1. Apelação criminal interposta por Jonathan Bezerra Lima contra sentença que o condenou  03 (meses) e 03 (três) dias de detenção, em regime semiaberto, pela prática do delito do no art. 147 do Código Penal. A defesa pleiteia a absolvição, neutralização da circunstância judicial conduta social e mudança para regime aberto.

II.QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

2. Há duas questões em discussão: (i)analisar a possibilidade de absolvição do apelante; (ii) analisar a fundamentação da valoração negativa da circunstância judicial conduta social e (iii) analisar possibilidade de aplicação do regime de pena  

III.RAZÕES DE DECIDIR 

3. A materialidade e a autoria delitiva restou demonstrada pelo farto material probatório nesse sentido, notadamente pelo registro dos prints, também pela palavra da testemunha Anna Luiza da Silva, afirmando que a imagem constante no perfil do Whatsapp seria, de fato, a pessoa do recorrente, além dos depoimentos da vítima colhido em fase investigativa e corroborado em juízo em sede de audiência de instrução e julgamento.

4. Importante ressaltar que, embora não tenha sido realizada perícia do aparelho celular, cumpria à defesa, em momento oportuno, impugnar a autenticidade dos print do aparelho celular juntados pela vítima, ônus do qual não se desincumbiu.

5. Como se vê, o magistrado, pontuou negativamente a conduta social fundamentado na situação em que o réu está foragido em outra ação penal, o que, a meu ver, autoriza a valoração negativa da referida circunstância judicial, uma vez que demonstra seu desajuste social e desinteresse em seguir as regras de convivência impostas pela sociedade. 

6.No caso dos autos, por se tratar de réu reincidente, ainda que a pena corporal tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos, o regime inicial adequado é o semiaberto, conforme disposições do art. 33, § 2º, c, e 59, ambos do Código Penal.

IV.DISPOSITIVO

7. Recurso conhecido e desprovido

Dispositivos relevantes citados : CP, art. 147, art.33, § 2º, c, e 59 caput.

Jurisprudência relevante citada: AgRg no AREsp n. 2.295.047/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 8/9/2023; AgRg no RHC 133.430/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (id.19504361).

É o relatório.

A) DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO

A defesa alega que  inexiste prova suficiente para condenar o apelante e que os prints juntados aos autos não seriam provas idôneas, por isso deveria ser aplicado o princípio do in dubio pro reo , razão pela qual pleiteia sua absolvição.

Sem razão.

A materialidade e a autoria delitiva restaram demonstradas pelo farto material probatório nesse sentido, notadamente pelo registro dos prints, também pela palavra da testemunha Anna Luiza da Silva, afirmando que a imagem constante no perfil do Whatsapp seria, de fato, a pessoa do recorrente, além dos depoimentos da vítima colhido em fase investigativa e corroborado em juízo em sede de audiência de instrução e julgamento.

A respeito do assunto, não se desconhece o entendimento perfilhado pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que mensagens obtidas por meio de "print screen" da tela da ferramenta "WhatsApp Web" são consideradas provas ilícitas, diante da possibilidade do envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas ou recentes, o que não deixa vestígio no aplicativo ou no computador emparelhado ( AgRg no RHC 133.430/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021).

Todavia, não é esta a hipótese dos autos. A prova em questão foi fornecida voluntariamente por um dos interlocutores (a vítima), sendo que as fotos foram tiradas do próprio celular da vítima, dentro da própria Delegacia, sob a vigilância dos policiais.

Importante ressaltar que, embora não tenha sido realizada perícia do aparelho celular, cumpria à defesa, em momento oportuno, impugnar a autenticidade dos print do aparelho celular juntados pela vítima, ônus do qual não se desincumbiu.

Nesse sentido, vejamos o entendimento de nossos Tribunais Superiores:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. NULIDADE. CAPTURAS DE TELA DE DIÁLOGO TRAVADO ENTRE RÉU E VÍTIMA PELO APLICATIVO MESSENGER. AUSÊNCIA DE PERÍCIA PARA ATESTAR A AUTENTICIDADE DAS MENSAGENS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. EVENTUAL ADULTERAÇÃO DA PROVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ART. 563, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREJUÍZO CONCRETO NÃO EVIDENCIADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Como é cediço, "o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita" (AgRg no RHC n. 147.885/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), SEXTA TURMA, julgado em 7/12/2021, DJe 13/12/2021).

2. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, não evidenciada a existência de adulteração da prova, supressão de trechos, alteração da ordem cronológica dos diálogos ou interferência de terceiros, não há falar em nulidade por quebra da cadeia de custódia. Precedentes.

3. Na hipótese dos autos, a Corte local afastou a preliminar de nulidade, assentando que as capturas de tela impugnadas pela defesa foram fornecidas pela própria vítima, interlocutora da conversa mantida com o recorrente, por meio do aplicativo Messenger, não se tratando o caso, portanto, de espelhamento de dados da conta do réu, tampouco de acesso, por terceiro, ao aplicativo instalado no aparelho desse (e-STJ fls. 584/585). O Tribunal de origem ressaltou, ainda, (i) que, na espécie, não há nenhum indicativo de exclusão do conteúdo do diálogo objeto das capturas de tela, e que eventual adulteração poderia ter sido comprovada pelo réu, o que não ocorreu (e-STJ fl. 585); (ii) que, "nem mesmo quando interrogado A. G. negou o teor da conversa, limitando-se a afirmar que não recorda se refutou a conjunção carnal ao responder a ofendida [...]" (e-STJ fl. 585); e (iii) que a prova consistente nos prints de tela da conversa mantida entre o réu e a vítima seria analisada em conjunto com os demais elementos probatórios constantes dos autos (e-STJ fl. 586). Assim, não comprovada pela defesa qualquer adulteração no iter probatório, não se verifica a alegada quebra da cadeia de custódia da prova.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.295.047/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 8/9/2023.)

