PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800253-12.2022.8.18.0032 Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL Origem: 5ª VARA DA COMARCA DE PICOS/PI Apelante: JOSÉ FRANCIMAR BEZERRA Defensor Público: Leonardo Nascimento Bandeira Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AUMENTO DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/6, AINDA QUE ESPECÍFICA. TEMA REPETITIVO 1172 DO STJ. REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. NÃO CABIMENTO. RÉU REINCIDENTE. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tráfico de drogas. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restaram demonstradas a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. Desclassificação. Compulsando os autos, constata-se que o réu foi surpreendido na posse das drogas (maconha e cocaína), já distribuídas em invólucros, no ponto de mercancia, além do valor de R$ 1.012,85 (um mil, doze reais e oitenta e cinco centavos) em notas e moedas variadas. Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação do agente delituoso - preso em flagrante, em local de mercancia de drogas, trazendo consigo maconha e cocaína, fracionadas em inúmeros invólucros, prontos para a distribuição, bem como com considerável quantia em dinheiro em notas/moedas variadas - entende-se que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. 3. Reincidência específica. No Tema Repetitivo 1172, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso". No caso em tela, considerando que o aumento da pena intermediária se deu na fração de 1/4 (um quarto), unicamente em face da reincidência específica, sem fundamentação detalhada, conforme exigência da Corte Superior, entende-se que o pedido do apelante merece respaldo, neste ponto, devendo ser aplicado o aumento da reincidência na fração de 1/6 (um sexto). 4. Regime inicial. Compulsando os autos, verifica-se que a pena do apelante foi redimensionada e fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, contudo, em face da reincidência do réu, mantém-se o regime fixado pelo magistrado a quo, a saber: regime fechado, em conformidade com a previsão legal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para aplicar o aumento decorrente da agravante da reincidência na fração de 1/6 (um sexto), mantendo-se incólumes os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800253-12.2022.8.18.0032 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 07/10/2024 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800253-12.2022.8.18.0032

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 5ª VARA DA COMARCA DE PICOS/PI

Apelante: JOSÉ FRANCIMAR BEZERRA

Defensor Público: Leonardo Nascimento Bandeira

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AUMENTO DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/6, AINDA QUE ESPECÍFICA. TEMA REPETITIVO 1172 DO STJ. REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. NÃO CABIMENTO. RÉU REINCIDENTE. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. Tráfico de drogas. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restaram demonstradas a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. Desclassificação. Compulsando os autos, constata-se que o réu foi surpreendido na posse das drogas (maconha e cocaína), já distribuídas em invólucros, no ponto de mercancia, além do valor de R$ 1.012,85 (um mil, doze reais e oitenta e cinco centavos) em notas e moedas variadas. Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação do agente delituoso - preso em flagrante, em local de mercancia de drogas, trazendo consigo maconha e cocaína, fracionadas em inúmeros invólucros, prontos para a distribuição, bem como com considerável quantia em dinheiro em notas/moedas variadas - entende-se que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio.

3. Reincidência específica. No Tema Repetitivo 1172, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso". No caso em tela, considerando que o aumento da pena intermediária se deu na fração de 1/4 (um quarto), unicamente em face da reincidência específica, sem fundamentação detalhada, conforme exigência da Corte Superior, entende-se que o pedido do apelante merece respaldo, neste ponto, devendo ser aplicado o aumento da reincidência na fração de 1/6 (um sexto).

4. Regime inicial. Compulsando os autos, verifica-se que a pena do apelante foi redimensionada e fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, contudo, em face da reincidência do réu, mantém-se o regime fixado pelo magistrado a quo, a saber: regime fechado, em conformidade com a previsão legal.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para aplicar o aumento decorrente da agravante da reincidência na fração de 1/6 (um sexto), mantendo-se incólumes os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSÉ FRANCIMAR BEZERRA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Consta da denúncia:

“Segundo narram os fólios, no dia 17 de janeiro de 2022, na Rua Antônio Manoel de Carvalho, próximo ao cruzamento com a Rua Treze de Maio, Centro, Monsenhor Hipólito-PI, por volta das 01h15, JOSÉ FRANCIMA BEZERRA encontrava se em posse de substâncias entorpecentes, em desacordo com a regulamentação legal.

Conforme consta nos autos, no dia dos fatos, os policiais militares, após fazerem um levantamento acerca do crime de tráfico de drogas na cidade de Monsenhor Hipólito-PI, depararam-se com o indicado em atitude suspeita nas proximidades do Rio Riachão, realizando, em seguida, o seu acompanhamento.

