APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NULIDADES. REJEIÇÃO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO EM MELHOR COLOCAÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. NECESSIDADE DE PROVIMENTO DE VAGA. CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A existência da alegada Ação Civil Pública não impede que o autor busque a tutela do direito de forma individual, sendo desnecessária a suspensão do processo, já ajuizado, para opção da parte quanto a nele prosseguir ou aderir à ação coletiva. Ademais, como visto a decisão que entendeu pela desnecessidade de manutenção do feito em razão da ação civil pública n.º 0000116-06.2017.8.18.0043, foi proferida em 19/01/2022 quando houve o saneamento do processo (ID 12020431), e não na sentença recorrida, cuja decisão não foi objeto de irresignação recursal, operando-se a preclusão 2. Rejeita-se a preliminar de nulidade absoluta da sentença por violação ao disposto no art. 205, CPC, pois o próprio artigo em seu §1.º, prescreve que quando os pronunciamentos previstos em seu caput forem proferidos oralmente, o servidor os documentará, submetendo-os aos juízes para revisão e assinatura. 3. Os candidatos que, embora inicialmente aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital, passaram a dele constar em virtude da desistência dos aprovados em melhores colocações, passam a ter direito subjetivo à nomeação. 4. Sentença confirmada em reexame necessário e desprovimento do recurso da municipalidade. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 6.ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, na forma do voto do relator, votar pelo conhecimento dos recursos, confirmo a sentença em reexame necessário, e nego provimento ao recurso do município de Buriti dos Lopes, com majoração recursais sucumbenciais em observância ao disposto no art. 85, §11, CPC. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0800092-08.2018.8.18.0043 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 14/10/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0800092-08.2018.8.18.0043

APELANTE: MUNICIPIO DE BURITI DOS LOPES

Advogado(s) do reclamante: DIEGO ALENCAR DA SILVEIRA

APELADO: IVANEIDE MARIA CARDEAL

Advogado(s) do reclamado: MARIANA SANTOS BOTELHO

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NULIDADES. REJEIÇÃO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO EM MELHOR COLOCAÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. NECESSIDADE DE PROVIMENTO DE VAGA. CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A existência da alegada Ação Civil Pública não impede que o autor busque a tutela do direito de forma individual, sendo desnecessária a suspensão do processo, já ajuizado, para opção da parte quanto a nele prosseguir ou aderir à ação coletiva. Ademais, como visto a decisão que entendeu pela desnecessidade de manutenção do feito em razão da ação civil pública n.º 0000116-06.2017.8.18.0043, foi proferida em 19/01/2022 quando houve o saneamento do processo (ID 12020431), e não na sentença recorrida, cuja decisão não foi objeto de irresignação recursal, operando-se a preclusão

2. Rejeita-se a preliminar de nulidade absoluta da sentença por violação ao disposto no art. 205, CPC, pois o próprio artigo em seu §1.º, prescreve que quando os pronunciamentos previstos em seu caput forem proferidos oralmente, o servidor os documentará, submetendo-os aos juízes para revisão e assinatura.

3. Os candidatos que, embora inicialmente aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital, passaram a dele constar em virtude da desistência dos aprovados em melhores colocações, passam a ter direito subjetivo à nomeação.

4. Sentença confirmada em reexame necessário e desprovimento do recurso da municipalidade.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 6.ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, na forma do voto do relator, votar pelo conhecimento dos recursos, confirmo a sentença em reexame necessário, e nego provimento ao recurso do município de Buriti dos Lopes, com majoração recursais sucumbenciais em observância ao disposto no art. 85, §11, CPC.

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de apelação/remessa necessária interposta pelo Município de Buriti dos Lopes/PI em face da sentença que julgou procedente a Ação Ordinária com Pedido de Tutela de Urgência n.º 0800092-08.2018.8.18.0043, ajuizada por Ivaneide Maria Cardeal em face da municipalidade, objetivando sua nomeação e posse ao cargo de Assistente Social, cargo para o qual fora classificada fora do número de vagas ofertadas pelo concurso público n.º 001/2015.

