EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES. DOIS APELANTES. PEDIDO DE AFASTAMENTO DO USO DE ARMA DE FOGO PELA AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. PLEITO DE EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DA PERSONALIDADE DOS AGENTES. CULPABILIDADES EXACERBADAS. PERSONALIDADES COM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MULTA. PRECEITO NORMATIVO SECUNDÁRIO COGENTE. ADEQUAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DETRAÇÃO A SER PROMOVIDA NO JUÍZO COMPETENTE (DA EXECUÇÃO). RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. No caso, indubitáveis a materialidade e as autorias do crime de roubo pelo acervo documental constante dos autos e pela prova oral produzida em juízo. Questionadas, entretanto, a majorante do uso de arma de fogo e a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e da personalidade dos agentes quando do cálculo da pena-base; ainda, requerida a desconsideração da pena de multa e a promoção da detração. 2. Da causa de aumento do crime de roubo - arma de fogo. 2.1. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova”. (AgRg no HC 642.042/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021). 2.2. No caso dos autos, o magistrado a quo fundamentou o aumento na prova oral, primordialmente, na palavra da vítima do roubo, André Luis Araújo Silva, que foi firme em relatar os fatos, com o emprego da arma de fogo. De fato, o depoimento da vítima é elucidativo sobre a utilização da arma de fogo, sendo induvidoso o emprego do artefato, tendo ela confirmado em juízo o que havia relatado desde o início da persecução penal, revelando-se o relato firme e coeso. 3. Da pena-base. 3.1. Da culpabilidade. Esta circunstância deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. No caso concreto, a conjugação dos fatores – invadir a casa da vítima, no período noturno, além das circunstancias do concurso de agentes e do uso de arma de fogo – torna idônea a fundamentação que exasperou a pena-base, em razão da maior reprovação da conduta dos acusados. Dessa forma, extrapolada a culpabilidade inerente ao delito de roubo. 3.2. Da personalidade. Em relação a este vetor, revela-se a fundamentação inidônea, isso porque as meras alegações de que (Genilson) “vem se furtando à aplicação da lei penal” e de que (Anderson) tem “personalidade voltada para a prática de crimes patrimoniais”, não servem para amparar a negativação desta circunstância. No caso que aqui se cuida, o julgador de 1º grau se limitou a basear o aumento em ilações, não se evidenciando a presença do desvio de personalidade dos réus. Circunstância afastada. 4. Da pena de multa. Inviável a isenção da pena de multa imposta aos acusados, uma vez que integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, impossível de ser excluída sem previsão legal. No caso, para guardar consonância com as penas privativas de liberdade, as penas de multa devem ser fixadas em 91 (noventa e um) dias-multa para GENIELISON DE SOUSA CASTRO e em 105 (cento e cinco) dias-multa para ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA. 5. Da detração penal. A detração penal é observada pelo juiz de conhecimento apenas com o objetivo de fixar/alterar o regime inicial de cumprimento da pena, de sorte que, para fins de progressão de regime, o pleito deve ser apreciado pelo Juízo da execução, na forma estabelecida no art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984. 6. Recursos conhecidos e providos, em parte. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0802139-45.2021.8.18.0076 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/10/2024 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES. DOIS APELANTES. PEDIDO DE AFASTAMENTO DO USO DE ARMA DE FOGO PELA AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. PLEITO DE EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DA PERSONALIDADE DOS AGENTES. CULPABILIDADES EXACERBADAS. PERSONALIDADES COM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MULTA. PRECEITO NORMATIVO SECUNDÁRIO COGENTE. ADEQUAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DETRAÇÃO A SER PROMOVIDA NO JUÍZO COMPETENTE (DA EXECUÇÃO). RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. No caso, indubitáveis a materialidade e as autorias do crime de roubo pelo acervo documental constante dos autos e pela prova oral produzida em juízo. Questionadas, entretanto, a majorante do uso de arma de fogo e a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e da personalidade dos agentes quando do cálculo da pena-base; ainda, requerida a desconsideração da pena de multa e a promoção da detração. 

2. Da causa de aumento do crime de roubo - arma de fogo. 2.1. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova”. (AgRg no HC 642.042/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021).