À altura da Rua Antônio Manoel de Carvalho, os agentes abordaram o investigado e procederam à busca pessoal. Na oportunidade, foram localizados em posse do indiciado 01 (um) invólucro contendo cocaína petrificada, envolta em saco plástico, 01 (um) invólucro plástico contendo substância vegetal semelhante a maconha, 30 (trinta) invólucros de papel-alumínio contendo cocaína petrificada, 01 (um) invólucro plástico contendo cocaína petrificada em maior volume, além do valor de R$ 1.012,85 (um mil e doze reais e oitenta e cinco centavos) em notas e moedas variadas, conforme detalha auto de exibição e apreensão de fls. 09/10 – ID 24069789. 

Em exame preliminar, constatou se tratar o material de 50 g (cinquenta gramas) de maconha (fl. 13 – ID 24069789), além de 83 g (oitenta e três gramas) de cocaína petrificada, consoante laudos de fls. 14/16 – ID 24069789.

Em sede policial, o investigado confessou a propriedade dos entorpecentes, consoante interrogatório de fl. 20 – ID 24069789. 

Desse modo, restam demonstrados os indícios de autoria, mediante o depoimento das testemunhas, e da própria confissão do indiciado, bem como a materialidade do crime, pelo auto de exibição e pelo laudo pericial preliminar de fls. 13/16 – ID 24069789”.

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou JOSÉ FRANCIMAR BEZERRA pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em suas razões recursais (ID 16977109), a defesa suscita a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de porte de drogas para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, a readequação da fração da reincidência de 1/4 para 1/6, e a aplicação do regime semiaberto para o início do cumprimento de pena.

Em contrarrazões (ID 16977115), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento, visto o atendimento dos requisitos legais, e o improvimento da apelação interposta, mantendo-se a sentença de piso nos seus próprios termos.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 18820610).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa suscita a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de porte de drogas para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, a readequação da fração da reincidência de 1/4 para 1/6, e a aplicação do regime semiaberto para o início do cumprimento de pena.

Da desclassificação do crime

Perscrutando os autos, constata-se que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito pelo qual o apelante foi condenado. Vejamos:

A materialidade está evidenciada no boletim de ocorrência, no auto de exibição e apreensão, no laudo preliminar, e no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 16977013), atestando que foi apreendida a quantidade de: 30,2 g (trinta gramas e dois decigramas), massa líquida, de substância petriforme de coloração amarela, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico de cor verde e 30 (trinta) porções envoltas em papel alumínio; 55,46 g (cinquenta e cinco gramas e quarenta e seis centigramas), líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico de cor verde, com resultado positivo, respectivamente, para cocaína e Cannabis saliva L.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos colhidos nos autos, tanto na fase inquisitorial quanto na fase judicial, dentre eles o da testemunha de acusação ANDRÉ RIBEIRO DOS SANTOS (policial militar), confirmando que o réu foi encontrado com drogas e certa quantia em dinheiro:

“(…) Que o réu atuava sem nenhum tipo de pudor ou receio de ser capturado pelos policiais militares, de modo que a população já vinha lhe avisando sobre a traficância de drogas por ele praticada, mesmo após já ter sido dado cumprimento a mandado de busca e apreensão em sua residência. Que a população relatava ao depoente que era muito fácil pegá-lo, pois andava com os bolsos cheios de drogas e as comercializava abertamente. Que começou a diligenciar no horário relatado pela população como sendo o que o réu traficava. Que se depararam com o réu vindo da direção do rio, momento em que começaram a fazer o acompanhamento tático e perceberam que no bolso do réu havia um certo volume. Que esse volume tratava-se de um saco plástico. Que fez a abordagem do acusado e com ele foram encontradas certas quantidades de drogas e dinheiro. Que neste momento lhe conduziram à Central de Flagrantes. Que o réu andava sozinho. Que no momento da abordagem o acusado não aparentava estar drogado (…).” (trecho extraído da sentença).