Em suas razões (ID (ID 12030455), alega o município recorrente: a) nulidade da sentença em razão da existência de Ações Coletivas em tramitação (processos 0000116-06.2017.8.18.0043 e 0000756-43.2016.8.18.0043); nulidade da sentença por não estar disponível nos autos do processo eletrônico e por ter sido proferida de forma oral sem transcrição de seus fundamentos na ata de audiência; nulidade do processo, desde a decisão de saneamento, que revogou o sobrestamento sobre a equivocada fundamentação de que a ACP 0000116-06.2017.8.18.0043 havia transitado em julgado; nulidade da sentença por contrariar acórdão proferido em ação coletiva, no caso a ACP 0000116-06.2017.8.18.0043; no mérito, a reforma da sentença ante a ausência de comprovação de indevida ocupação de vagas; impossibilidade de candidato aprovado fora do número de vagas possa desistir de vaga que sequer lhe pertence, bem como em razão da classificação fora do número de vagas ofertadas.

Reexame necessário determinado em sentença (ID 12030453).

Em contrarrazões ofertadas (ID 12030460), Ivaneide Maria Cardeal rebateu os argumentos do ente municipal, pugnando pelo conhecimento e não provimento do recurso, mantendo-se a decisão de primeiro grau.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 18134033), reiterando parecer anterior (ID 13307676), opinando pelo conhecimento e provimento do recurso.

Encaminhem-se os autos para fins de inclusão em pauta, nos termos do art. 931 do CPC c/c art. 365, §2.º c/c art. 367, §7.º, do RITJPI.

É o relatório.

 

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

II – MÉRITO

O cerne da questão restringe-se à análise do direito subjetivo da apelada à nomeação e posse no cargo de Assistente Social, conforme Edital n.º 001/2015 para o qual foi classificada em 5.º lugar, for do número de vagas previstas no edital do certame e cujo prazo de validade do concurso expirou sem que o Município de Buriti dos Lopes efetuasse sua nomeação e posse.

Das nulidades suscitadas

Alega o Município de Buriti dos Lopes nulidade da sentença em razão da existência de Ações Coletivas em tramitação (processos 0000116-06.2017.8.18.0043 e 0000756-43.2016.8.18.0043); nulidade da sentença por não estar disponível nos autos do processo eletrônico e por ter sido proferida de forma oral sem transcrição de seus fundamentos na ata de audiência; nulidade do processo, desde a decisão de saneamento, que revogou o sobrestamento sobre a equivocada fundamentação de que a ACP 0000116-06.2017.8.18.0043 havia transitado em julgado; nulidade da sentença por contrariar acórdão proferido em ação coletiva.

Em relação às nulidades em razão da existência de ações coletivas em tramitação (processos 0000116-06.2017.8.18.0043 e 0000756-43.2016.8.18.0043) e nulidade do processo desde a decisão de saneamento que revogou o sobrestamento sobre a equivocada fundamentação de que a ACP 0000116-06.2017.8.18.0043 havia transitado em julgado; nulidade da sentença por contrariar acórdão proferido em ação coletiva.

Razão não assiste ao recorrente, pois a existência da alegada Ação Civil Pública não impede que o autor busque a tutela do direito de forma individual, sendo desnecessária a suspensão do processo, já ajuizado, para opção da parte quanto a nele prosseguir ou aderir à ação coletiva. Em outras palavras, cabe ao autor a opção de promover a defesa dos seus interesses através de ação individual ou coletiva, inexistindo dispositivo legal que determine, de forma expressa, a suspensão das ações individuais em virtude do ajuizamento de ação civil pública. Nesse sentido:

 