2.2. No caso dos autos, o magistrado a quo fundamentou o aumento na prova oral, primordialmente, na palavra da vítima do roubo, André Luis Araújo Silva, que foi firme em relatar os fatos, com o emprego da arma de fogo. De fato, o depoimento da vítima é elucidativo sobre a utilização da arma de fogo, sendo induvidoso o emprego do artefato, tendo ela confirmado em juízo o que havia relatado desde o início da persecução penal, revelando-se o relato firme e coeso.

3. Da pena-base. 3.1. Da culpabilidade. Esta circunstância deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade  da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento  do réu. No caso concreto, a conjugação dos fatores – invadir a casa da vítima, no período noturno, além das circunstancias do concurso de agentes e do uso de arma de fogo – torna idônea a fundamentação que exasperou a pena-base, em razão da maior reprovação da conduta dos acusados. Dessa forma, extrapolada a culpabilidade inerente ao delito de roubo.

3.2. Da personalidade. Em relação a este vetor, revela-se a fundamentação inidônea, isso porque as meras alegações de que (Genilson) “vem se furtando à aplicação da lei penal” e de que (Anderson) tem “personalidade voltada para a prática de crimes patrimoniais”, não servem para amparar a negativação desta circunstância. No caso que aqui se cuida, o julgador de 1º grau se limitou a basear o aumento em ilações, não se evidenciando a presença do desvio de personalidade dos réus. Circunstância afastada.

4. Da pena de multa. Inviável a isenção da pena de multa imposta aos acusados, uma vez que integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, impossível de ser excluída sem previsão legal. No caso, para guardar consonância com as penas privativas de liberdade, as penas de multa devem ser fixadas em 91 (noventa e um) dias-multa para GENIELISON DE SOUSA CASTRO e em 105 (cento e cinco) dias-multa para ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA.

5. Da detração penal. A detração penal é observada pelo juiz de conhecimento apenas com o objetivo de fixar/alterar o regime inicial de cumprimento da pena, de sorte que, para fins de progressão de regime, o pleito deve ser apreciado pelo Juízo da execução, na forma estabelecida no art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984. 

6. Recursos conhecidos e providos, em parte.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO para afastar a circunstância judicial da personalidade dos agentes, redimensionando as penas definitivas dos apelantes – estabelecendo-as em 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 91 (noventa e um) dias-multa para GENIELISON DE SOUSA CASTRO, e em 08 (oito) anos 09 (nove) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 105 (cento e cinco) dias-multa para ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA – mantendo a sentença condenatória em seus demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pela defesa de GENIELISON DE SOUSA CASTRO e ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que julgou procedente a pretensão ministerial para condenar os denunciados como incursos nas penas do art. 157 §2º, II, e §2º-A, I, do Código Penal, às penas definitivas respectivas de 08 (oito) anos, 08 (oito) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, e de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, bem como de 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e de 253 (duzentos e cinquenta e três) dias-multa (ID 17771649).

Consta da denúncia (ID 17771419) que:

“...no dia 25/08/2021, por volta das 20h00min, os denunciados ERICK DONALD ALVES DA SILVA, GENIELISON DE SOUSA CASTRO, BENEDITO LUIS GOMES FILHO, ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA e FELIPE LIMA E SILVA praticaram o crime de Roubo Majorado (Art. 157, § 2º, inciso II do Código Penal), no momento em que invadiram uma residência, situada na Rua 03, Casa 125, Residencial São Sebastião, União-PI, e renderam ANDRÉ LUIS ARAÚJO SILVA.

Segundo o relato, três dos denunciados entraram na residência ora citada e surpreenderam a vítima, tendo subtraído diversos objetos, se evadindo ainda no seu veículo Saveiro e no veículo Gol que já se encontrava em posse dos acusados, seguindo em direção a cidade de Teresina. Após a saída dos denunciados, a vítima comunicou a ação delituosa para a Polícia Militar, que empreenderam diligências para encontrar os denunciados.

A Polícia Militar conseguiu capturar, momentos após o delito, na altura do Povoado Soares, os indivíduos ERICK DONALD ALVES DA SILVA, GENIELISON DE SOUSA CASTRO e BENEDITO LUIS GOMES FILHO, e em poder destes foram apreendidos o veículo Saveiro, de propriedade da vítima e o veículo Gol, utilizado na fuga, além de aparelhos eletrônicos subtraídos da residência (Auto de Apresentação e Apreensão de fl. 09 - ID nº 19615989). Insta ressaltar que, durante a abordagem, os três confessaram a prática delituosa, tendo, inclusive, informado que ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA e FELIPE LIMA E SILVA também participaram da ação criminosa e que estes estavam escondidos no canavial, tendo sido localizados e capturados em seguida.