O acusado, em seu depoimento em juízo, negou a prática do delito, afirmando, em síntese, que é apenas usuário de drogas. Porém, a versão explanada não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que o relato do policial, que realizou a prisão em flagrante do réu e esclareceu o modus operandi da conduta,  é categórico, firme e coerente, no sentido de que o apelante praticou a conduta de transportar, trazer consigo entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento do policial, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seu relato, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 50 pedras de crack, pesando 10,25g, dinheiro trocado (R$ 692,50), embalagens, celulares, 1 caderno de anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas e os depoimentos dos policiais e testemunhas, além do fato da polícia ter chegado ao acusado, em razão da informação de que um usuário entrou na casa de sua mãe, subtraiu um aparelho celular para trocar por drogas, tendo indicado que realizou tal transação na residência do acusado.

5. O fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido.

6. Sendo dispensável a comprovação da destinação comercial da droga e as circunstâncias que ocorreram o delito, fica o acusado condenado pela prática de conduta prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, por manter em depósito 50 pedras de crack, pesando 10, 25g.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de transportar/trazer consigo entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006:

“Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão do acusado. Compulsando os autos, constata-se que o réu foi surpreendido na posse das drogas (maconha e cocaína), já distribuídas em invólucros, no ponto de mercancia, além do valor de R$ 1.012,85 (um mil, doze reais e oitenta e cinco centavos) em notas e moedas variadas, conforme detalha o auto de exibição e apreensão.

Isto posto, observa-se que a conduta se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas.

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação do agente delituoso - preso em flagrante, em local de mercancia de drogas, trazendo consigo maconha e cocaína, fracionadas em inúmeros invólucros, prontos para a distribuição, bem como com considerável quantia em dinheiro em notas/moedas variadas, entende-se que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e a materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Da fração da reincidência 

Perscrutando a sentença, observa-se que o magistrado aumentou a pena intermediária do réu em 1/4 por ser o réu reincidente específico, in verbis:

“(...)

Lado outro, aplico em desfavor do réu os efeitos da reincidência, nos termos do art. 61, I do Código Penal. Neste ponto observo que se trata de reincidência específica no crime de tráfico de drogas, sendo inviável aumento no patamar mínimo, motivo pelo qual agravo a pena intermediária em 1/4 (um quarto), fixando-lhe em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão”. 

Ocorre que, no Tema Repetitivo 1172, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso".

A propósito:

EMENTA EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. RETRATAÇÃO DETERMINADA PELA SUPREMA CORTE. LEGALIDADE DA VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. MAUS ANTECEDENTES. PENA EXTINTA 15 ANOS ANTES DO FATO EM TELA. DIREITO AO ESQUECIMENTO. FRAÇÃO DE REINCIDÊNCIA. AINDA QUE ESPECÍFICA, FRAÇÃO DE 1/6. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.1. A Suprema Corte determinou, no julgamento do RE n. 1.475.469/SC, que esta Casa realizasse juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015, considerando legais as provas obtidas mediante violação de domicílio.2. Extinta 15 anos antes do fato em tela, a pena anterior não se presta a configurar maus antecedentes, em virtude da vedação à perpetuidade das penas e da aplicação do direito ao esquecimento. Precedentes.3. " A quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas deve se pautar pelo patamar mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6 (um sexto). A reincidência específica não enseja aumento da pena na segunda fase da dosimetria, de forma isolada, em patamar mais elevado" (AgRg no HC n. 543.365/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).4. Embargos acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao agravo regimental e dar parcial provimento ao recurso especial a fim de, reconhecida a legalidade da violação de domicílio, reduzir a pena para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, mantido no mais o acórdão de apelação.

(EDcl no AgRg no REsp n. 1.923.826/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 12/8/2024.)

Portanto, considerando que o aumento da pena intermediária se deu na fração de 1/4 (um quarto), unicamente em face da reincidência específica, sem fundamentação detalhada, conforme exigência da Corte Superior, entende-se que o pedido do apelante merece respaldo, neste ponto, devendo ser aplicado o aumento da reincidência na fração de 1/6 (um sexto).

Dessa forma, fixo a pena intermediária do réu em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a qual torno definitiva, em face da ausência de causas de aumento e de diminuição da pena.

Do regime inicial

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, do Código Penal, in litteris:

“Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. Já a de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 

(...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. 

Compulsando os autos, verifica-se que a pena do apelante foi redimensionada e fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, contudo, em face da reincidência do réu, mantenho o regime fixado pelo magistrado a quo, a saber: regime fechado, em conformidade com a previsão legal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para aplicar o aumento decorrente da agravante da reincidência na fração de 1/6 (um sexto), mantendo-se incólumes os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 04/10/2024