Agravo de Instrumento. Ação proposta por Guarda Municipal em face do Município de Macaé objetivando sua progressão funcional com base na Lei Complementar Municipal de n. 154 de 2010. Decisão que determinou a suspensão da ação individual até o julgamento definitivo da Ação Civil Pública nº 0801193-59.2022.8.19.0028 acerca do mesmo tema. Inconformismo do autor que prospera. 1. A existência da alegada Ação Civil Pública não impede que o autor busque a tutela do direito de forma individual, sendo desnecessária a suspensão do processo, já ajuizado, para opção da parte quanto a nele prosseguir ou aderir à ação coletiva. Em outras palavras, cabe ao autor a opção de promover a defesa dos seus interesses através de ação individual ou coletiva, inexistindo dispositivo legal que determine, de forma expressa, a suspensão das ações individuais em virtude do ajuizamento de ação civil pública. 2. Recurso provido para determinar o prosseguimento da ação individual. (TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 00194932120248190000 202400228549, Relator: Des(a). EDUARDO GUSMAO ALVES DE BRITO NETO, Data de Julgamento: 11/07/2024, OITAVA CAMARA DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 16/07/2024), grifei.

 

No que pertine ao equívoco quanto ao trânsito em julgado da Ação Civil Pública n.º 0000116-06.2017.8.18.0043, que foi julgada em 25/02/2021, a qual transitou em julgado em 23/04/2024, todavia tal situação não tem o condão de nulificar a decisão de primeiro grau, ante a inexistência de dispositivo que determine, de forma expressa, a suspensão das ações individuais em virtude do ajuizamento de ação civil pública.

Ademais, como visto a decisão que entendeu pela desnecessidade de manutenção do feito em razão da ação civil pública n.º 0000116-06.2017.8.18.0043, foi proferida em 19/01/2022 quando houve o saneamento do processo (ID 12020431), e não na sentença recorrida, cuja decisão não foi objeto de irresignação recursal, operando-se a preclusão, nesse sentido:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. VÍCIO DE QUALIDADE EM SEMENTES AGRÍCOLAS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA DEDUZIDO EM CONTRARRAZÕES. NÃO CONHECIMENTO. (I) INAPLICABILIDADE DO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. QUESTÕES DE DIREITO JÁ DECIDIDAS NA FASE SANEADORA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECURSO NÃO CONHECIDO NESSES PONTOS. (II) NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE CAPTAÇÃO DA IMAGEM DO MAGISTRADO QUE A PRESIDIU. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL. ART. 278 DO CPC. VEDAÇÃO À NULIDADE DE ALGIBEIRA. QUESTÃO PRECLUSA. MÉRITO. TAXA DE GERMINAÇÃO E PRODUTIVIDADE INFERIORES À EXPECTATIVA DO PRODUTOR. BAIXA QUALIDADE DAS SEMENTES NÃO DEMONSTRADA. ART. 373, I, DO CPC. AUTOR QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS QUE LHE COMPETIA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 8ª C. Cível - 0000913-67.2020.8.16.0128 - Paranacity - Rel.: DESEMBARGADOR CLAYTON DE ALBUQUERQUE MARANHAO - J. 26.05.2022) (TJ-PR - APL: 00009136720208160128 Paranacity 0000913-67.2020.8.16.0128 (Acórdão), Relator: Clayton de Albuquerque Maranhao, Data de Julgamento: 26/05/2022, 8ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/05/2022), grifei.

 

Assim, rejeito também supracitada preliminar.

Em relação à preliminar de nulidade absoluta da sentença por violação ao disposto no art. 205, CPC, registro que a preliminar deve ser afastada de plano, pois o próprio artigo 205, CPC, em seu §1.º, prescreve que quando os pronunciamentos previstos em seu caput forem proferidos oralmente, o servidor os documentará, submetendo-os aos juízes para revisão e assinatura.

Como se observa da Ata de audiência com sentença (ID 12030453), o documento foi juntado aos autos pelo próprio magistrado, Juiz José Carlos da Fonseca Lima em 23/11/2022, o qual é por ele subscrito, onde se constata que o dispositivo, o qual foi anexado com sua gravação no próprio sistema pje mídias (ID 1230354), cujo termo é assinado pelo próprio magistrado, sendo observado o disposto no art. 367, CPC, segundo o qual o servidor lavrará, sob o ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos, as decisões e a sentença, se proferida no ato.

