3) ao restar reconhecida a minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006).

Preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau decidiu (Id. 19124109):

“(...) Inexiste causa de diminuição da pena a incidir. PAULO VITOR BEZERRA GASPAR não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, vez que evidente a dedicação à atividade criminosa, posto que é de notória ciência das Forças de Segurança Pública deste Estado que o réu integra a Facção Criminosa PCC, fato este que obsta a concessão da benesse prevista no aludido artigo. (...)“ 

Verifica-se, assim, que a benesse foi negada pautada em uma fundamentação plausível.

Ademais, cumpre ressaltar que na primeira fase da pena foi valorada negativamente a circunstância judicial conduta social em virtude do apelante ser membro da facção criminosa conhecida como Primeiro Comando da Capital - PCC. Já na terceira fase, o magistrado acertadamente não concedeu a causa de diminuição da pena estabelecida no art. 33, § 4º, mencionando  que o réu é pessoa envolvida na comercialização ilícita de drogas, notadamente quando se analisa a constância com a qual se realizava a empreitada criminosa.

Vejamos o entendimento de nossos Tribunais Superiores:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. I - O parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. II - No presente caso, houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada nas circunstâncias do caso concreto, em razão não apenas da apreensão de 1,9 kg de maconha, mas da apreensão de uma balança de precisão, além de 16 (dezesseis) munições intactas e dois revólveres de calibre .38, tendo sido os agravantes condenados, concomitantemente, pelo delito de porte ilegal de arma de fogo, elementos idôneos a ensejar a conclusão pela dedicação a atividades criminosas e a afastar a benesse do tráfico privilegiado. III - O rito do habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático-probatória, de modo que não há que se falar em desconstituição da conclusão bem exarada pelo Tribunal local.Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 902828 AL 2024/0113067-4, Relator: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 21/05/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2024)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES E A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não prospera a tese de desclassificação da conduta. Com efeito, a prática do tráfico ilícito de entorpecentes foi devidamente comprovada nos autos pela quantidade de drogas apreendidas (700 (setecentos) gramas de maconha), de dinheiro, calculadora, balança de precisão e apetrechos relacionados à venda de narcóticos, além dos depoimentos testemunhais dos agentes estatais, das declarações da genitora do Réu, bem como da sua confissão extrajudicial.Outrossim, não há que se falar em tráfico privilegiado, porquanto a dedicação às atividades criminosas também foi comprovada pelas circunstâncias do caso concreto acima expostas. Afastar a conclusão adotada pela instância pretérita demandaria o amplo revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada no âmbito da estreita via do habeas corpus. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg nos EDcl no HC: 795727 SP 2023/0000905-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023) (grigo nosso)

Conforme expressamente previsto no § 4º , do art. 33 , da Lei n. 11.343 /2006, somente será beneficiado com a causa de diminuição o agente que for primário, de bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa e nem integre organização criminosa.

No presente caso, verifica-se que o réu não preenche esses requisitos, pois, ele mesmo em seu depoimento em sede policial (Id. 19123916, fls. 23) declarou ser membro integrante do PCC desde o ano 2017.

Feita tais considerações, o pleito não merece prosperar.

D) DA IMPOSSIBILIDADE DE APELAR EM LIBERDADE

O apelante pleiteia o direito de recorrer em liberdade, alegando que não há justificativa plausível na manutenção da segregação cautelar, bem como que é portador de bons antecedentes.

De acordo com a decisão de origem, in verbis:

“(...) Mantenho o réu preso, de modo que não concedo o direito de recorrer em liberdade. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não se oportuniza o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu sob custódia durante toda a instrução criminal, não constituindo constrangimento ilegal a manutenção de sua custódia pela sentença condenatória, assim como também é pacífico o entendimento de que não faz jus ao direito de recorrer em liberdade quando ainda persistirem os motivos que ensejaram a decretação da sua prisão preventiva para a garantia da ordem pública. (...) Inobstante, ressalto que a decisão que originariamente decretou a prisão cautelar não padece de ilegalidade. Além disso, o contexto fático no qual foi proferida a decisão que decretou a prisão preventiva não se alterou, encontrando-se, inclusive, consolidada a convicção outrora externada com a condenação. Ademais, jaz ainda evidente a necessidade de se resguardar a ordem pública posto que conforme relatos das testemunhas de acusação o réu integra Facção Criminosa, o que deixa evidente o estreito liame entre o mesmo e o submundo do crime apto a evidenciar a propensão à prática de novos crimes. Destarte, a fim de resguardar a ordem pública e a paz social por se tratar o delito de tráfico de drogas propulsor da prática de crimes de diversas naturezas, desarranjando o meio social, reputo a insuficiência e a inadequação de outras medidas diversas da prisão a fim de conter a reiteração delitiva de PAULO VITOR BEZERRA GASPAR.Saliento, ademais, que por se tratar de réu integrante de Facção Criminosa, justifica-se a manutenção do encarceramento do réu (...)” (Id. 19124109)

Quanto à justificativa para a prisão preventiva, verifica-se que não assiste razão à defesa, uma vez que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, considerou os requisitos legais estabelecidos nos artigos 381 e 387, §1º, do Código de Processo Penal, e fundamentou a segregação cautelar na garantia da ordem pública (gravidade em concreto do delito).

Além disso, é importante destacar que o apelante foi mantido preso durante toda a instrução processual e não houve mudanças nas circunstâncias fáticas. Sobre o tema, observam-se os seguintes precedentes.

Sobre o tema, observam-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. EXISTÊNCIA DE MANDADOS DE PRISÃO EM ABERTO ORIUNDOS DO ESTADO DO PIAUÍ. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...)

5. A propósito, "Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria" (HC n. 126.756/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/6/2015, publicado em 16/9/2015).

6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes.

7. O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Precedentes.

8. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes.

9. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 777.161/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.) (grifo nosso)

Dito isto, tal pleito não merece prosperar.

IV. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e NEGO-LHE provimento, mantendo incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 

 

Teresina, 11/10/2024