Na Delegacia, a vítima reconheceu ERICK DONALD ALVES DA SILVA, GENIELISON DE SOUSA CASTRO e FELIPE LIMA E SILVA, como sendo os autores do delito acima mencionado, de acordo com Auto de Reconhecimento de Pessoa de fl. 12 - ID nº 19615989. Já os acusados, em sede de interrogatório, invocaram o direito de permanecerem calados e falar somente em juízo.”

O feito seguiu seus ulteriores termos, destacando-se que:

1) a denúncia foi recebida em 25 de outubro de 2021 e os réus foram citados, à exceção do acusado FELIPE LIMA E SILVA, que não foi localizado;

2) em 13 de junho de 2022, foi declarada extinta a punibilidade do acusado ERICK DONALD ALVES DA SILVA, em razão do óbito do agente (ID 28398562);

3) em seguida, determinado o desmembramento do feito em relação ao réu FELIPE LIMA E SILVA, e a citação deste por edital (ID 47791513) – o presente feito prosseguiu exclusivamente com relação aos acusados GENIELISON DE SOUSA CASTRO, ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA e BENEDITO LUIS GOMES FILHO;

4) em audiência de instrução realizada em 30 de janeiro de 2024, foi ouvida a vítima e as testemunhas arroladas nos autos, sendo dispensada a oitiva da testemunha Dicleyton Pereira da Rocha, bem como decretada a revelia dos réus GENIELISON DE SOUSA CASTRO, ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA e BENEDITO LUIS GOMES FILHO (ID 52083855);

5) finalmente, em sentença, proferido julgamento pela condenação supra em face de GENIELISON DE SOUSA CASTRO e de ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA, tendo o réu  BENEDITO LUIS GOMES FILHO sido absolvido por insuficiência probatória.

Pois bem, inconformada com a sentença condenatória acima referenciada, a defesa de GENIELISON DE SOUSA CASTRO e de ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA, interpôs recurso de apelação (ID 17771659), pugnando, em razões recursais idênticas (ID’s 17771663 e 17771664), pela exclusão das causas de aumento de pena do emprego de arma de fogo (artigo 157, §2º-A, I, do Código Penal) para ambos os apelantes, pela fixação das penas-bases em valores mais próximos do mínimo legal, requerendo o afastamento da culpabilidade e da personalidade dos agentes, pela desconsideração da pena de multa por serem hipossuficientes, e, finalmente, pela detração penal.

Em contrarrazões (ID 17771672), o ministério público pugna pelo improvimento dos pedidos defensivos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, opinou pelo “conhecimento e, no mérito, pelo parcial provimento do presente Recurso, para corrigir o erro da dosimetria em relação ao reconhecimento desfavorável de culpabilidade e personalidade do agente, mantendo-se os demais termos da decisão recorrida” (ID 18466443).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, incluído o processo em pauta virtual, conforme determinação do o Revisor. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

MÉRITO

Conforme relatado, a defesa de GENIELISON DE SOUSA CASTRO e de ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA, interpôs recurso de apelação (ID 17771659), pugnando, em razões idênticas (ID’s 17771663 e 17771664) 1) pela exclusão da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo (artigo 157, §2º-A, I, do Código Penal) para ambos os apelantes, 2) pela fixação das penas-bases em valores mais próximos do mínimo legal, requerendo o afastamento da culpabilidade e da personalidade dos agentes, 3) pela desconsideração da pena de multa por serem hipossuficientes, e, finalmente, 4) pela detração penal.

Pois bem.

Antes, esclareça-se que se revelaram indubitáveis a materialidade e as autorias dos apelantes em relação ao crime de roubo perpetrado em face da vítima André Luis Araújo Silva, elucidado na ação penal originária.

Senão vejamos trecho da sentença, transitada em julgado quanto a este capítulo:

“do termo de declarações do condutor, vítima e testemunhas, auto de exibição e apreensão de ID: 19539832 - fls. 10, bem como pela sólida prova oral colhida ao longo da instrução criminal.