O termo da audiência traz breve resumo do ocorrido no referido ato processual. É verdade que, no caso concreto, o termo de audiência transcreve apenas o dispositivo da sentença e não a sua integralidade. Nada obstante, essa circunstância não se traduz em nulidade da sentença, isso porque conforme se infere da mídia constante dos autos, foi feita a oitiva da parte autora, com a participação de seu advogado e do advogado da municipalidade, ambos foram consultados a respeito de diligências, e em seguida, o magistrado a quo lhe oportunizou a apresentação de memoriais finais orais para só então proferir a sentença oral.

Nesse contexto, não há que se falar em nulidade, isso porque toda a fundamentação das razões de decidir foram expostas oralmente pelo magistrado de primeiro grau em audiência, como pode ser facilmente verificado no arquivo de mídia juntado aos autos (ao pje midias - ID 12030454). Nessas condições, inexiste a alegada nulidade por ausência de observância do art. 205, CPC.

Para além disso, observa-se que como consta da ata de audiência com sentença, o referido ato processual foi proferido em conformidade com a Orientação/Recomendação N.º 9/2020 - PJPI/CGJ/GABJACOR/GABJACORJUD e pela Portaria 1039/2021, da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, os quais autorizam a utilização de áudio e videoconferência para realização de audiências e julgamentos eletrônicos, sobretudo aqueles para evitar a perda ou perecimento de direito.

Por isso, não há que se falar em nulidade da sentença proferida oralmente, nem por ausência de fundamentação, tampouco por ausência dos requisitos previstos na lei processual, uma vez que o magistrado de primeiro grau expôs suficientemente as razões de decidir, conforme se infere dos fundamentos da sentença gravada em áudio e anexada aos autos no pje mídias (ID 12034454), não sendo necessária sua redução a termo, porquanto proferida em audiência, constando no próprio termo seu dispositivo, sendo observadas as normas pertinentes. Nesse sentido:

 

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA PROFERIDA ORALMENTE EM AUDIÊNCIA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Inexiste nulidade da sentença por ausência de fundamentação na hipótese em que o magistrado expressamente declina as razões de decidir, ao proferi-la oralmente em audiência (ato para o qual as partes foram devidamente intimadas), como se verifica, no caso concreto, a partir do arquivo de mídia contendo a gravação da audiência. (TRF-4 - AC: 50137382520224049999, Relator: SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Data de Julgamento: 21/10/2022, NONA TURMA), grifei.

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO REGRESSIVA AJUIZADA POR SEGURADORA. RESSARCIMENTO DE DANOS CAUSADOS EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE REDUÇÃO A TERMO DA SENTENÇA. DESCABIMENTO. DECISÃO PROFERIDA EM GRAVAÇÃO AUDIOVISUAL CARREADA AOS AUTOS. DISPOSITIVO TRANSCRITO NA ATA DA AUDIÊNCIA. REGULAMENTAÇÃO DADA PELO PROVIMENTO 7 DA CORREGEDORIA-GERAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. PREFACIAL AFASTADA. MÉRITO. COLISÃO TRASEIRA. PRESUNÇÃO DE CULPA QUE SÓ SE CONCRETIZA SE O IRRESIGNADO NÃO PROVA FATO EXTRAORDINÁRIO E IMPREVISÍVEL. CULPA DAQUELE QUE COLIDE ATRÁS DERRUÍDA. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE A DEMONSTRAR CULPA EXCLUSIVA DO CONDUTOR DO VEÍCULO SEGURADO PELO EVENTO DANOSO. NÃO OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DE TRÂNSITO. DEVER DE INDENIZAR NÃO EVIDENCIADO. ALEGAÇÃO DE QUE A CULPABILIDADE DA DEMANDADA FORA RECONHECIDA EM DEMANDA AJUIZADA PELA PROPRIETÁRIA DO VEÍCULO SEGURADO. IRRELEVÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, EM ÂMBITO RECURSAL, DE TESE FULCRADA EM FATOS E DOCUMENTOS PREEXISTENTES À PROLAÇÃO DA SENTENÇA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA. EXEGESE DOS ARTIGOS 434 E 1.014 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS SOBRE O VALOR DA CAUSA. CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. JUROS DE MORA SOMENTE A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTES DA CORTE DA CIDADANIA. AJUSTE NECESSÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SC - APL: 03001494320188240067 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0300149-43.2018.8.24.0067, Relator: Jairo Fernandes Gonçalves, Data de Julgamento: 26/10/2021, Quinta Câmara de Direito Civil), grifei.