Portanto, não resta dúvida a autoria do acusado, conforme relatado com riqueza de detalhes o ocorrido pela vítima, que foi ameaçado de morte pelo acusado, através de aplicativo de mensagens instantâneas de WhatsApp, pelo número de contato (86) 99521-0120. Segundo ele, o réu, que se encontrava preso na época dos fatos, enviou-lhe mensagens cujo teor era o seguinte: “tá perto tu descer nas cordas bichão”. 

Compulsando os autos, ao Id. 18693910, fl.14, observa-se outra mensagem enviada para o celular da vítima contendo a seguinte mensagem: “Aqui é pra mim descarrega todi na tua cabeça safado deixa eu pega vc aqui em fronteiras vai da certo pra tu”. Esta última mensagem aparece acompanhada de uma fotografia de uma arma de fogo (aparentemente revolver calibre 38), completamente municiada, também enviada ao contato telefônico privado da vítima.

Ademais, analisando-se o print de Id. 18693910 , fl. 15 e a foto do recorrente acostada no Id. 18693910, fl 16, verifica-se tratar da mesma pessoa, fato já confirmado pela testemunha de acusação, Anna Luiza que em juízo, revelou que a vítima lhe mostrou as mensagens e fotografias em que o acusado o ameaçava de morte. Confirmou também que reconheceu a voz do áudio mostrado pelo ofendido, em que continham ameaças veladas de morte contra este, como sendo do acusado. Na seara policial, inclusive, quando lhe foi apresentado um print de uma conversa mantida entre o réu e a vítima, a testemunha acima referenciada reconheceu que a foto usada no perfil de whatsapp por quem fez a ameaça, de fato, era de JONATHAN BEZERRA LIMA.

Ressalto, ainda, que o processo penal brasileiro pauta-se pelo princípio do livre convencimento motivado, inexiste hierarquia entre os elementos probatórios, não sendo possível afirmar que uma prova testemunhal ostente menor valor probante que a de outra espécie, já que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação de todos os elementos de convicção alheados no curso da persecução penal (CPP, art. 155, caput).

Salienta-se que a defesa da apelante deixou de colacionar elementos testemunhais e documentais que pudessem desconstituir as provas produzidas.

No tocante a alegações da defesa, de que o acusado não foi ouvido em nenhuma das fases do processo, não merece prosperar tal alegação, tendo em vista que se encontra foragido do estabelecimento prisional, onde estava preso em cumprimento de sentença penal definitiva proferida em outro processo.

Assim, a sentença condenatória está alicerçada em provas que não refletem dúvidas, amparada em depoimentos firmes e coerentes. A versão defensiva, por outro lado, se encontra em desacordo do restante da prova oral coligida, e não restou demonstrada falha que conduzisse à absolvição pelo princípio do in dubio pro reo.

Inexiste espaço, portanto, para absolvição, seja porque as provas corroboram para a materialidade e autoria do crime cometido pelo apelante, seja porque não se vislumbra qualquer motivação para a absolvição do recorrente.

Portanto, não prospera a alegação de ausência de prova apta a ensejar a absolvição do apelante FRANCISCO HIAGO DO NASCIMENTO SOUSA, estando comprovada a materialidade e a autoria do delito perpetrado.

B) DO PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA

A defesa técnica vindica a neutralização do vetor da conduta social, face à motivação inidônea.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, José Eulálio de Almeida, em Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos:

“(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres”.

Em relação à conduta social, o magistrado a quo utilizou a seguinte fundamentação:

Conduta social - É o papel desempenhado pelo agente nos contextos da família, da vizinhança, do trabalho, da comunidade em geral. Em relação à situação em concreto, os autos trazem elementos que permitem concluir que o acusado desempenha péssimo papel no seu convívio social com a comunidade em geral, haja vista que parece pautar sua vida na prática de ilícitos penais, sem qualquer indicativo de pretensão em se ressocializar, inclusive há certidão nos autos informando que o mesmo se encontra foragido da penitenciária que se encontrava preso em cumprimento de outra sentença penal condenatória.(Grifamos).

Como se vê, o magistrado, pontuou negativamente a conduta social fundamentado na situação em que o réu está foragido em outra ação penal, o que, a meu ver, autoriza a valoração negativa da referida circunstância judicial, uma vez que demonstra seu desajuste social e desinteresse em seguir as regras de convivência impostas pela sociedade. 

Desse modo, sem necessidade de reparo no tocante à conduta social.

C) DO PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO

O Apelante requer, também, a reforma da sentença, a fim de que seja fixado o regime inicial menos gravoso, em virtude  da ausência de fundamentação idônea .

Cumpre destacar que a pena no Brasil é cumprida atentando-se ao sistema progressivo, começando-se a cumprir a pena pelo regime mais rigoroso, progredindo-se para o regime menos rigoroso. 

No caso dos autos, por se tratar de réu reincidente, ainda que a pena corporal tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos, o regime inicial adequado é o semiaberto, conforme disposições do art. 33, § 2º, c, e 59, ambos do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO:

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e NEGO-LHE PROVIMENTO, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.