Quanto à autoria do crime, está devidamente comprovada nos autos, principalmente em razão do auto de reconhecimento de pessoa de ID: 19539832 - fls. 13-14, devidamente assinado pela vítima, no qual esta reconheceu GENIELISON DE SOUSA CASTRO, ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA e ERICK DONALD ALVES DA SILVA como sendo autores do crime descrito nos autos; dos depoimentos da vítima e testemunhas prestados perante o Juízo; e diante do contexto probatório dos autos.

Noutro passo, não há dúvida quanto à presença do elemento subjetivo do tipo (dolo), haja vista a atuação consciente e voluntária dos agentes, enquadrando-se a imputação realizada pelo Ministério Público ao tipo penal descrito (adequação típica).

Ouvida em audiência, a vítima ANDRÉ LUÍS ARAÚJO SILVA declarou que por volta das 20:30 horas da data dos fatos, ele tinha acabado de chegar em casa do serviço e o portão ainda estava entreaberto; que se deparou com os três indivíduos dentro da sua casa, anunciando o assalto; que eles estavam armados com arma de fogo; que um deles estava de máscara e os outros dois de cara limpa; que levaram sua carteira, dois celulares, um tablet, a tv e o carro; que reconheceu os três indivíduos na Delegacia; que somente na Central de Flagrantes é que o declarante teve a informação de que havia mais dois indivíduos que ficaram dentro do carro no momento dos fatos; que os objetos roubados foram recuperados, sendo que a tv não funcionou mais...”

Pois bem, passa-se ao exame das questões controvertidas pela defesa.

Da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo

A defesa dos apelantes requer a reforma da sentença para afastar a causa de aumento de pena, na terceira fase do crime de roubo, pelo emprego de arma de fogo, em razão da ausência de apreensão e perícia da arma utilizada.

Inicialmente, convém esclarecer que o Código Penal, em seu artigo 157, §2º-A, I, cria uma causa de aumento, no montante de 2/3, a ser aplicada quando a violência ou ameaça, no crime de roubo, é exercida com emprego de arma de fogo. Preceitua o referido artigo:

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

(…)

§ 2º-A  A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):                 (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;”

Com a inclusão da majorante pela Lei nº 13.654/2018, passou-se a discutir sobre a necessidade de apreensão e perícia na arma de fogo para a incidência da causa de aumento.

O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima.

Nesse sentido, encontra-se remansosa jurisprudência, a seguir transcrita:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INCREMENTO NA PRIMEIRA FASE COM BASE NO CONCURSO DE AGENTE E UTILIZAÇÃO DA OUTRA CAUSA DE AUMENTO PARA MAJORAR A PENA NA TERCEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. PRECEDENTES. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL E FUNDAMENTADO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DA SUA UTILIZAÇÃO NA AÇÃO CRIMINOSA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) V - A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n.961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova. Desta forma, restando comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2°-A, I, do Código Penal, sendo prescindível a apreensão e perícia da arma.

VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 642.042/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART.157, § 2º-A, DO CP. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE. USO EVIDENCIADO POR OUTROS MEIOS DE PROVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. PARECER MINISTERIAL PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA.

1. A decisão agravada deve ser mantida, uma vez que os fundamentos do caso comprovam a existência de elementos que atestem o efetivo emprego de arma de fogo na prática delitiva, para reconhecimento da causa de aumento de pena do art. 157, § 2º, I, do CP, nos termos da jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte, firmou-se no sentido de que, para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima, ou pelo depoimento de testemunhas (HC n. 164.999/MG, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/11/2015). Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 585.368/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

VIOLAÇÃO DO ARTIGO 68 DO CP NÃO CARACTERIZADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. PROPORCIONALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...) 3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego.

(...)5. No caso, o Tribunal de origem apresentou fundamento concreto para a adoção das frações de aumento de forma cumulada, máxime em razão do fato do crime ter sido perpetrado por 4 agentes, tendo sido a vítima abordada em plena via pública, enquanto trabalhava, mediante o emprego de arma de fogo, n não restando evidenciada flagrante ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal.

6. Além da inegável gravidade concreta da conduta, deve ser mantido o regime prisional fechado em razão da quantidade de pena estabelecida ao réu, conforme a dicção do art. 33, § 2º, "a", do CP, já que restou definida reprimenda em patamar superior a 8 anos de reclusão.