 

Mais uma vez, rejeito a preliminar suscitada.

Forte em tais argumentos, rejeito as preliminares de nulidade suscitadas pela municipalidade e adentro à análise do mérito propriamente dito

Pugna o município recorrente pela reforma da sentença ante a ausência de comprovação de indevida ocupação de vagas; impossibilidade de candidato aprovado fora do número de vagas possa desistir de vaga que sequer lhe pertence, bem como em razão da classificação fora do número de vagas ofertadas.

Conforme relatado, o apelo insurge-se contra a sentença de 1º grau que julgou procedente a demanda, para determinar a nomeação e posse da parte autora ora apelada no cargo de Assistente Social do Município de Buriti dos Lopes/PI.

Afere-se dos autos que a apelada concorreu a 02 vagas ofertadas no certame regido pelo Edital n.º 001/2015, tendo se classificado na 5.ª colocação e que, após a nomeação de Cleonice Pinheiro e Caroline Lustosa da Silva (termos de nomeação ID 12030384, pág. 1 ID 12030385, pág. 1), ficou na 3.ª colocação, ficando atrás de Manoel Araújo Roque e Iolanda de Sousa Melo.

Entretanto, apesar de existirem vagas a serem preenchidas pelos candidatos classificados remanescentes do concurso em deslinde, e este ainda ser válido, o apelante realizou a contratação de 02 servidoras temporárias – Jerlânia Araújo Lopes (ID 12030369) e Sabina Dutra Ramos de Sousa (ID 12020370), ainda no ano de 2017, e cujos vínculos com a municipalidade perduraram por anos, descaracterizando a precariedade sustentada pelo município para efetivar tais contratações, uma vez que a situação precária se tornou uma situação permanente, sobretudo em razão de permanecer até a data da sentença tais vínculos, conforme salientado pelo magistrado de primeiro grau.

É preciso considerar, então, que a contratação precária não indica, por si só, ilegalidade ou preterição, porquanto deve estar acompanhada de outras questões, como a existência de vagas não ocupadas ou surgimento de outras e preterição. Além disso, é sabido que ainda que tenham surgido novas vagas, a jurisprudência das Cortes Superiores não dá, em tese, guarida à pretensão da parte autora.

É sabido que o candidato classificado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital possui direito subjetivo a ser nomeado ao cargo para o qual prestou o concurso, devendo a Administração convocá-la dentro do prazo de sua validade. Indiscutível, tratar-se de ato vinculado, configurando direito subjetivo do candidato de ser nomeado e empossado no cargo a que concorreu e logrou aprovação dentro do número de vagas ofertadas pelo certame.

Por outro lado, situa-se no campo da discricionariedade da Administração a convocação de candidato classificado nas vagas remanescentes, isto é, fora do número inicialmente previsto no edital, caracterizando mera expectativa de direito do classificado, como no caso da parte apelada.

Nesse aspecto, registro que consta do Edital do concurso n.º 0001/2015 (ID 12030387, pág. 1/52), no item 12.6, que a municipalidade poderá aproveitar os candidatos classificados, em número estritamente necessário par ao provimento do cargo vago existente e que vierem a existir durante o prazo de validade do concurso, verbis

 

12.6. Cabe à Prefeitura Municipal de BURITI DOS LOPES o direito de aproveitar os candidatos classificados, em número estritamente necessário para o provimento do cargo vago existente e que vierem a existir durante o prazo de validade do Concurso, não havendo, portanto, obrigatoriedade de nomeação total dos habilitados. (ID 12030387, pág. 16).

 

Entretanto, na hipótese dos autos, a municipalidade optou por contratar precariamente duas assistentes sociais Jerlânia Araújo Lopes (ID 12030369) e Sabina Dutra Ramos de Sousa (ID 12020370), que se encontravam muito além às de aprovação e classificação (45.ª e 46.ª).

Dessa forma, a condição de mera expectativa de direito se convolou em direito subjetivo da recorrida, diante da comprovação da preterição do classificado pela inobservância da ordem de classificação ou por meio de contratação de pessoal para preencher aquele determinado cargo ou função.

Insta salientar que o STF firmou orientação no julgamento do RE n. 837.311/PI, submetido ao rito da repercussão geral, no sentido de que o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (Relator: MINISTRO LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PUBLIC 18-04-2016 - destaquei).

Dessa forma, é ônus da parte autora a demonstração, através de prova inequívoca do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame e da sua preterição arbitrária e imotivada por parte da municipalidade, que insiste na sua não nomeação e posse, apesar da clara necessidade.

O exame do acervo probatório reunido assinala que, efetivamente, a apelada obteve êxito em demonstrar a situação retratada nos autos, isso porque trouxe documentos que comprovaram, de forma específica, que sua expectativa de direito tornou-se em direito subjetivo, pois trouxe documentos comprovando a contratação de duas assistentes sociais Jerlânia Araújo Lopes (ID 12030369) e Sabina Dutra Ramos de Sousa (ID 12020370), de forma precária durante o prazo de validade do concurso público por vários anos, de forma a afastar a precariedade sustentada pelo município ora recorrente, pois demonstrado que a situação precária se tornou uma situação permanente.

Saliento que, em princípio, a recorrida não seria alcançada por terem sido realizadas duas contratações precárias, no entanto, diante da declaração de desistência firmada por Iolanda de Sousa Melo (ID 12020366), candidata imediatamente classificada à frente da parte autora, a permitiu ficar logo após a pessoa de Manoel Araújo Roque, sendo, pois, alcançada pela contratação precária.

Não procede o argumento do recorrente de que o edital n.º 001/2016, não continha a previsão de desistência, tampouco de que a desistência firmada por Iolanda de Sousa Melo não produziria efeito no mundo jurídico, pois não havia sequer sido convocado, contudo, tal argumento não merece prosperar, pois assente na jurisprudência do STF que o candidato aprovado fora do número de vagas disponibilizadas no edital e que passa a figurar dentre eles em face da desistência de candidatos anteriormente classificado, possui direito subjetivo à nomeação. Confira-se:

 

Ementa: Embargos de declaração em recurso extraordinário recebidos como agravo regimental. Direito Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado. Classificação fora do número de vagas previsto no edital. Desistência de candidato mais bem classificado. Direito à nomeação. Restrições orçamentárias. Não comprovação. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. O direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de nomeação por parte de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto. Precedente. 2. As instâncias ordinárias concluíram, expressamente, pela ausência de provas aptas a corroborar a tese do Estado do Paraná acerca da impossibilidade de nomeação da parte autora em virtude dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. 3. Foge do campo do recurso extraordinário o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). 4. Agravo regimental provido para se negar seguimento ao recurso extraordinário do Estado do Paraná. (AgR no RE nº 1.317.668, rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 22/6/2021), grifei.

 

Demonstrada a contratação irregular pela Administração Pública, inafastável é a necessidade do serviço para a mesma função para a qual foi classificada a apelada e, por conseguinte, a existência de vagas em quantitativo tal que suficiente para alcançar a posição de sua classificação. Ocorrendo a convolação de mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, pois, a alegada situação de necessidade a autorizar a contratação precária, conforme comprovado nos autos, perdurou por vários anos, demonstrando necessidade permanente de assistente social.

Para além disso, verifica-se que, além da situação de contratação temporária perdurar desde a homologação do resultado do certame, corrobora a existência de cargos vagos, a publicação do edital n.º 01/2022, ofertando duas vagas para o cargo de assistente social, de forma que há vagas legalmente previstas.