7. Writ não conhecido.

(HC 620.723/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) 

Estabelecida, assim, tal premissa, in casu, o magistrado a quo fundamentou o aumento na prova oral, primordialmente, na palavra da vítima do roubo, André Luis Araújo Silva, que foi firme em relatar os fatos, com o emprego da arma de fogo:

“...que por volta das 20:30 horas da data dos fatos, ele tinha acabado de chegar em casa do serviço e o portão ainda estava entreaberto; que se deparou com os três indivíduos dentro da sua casa, anunciando o assalto; que eles estavam armados com arma de fogo...”

De fato, o depoimento da vítima é elucidativo sobre a utilização da arma de fogo, sendo indubitável o emprego do artefato, tendo ela confirmado em juízo o que havia relatado desde o início da persecução penal, revelando-se o relato firme e coeso.

Assim, andou bem a sentença de primeiro grau ao aduzir que:

“...a utilização de arma restou cabalmente demonstrada através da prova oral colhida em sede de instrução judicial. Isso porque a vítima ANDRÉ LUÍS ARAÚJO SILVA declarou em Juízo que os infratores se utilizaram de arma de fogo na prática criminosa, relatando, inclusive, que aparentava se tratar de revólver de calibre .38.

Ressalto, na oportunidade, que nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima tem especial valor probatório, especialmente quando narra os fatos de forma coerente e harmônica em todas as oportunidades em que é ouvida e não há contraprova capaz de desmerecer o relato...”

Logo, não prospera a tese, uma vez que é prescindível a apreensão e perícia da arma, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima, como ocorreu neste caso.

Do cálculo da pena-base

Requer a defesa que a pena-base de cada um dos apelantes seja reduzida, em razão do afastamento das circunstâncias judiciais da culpabilidade e da personalidade dos agentes.

Nesse contexto, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

No caso, esclareça-se que o juiz sentenciante considerou como circunstâncias judiciais negativas:

1) em face de GENIELISON DE SOUSA CASTRO a culpabilidade, a personalidade e as circunstâncias do crime;

2) em face de ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA a culpabilidade, os maus antecedentes, a personalidade e as circunstâncias do crime.

Vejamos a fundamentação aduzida em sentença:

“Ao se iniciar a dosimetria da pena, há de se verificar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, que são as seguintes:

Culpabilidade: Vem a ser o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente, o grau de censura à ação ou omissão do réu. “Nos crimes dolosos tem por fulcro a vontade reprovável. Nos culposos, a maior ou menor violação do cuidado objetivo”.

A culpabilidade, no presente caso, é exacerbada com relação a ambos os condenados, que foram identificados como os indivíduos que participaram efetivamente da prática delitiva, invadindo a casa da vítima, durante horário noturno (por volta das 20:30 horas) e realizando a subtração de seus pertences, mediante emprego de grave ameaça com arma de fogo, ao passo em que outros infratores teriam incorrido em participação de menor importância, aguardando em um veículo.

Antecedentes: Tem-se considerado maus antecedentes a existência de feitos criminais com trânsito em julgado, em face principalmente do princípio constitucional da presunção de inocência.

O condenado GENIELISON DE SOUSA CASTRO não possui antecedentes criminais maculados, visto que não registra condenação transitada em julgado, nada havendo a ser avaliado negativamente.

Já o acusado ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA ostenta condenação por fato anterior (03/02/2021), com posterior trânsito em julgado (24/10/2022), conforme se depreende do processo nº 0803637-81.2021.8.18.0140, em que foi condenado pelo crime de receptação, razão pela qual a presente circunstância merece ser valorada negativamente com relação ao referido condenado.

Conduta Social: Diz respeito à conduta do réu junto à sociedade, abrangendo o seu comportamento no trabalho, na vida familiar, na comunidade onde vive, etc.

Nenhum elemento colhido quanto a esta circunstância, razão pela qual nada a valorar (em relação a ambos os sentenciados).

Personalidade do agente: Diz respeito à índole do acusado, ao seu caráter, aos seus atributos morais, enfim, à sua estrutura psicológica.

Com relação ao réu GENIELISON DE SOUSA CASTRO, verifico que este teve sua prisão preventiva novamente decretada em decisão datada de 15/02/2022 (ID: 24352474), sendo que até a presente data não há informações sobre o cumprimento do mandado de prisão expedido em desfavor do referido acusado, a demonstrar que o mesmo vem se furtando à aplicação da lei penal, de forma a incidir a valoração negativa da presente circunstância.

Por outro lado, com relação ao acusado ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA, verifico que este responde a mais outra ação penal como incurso nos artigos 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, e 330, ambos do CPB, e no art. 309 do CTB, por fatos ocorridos em 17/12/2021, o que demonstra a sua personalidade voltada para a prática de crimes patrimoniais, razão pela qual a presente circunstância merece valoração negativa.

Motivos do crime: São os fatos que levaram o réu a praticar o delito, que tanto poderão derivar de sentimentos moralmente nobres ou, ao contrário, de sentimentos moralmente e socialmente reprováveis.

Neste aspecto, observo que a intenção dos agentes se confunde com a própria expectativa do tipo penal, razão pela qual nada a valorar.

Circunstâncias do crime: São aquelas circunstâncias acessórias que não compõem o crime, mas influem sobre a sua gravidade.

Na oportunidade, ressalto que a jurisprudência do C. STJ tem se posicionado no sentido de que, diante da existência de mais de uma causa de aumento, admite-se a consideração de uma delas como circunstância judicial desfavorável, com seu deslocamento para a primeira fase da dosimetria, desde que não haja aumento na terceira fase em razão do mesmo motivo, evitando, assim, o bis in idem.

Assim, nesta etapa, considero o concurso de pessoas como circunstância judicial desfavorável aos agentes, merecendo ser valorada negativamente.

Consequências do crime: São, na verdade, as consequências extrapenais do crime, ou seja, aquelas que não integram o tipo penal. Relacionam-se com os efeitos da conduta do réu, a maior ou menor gravidade do dano causado pelo crime aos familiares da vítima ou à coletividade.

No presente caso, as consequências do crime não são gravosas, porque não extrapolam os próprios limites da figura típica, não demonstrado abalo emocional capaz de valorar negativamente este vetor.

Comportamento da vítima: Diz respeito ao modo como a vítima se conduziu antes ou durante a ação criminosa, que muitas vezes pode se constituir em provocação ou estímulo à conduta criminosa, de forma que há de se verificar o grau de colaboração, negligência ou provocação da vítima.

No presente caso, a vítima em nada determinou ou incentivou a prática delitiva, razão pela qual não há razões para valorização de tal circunstância.

Isto posto, verifico que três circunstâncias foram consideradas negativas com relação ao acusado GENIELISON DE SOUSA CASTRO e quatro circunstâncias foram consideradas negativas com relação ao réu ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA.

Verifico que o intervalo entre a pena máxima, que é 10 anos, e a pena mínima de 4 anos, consubstanciam 6 anos ou 72 meses. Se dividirmos os 72 meses pelas 8 circunstâncias do art. 59 do CP, chegamos a um aumento de 9 meses para cada circunstância negativa.”

Diante disso, passo, a seguir, ao exame dos fundamentos utilizados pelo julgador como juízo valorativo negativo dos vetores questionados pela defesa, quais sejam, culpabilidade e personalidade, permanecendo ilesos os argumentos relativos às circunstâncias do crime (concurso de agentes) e, somente no que se refere a ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA, aos maus antecedentes.

Da culpabilidade

Quanto a esta circunstância,  deve o juiz dimensionar o grau de intensidade da reprovação  penal. Conceituando a culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT  que esta: “(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu  que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação  social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de  culpa do agente (...)”.

Nesse aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade  da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento  do réu. 

Dessa forma, para a sua adequada apreciação, devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 

No caso concreto, o sentenciante valorou negativamente a culpabilidade, em razão dos sentenciados terem participado “efetivamente da prática delitiva, invadindo a casa da vítima, durante horário noturno (por volta das 20:30 horas) e realizando a subtração de seus pertences, mediante emprego de grave ameaça com arma de fogo, ao passo em que outros infratores teriam incorrido em participação de menor importância, aguardando em um veículo”.

Pois bem, o crime de roubo já prevê, em seu tipo, que a conduta seja cometida com violência ou grave ameaça com o fim de subtração de bens alheios, ademais, o fato de ter acontecido no período noturno não exacerba o tipo, nos termos da inteligência da jurisprudência pátria.