Nesse raciocínio a contratação precária promovida pela municipalidade por vários anos, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público configura ato eivado de desvio de finalidade, caracterizando burla ao concurso público, como ressaltado pelo magistrado de primeiro grau na sentença recorrida. Nesse sentido:

 

Mandado de Segurança. Concurso Público. Pretensão de nomeação e posse em cargo de Agente de Organização Escolar – Pindamonhangaba. Candidata classificada fora do número de vagas previstas no edital, mas convocada para contratação temporária. Tema nº 784, do STF – Repercussão Geral. A manifestação inequívoca da necessidade do preenchimento de vagas, não retratada por motivação idônea e suficiente da Administração, configura preterição inadmissível. A ocupação precária, por contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando burla ao artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedentes do C. STF. Direito à nomeação. Segurança concedida. (TJ-SP - MSCIV: 21866981720228260000 SP 2186698-17.2022.8.26.0000, Relator: Damião Cogan, Data de Julgamento: 15/02/2023, Órgão Especial, Data de Publicação: 22/02/2023), grifei.

 

Neste TJPI:

 

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DO CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA.1 - Analisando os autos, verifica-se que o edital do concurso previa uma vaga e, que a candidata foi aprovada em 2º lugar, portanto, fora do número de vagas prevista no edital. Ocorre que o 1º colocado no concurso foi nomeado, mas não chegou a tomar posse. 2 – O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE-598.099/MS de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, firmou o entendimento no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em melhor colocação, possui o direito subjetivo à nomeação. 3 - Restando em aberto vaga prevista no edital do concurso público, faz nascer para a requerente o direito líquido e certo à nomeação, uma vez que a candidata passa a se considerar dentro do número de vagas previstas no edital. Sentença mantida. (TJPI | Reexame Necessário Nº 2016.0001.010900-5 | Relator: Des. Jose Wilson Ferreira de Araujo Junior | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 25/02/2021), grifei.

 

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS. CONVOCAÇÃO DOS CINCO CANDIDATOS APROVADOS E DE VINTE E QUATRO CLASSIFICADOS. DESISTÊNCIA DE UM CANDIDATO. IMPETRANTE EM POSIÇÃO SUBSEQUENTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - O Plenário do STF, no julgamento do RE 598.099/MS, firmou o entendimento, no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui o direito subjetivo à nomeação quando este passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. 2 – No caso em espécie, a impetrante fora classiificada na 25ª (vigésima quinta) posição e, considerando que foram convocados 24 (vinte e quatro) candidatos para ocuparem o cargo de Agente Comunitário de Saúde e, tendo havido a desistência de 01 (um) dos 24 (vinte e quatro) candidatos convocados, resta configurado o direito líquido e certo da impetrante/apelada à nomeação ao aludido cargo. 3 - Apelação Cível conhecida e improvida. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.005787-3 | Relator: Des. Fernando Lopes e Silva Neto | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 29/11/2017), grifei.

 

Com base nessas considerações, confirmo a sentença, no reexame necessário, e nego provimento ao recurso do Município de Buriti dos Lopes/PI.

Fixo os honorários sucumbenciais recursais em 5%, nos termos do art. 85, §11, CPC.

 

III – DISPOSITIVO

Isso posto, voto pelo conhecimento dos recursos, confirmo a sentença em reexame necessário, e nego provimento ao recurso do município de Buriti dos Lopes, com majoração recursais sucumbenciais em observância ao disposto no art. 85, §11, CPC.

É como voto.

Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à certificação do trânsito em julgado com baixa na distribuição e remessa ao juízo de origem.

Participaram do julgamento os Exmos. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Presidente e Relator, Des. Erivan José da Silva Lopes e  Des. José Vidal de Freitas Filho.

Ausência justificada: não houve.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Luís Francisco Ribeiro, Procurador(a) de Justiça.

Sala das Sessões  Virtuais/por videoconferência da 6.ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí em Teresina/PI, realizada no período de 04 a 11/10/2024.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                  Relator