Entretanto, da forma como se deu a ação, merece maior reprovação. Em situação semelhante já decidiu o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que o roubo cometido no período noturno, em circunstância que não extrapola o tipo penal, não enseja a majoração da pena-base acima do mínimo legal. 2. No caso em apreço, no entanto, além de o roubo haver sido cometido no período noturno e com o emprego de arma de fogo, ocorreu com invasão dos criminosos - no total de três - na residência das vítimas, merecendo maior reprovação. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no HC: 594917 GO 2020/0164554-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 01/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2020)

Assim, a conjugação dos fatores – invadir a casa da vítima, no período noturno, para além das circunstancias do concurso de agentes e do uso de arma de fogo – torna idônea a fundamentação que exasperou a pena-base em razão da maior reprovação da conduta dos acusados, razão pela qual mantenho a valoração negativa desta circunstância.

Da personalidade

Em relação à personalidade dos agentes, revela-se a fundamentação inidônea, isso porque a mera alegação de que, no caso de GENIELISON, “vem se furtando à aplicação da lei penal”, em razão da fuga do distrito da culpa, e, no caso de ANDERSON, responde por outro processo por crime da mesma espécie, com “personalidade voltada para a prática de crimes patrimoniais”, não servem para amparar a negativação desta circunstância.

Isso porque este vetor deve ser aferido com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos. Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que: “[…] o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018) (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

No caso que aqui se cuida, o julgador de 1º grau se limitou a basear o aumento em ilações, não se evidenciando a presença do desvio de personalidade dos réus.

Não bastasse isso, no que diz respeito ao fato de um deles responder por outros procedimentos criminais, há muito se pacificou o entendimento de que não podem ser utilizadas ações penais ou procedimentos criminais para valorar a personalidade ou a conduta social do agente, culminando no enunciado de súmula nº 444/STJ:

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base” 

Dessa forma, impõe-se o afastamento da valoração negativa da personalidade dos agentes da primeira fase da dosimetria da pena.

Do redimensionamento da pena

Tendo em vista o afastamento da circunstância judicial da personalidade dos agentes, necessário o cálculo do impacto nas penas dos sentenciados.

1) Frise-se que a fração utilizada na sentença para a exasperação da pena-base foi a de 1/8 sobre o intervalo das penas máxima e mínima cominadas.

Assim, variando a pena do crime de roubo, prevista no preceito secundário do art. 157 do CP, entre quatro a dez anos (10a - 04a = 06a), corresponde cada circunstância a 09 (nove) meses.

Dito isso, recaindo sobre GENIELISON a culpabilidade e as circunstâncias do crime, a pena-base resta fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses; e sobre ANDERSON, a culpabilidade, os maus antecedentes e as circunstâncias do crime, a pena-base fica estabelecida em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses.

2) Na fase intermediária, reconhecida a menoridade relativa dos agentes, e diminuída a pena de ambos os condenados em 1/6, estabelece-se, assim, a pena de GENIELISON em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses; e de ANDERSON em 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias.

3) Já nas penas definitivas, incidiu a majorante do uso de arma de fogo, prevista no art. 157, §2º-A, I, na fração de 2/3, motivos pelos quais resultam as penas definitivas em 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias para GENILISON DE SOUSA CASTRO, e em 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 16 (dezesseis) dias para ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA. 

Da pena de multa

Em relação ao pedido defensivo de desconsideração da pena de multa, os argumentos defensivos não merecem prosperar.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

Isso na medida em que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, incapaz de ser excluída sem previsão legal. Nesse sentido, encontram-se os seguintes julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

1. (...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA CUMULATIVAMENTE APLICADA. VEDAÇÃO AO DEFERIMENTO DA BENESSE DO ART. 112 DA LEP. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APENADO PRESUMIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEDUCANDO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. PRESUNÇÃO INDEVIDA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO APENADO PARA O PAGAMENTO DA MULTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABSOLUTA INCAPACIDADE ECONÔMICA DE ARCAR COM A SANÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO PARCELADO. ART. 50, CAPUT, DO CP. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro.

(...) 3. Não se olvida que, com o advento da Lei n. 9.268/1996, o tratamento jurídico conferido à pena de multa foi modificado, afastando-se a possibilidade de conversão dessa em privativa de liberdade, no caso de inadimplemento, passando essa a ser considerada como dívida de valor (art. 51, caput, do CP), o que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.150/DF, "não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal" (ADI n. 3.150, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe-170, divulg. 5/8/2019, public. 6/8/2019).

(…)

(AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula nº 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18 de março de 2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

No caso dos autos, o magistrado condenou os apelantes ao pagamento de 153 (cento e cinquenta e três) dias-multa em face de GENIELISON e de 253 (duzentos e cinquenta e três) em face de ANDERSON, na razão de 1/30 do salário-mínimo.

Sabe-se que a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isso se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada.

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200).

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.).

Este entendimento se encontra baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: a pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves, ao tempo da elaboração da norma, era de 30 anos de reclusão, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa.

Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, na Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba:

“o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 diasmulta). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstancias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos diasmulta com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, esta materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição se apresenta consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos.

Ora, se este entendimento fosse adotado, a título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito.

Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 01 (um) dia-multa.

No caso dos autos, as penas privativas de liberdade dos apelantes restaram fixadas em 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias para GENIELISON DE SOUSA CASTRO e em 08 (oito) anos 09 (nove) meses e 16 (dezesseis) dias para ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA, razão pela qual as penas de multa devem ser fixadas, respectivamente, em 91 (noventa e um) dias-multa e em 105 (cento e cinco) dias-multa.

Nessa senda, as penas de multa aplicadas devem ser reformadas para guardar proporcionalidade com as penas privativas de liberdade impostas, não havendo, entretanto, como desconsiderá-las em razão de se tratar de preceito normativo secundário, individualizador da pena do tipo, no caso, do previsto no art. 157 do CP.

Da detração penal

No que tange à detração penal, tem-se que, em síntese, é o desconto do tempo de prisão provisória ou internação provisória na pena privativa de liberdade, ao início de seu cumprimento.

O Código de Processo Penal estabelece, em seu art. 387, §2º, que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, deverá considerar o tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade:

“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008)

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012),”

Compulsando os autos, verifica-se que o magistrado deixou de aplicar a detração penal aos réus, com a seguinte fundamentação:

“Por falta de maiores elementos para realização da detração penal, a exemplo de informação do sistema carcerário sobre eventuais dias remidos e comportamento, deixo a sua realização para o Juízo das Execuções Penais.”

Portanto, encontra-se adequada a decisão do magistrado, dado que a aplicação da detração penal só tem relevância na condenação quando influir no regime inicial de cumprimento da pena, o que não ocorre no presente caso, haja vista que o regime mais severo é o mais adequado, tendo em vista que a pena de GENIELISON foi estabelecida em valor superior a 04 (quatro) anos e sobre ele recaem duas circunstâncias judiciais negativas, bem como a pena de ANDERSON foi fixada em valor superior a 08 (oito) anos, o que já seria suficiente para o estabelecimento do regime mais gravoso, recaindo-lhe, ainda, três circunstâncias judiciais negativas. Nesses termos:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(…)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”

Sobre o tema, as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINICIDENTE E EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AVALIADAS EM SEU DESFAVOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Inaplicável a detração nos casos em que o regime mais gravoso para o cumprimento da pena foi estabelecido em virtude de o réu ser multirreincidente e de ter circunstâncias judiciais sopesadas em seu desfavor.

2. Pertinente lembrar que, nos termos da jurisprudência do STJ, "o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. As alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência" (AgRg no AREsp n. 1.994.952/MS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/12/2021).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.064.100/SE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer, ainda, que o § 2º do art. 387 do CPP dispõe que o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. O referido preceito normativo não se refere à progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, à possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal.

2. No presente caso, mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do CPP, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena.

Isso porque, conforme se observa nos autos, ainda que descontado o período de prisão cautelar, não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois o agravamento do regime está baseado na reincidência do acusado e na existência de circunstância judicial negativa na pena-base, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.104.637/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 1/12/2023.)

Ora, “não viola o art. 387, § 2º, do CPP a sentença que deixa de fazer a detração, quando o desconto do tempo de prisão cautelar não teria o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado ao réu” (AgRg no REsp n. 2.097.613/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)

Nessa senda, estabelecida a necessidade da fixação do regime mais gravoso, a detração do período de custódia provisória deverá ser analisada para fins de progressão do regime prisional, cuja competência recai sobre o Juízo da Vara de Execuções Penais, conforme disposição do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes recursos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e  DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO para afastar a circunstância judicial da personalidade dos agentes, redimensionando as penas definitivas dos apelantes – estabelecendo-as em 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime fechado, e em 91 (noventa e um) dias-multa para GENIELISON DE SOUSA CASTRO, e em 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, no regime fechado, e em 105 (cento e cinco) dias-multa para ANDERSON DANIEL NUNES DE SOUSA – mantendo a sentença condenatória em seus demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 14/10/2024