ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo 0811883-32.2022.8.18.0140
Ementa
Acórdão
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
GABINETE DO DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS
PROCESSO Nº: 0811883-32.2022.8.18.0140
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)
ASSUNTO(S): [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
APELANTE: ZZAB COMERCIO DE CALCADOS LTDA.
APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR 190/2022. APLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. CONSTITUCIONALIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso contra sentença que determinou a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, alegando a inaplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar nº 190/2022.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. As questões em discussão são: (i) a incidência dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual sobre a cobrança do DIFAL; e (ii) a constitucionalidade da cláusula de vigência da Lei Complementar nº 190/2022, que estabeleceu a cobrança do DIFAL a partir de 5 de abril de 2022.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078, firmou que a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal não é obrigatória no caso do DIFAL, uma vez que a LC 190/2022 apenas ajustou a técnica fiscal e a capacidade ativa de arrecadação, sem alterar a base de cálculo ou hipótese de incidência do tributo.
IV. DISPOSITIVO
4. Recurso parcialmente provido para reconhecer a validade da cobrança do DIFAL a partir de 5 de abril de 2022, respeitando-se o princípio da anterioridade nonagesimal.
__________________________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Tema 1093; STF, ADI 7066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24.02.2022; STF, ADI 7070 e ADI 7078, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2022.
A C Ó R D Ã O
Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, CONHECER DO RECURSO e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de declarar a inexigibilidade do DIFAL/FECP sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante ocorridas até 4 de abril de 2022, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa. Sem custas. Sem honorários, na forma do voto do Relator.
R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (RELATOR):
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL, interposta por ZZAB COMERCIO DE CALCADOS LTDA, devidamente qualificada, contra SENTENÇA proferida nos autos de MANDADO DE SEGURANÇA, processo n° 0811883-32.2022.8.18.0140, em que contende com SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, igualmente qualificado.
Na exordial, alegou, em face do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF, submetido à sistemática da repercussão geral, em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, adotou a tese proposta pelo Exmo. Ministro Marco Aurélio, pela qual “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” e, levando-se em consideração a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 (que instituiu e regulamentou o DIFAL) no curso do ano-calendário 2022, o DIFAL somente poderia ser exigido pelos Estados a partir do dia 01 de janeiro de 2023, vez que a exigência tributária submeter-se-ia aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, previstos no art. 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal.
Em face disso, pugnou, perante o juízo de piso, pelo provimento do pedido a fim de que fosse declarada a inexigibilidade dos débitos, vencidos vincendos, do diferencial de alíquota ora discutido e o respectivo FECP, alegando um gritante risco de danos.
Em sua sentença, o juiz de piso julgou improcedente o pedido, afirmando que fora respeitado o princípio da anterioridade e o princípio nonagesimal, sendo cabível e estando dentro do lastro legal a cobrança do DIFAL após o período transcorrido de 90 dias.
Irresignado, o autor interpôs apelação.
Instado a manifestar-se, o recorrido ofertou suas contrarrazões.
Submetidos os autos a esta Egrégia Corte Estadual de Justiça, e distribuídos a minha relatoria, foram eles remetidos à apreciação do Ministério Público Superior, que os restituiu sem exarar parecer de mérito, entendendo pela ausência de interesse público apto a provocar sua intervenção.
Vieram-me os autos conclusos.
É o relatório.
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (RELATOR):
DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Dou seguimento ao recurso, vez que presentes seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos. Com efeito, o recurso foi interposto tempestivamente, por parte legítima, com interesse recursal evidente, sendo o meio escolhido adequado para reformar o decisum atacado.
Demais disso, o recurso é regular em sua forma, não tendo sido praticado qualquer ato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, como renúncia ou desistência do recurso.
DAS RAZÕES DO VOTO
A controvérsia posta versa sobre a incidência dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") devido nas operações de circulação de mercadoria ou serviços destinadas a não contribuintes residentes em outros Estados da Federação.
Inicialmente, cumpre destacar que o mandado de segurança tutela o direito líquido e certo, protegendo o cidadão contra a violação desse direito ou para evitar a sua violação quando houver justo receio de que ela ocorrerá. Nesse diapasão, apesar de não haver qualquer distinção na Carta ou mesmo na lei de regência do mandado de segurança, no que tange às modalidades de mandado de segurança há a distinção doutrinária entre mandado de segurança preventivo, em decorrência de ameaça de lesão a algum direito, e o mandado de segurança repressivo, cabível em virtude de lesão efetiva ao direito líquido e certo tutelado.
Frise-se que tal distinção não é expressa na regra constitucional, ficando clara somente com a edição da Lei n. 12.016/2009. Assim, o mandado de segurança preventivo tem como objetivo prevenir a lesão, afastando a ameaça ao direito líquido e certo do impetrante, não se confundido com impetração contra lei em tese. Confusão esta realizada pelo juízo de origem.
Se já houve a incidência da regra jurídica sobre o fato, estando o direito tutelado ameaçado de lesão pelo ato coator iminente, tem-se o mandado de segurança preventivo. Lado outro, a se falar em impetração contra lei em tese, ainda não houve a incidência da regra jurídica sobre o conceito do fato.
Ou seja, embora o mandado de segurança não se presta a atacar lei em tese, pode ser ele impetrado quando o direito líquido e certo estiver na iminência de ser violado. No caso vertente, não se trata de mera expectativa de violação, visto que a autoridade coatora já vem efetuando a cobrança do DIFAL de pessoas jurídicas diversas, quando há operações de circulação de mercadoria ou serviços destinadas a não contribuintes residentes em outro Estado da Federação.
Conforme assenta o apelante, a cobrança do DIFAL deveria observar o princípio da anterioridade anual do artigo 150, III, "b", da Constituição Federal de modo que só poderia ser exigido a partir de janeiro de 2023, haja vista ter tido vigência até dezembro de 2021 por força de modulação dos efeitos de decisão do Supremo Tribunal Federal, firmada no RE 1.287.019, pelo qual restou assentado que a referida cobrança ficaria na pendência da edição de lei complementar nacional, que apenas sobreveio em 5-1-2022 (Lei Complementar n° 190/22).
Como cediço, o DIFAL busca equilibrar a arrecadação do ICMS pelos Estados. Trata-se de um instrumento para que o imposto seja distribuído tanto aos Estados em que são feitos determinados produtos e serviços quanto aos que são destino das compras.
O art.3°, da Lei Complementar n. 190, de 5 de janeiro de 2022, que, dispõe sobre o início da vigência da regra geral de aplicação do diferencial de alíquotas (DIFAL/ICMS) assim professa: "Art. 3° Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do art.150 da Constituição Federal.".
A discussão de mérito, quanto à exigência de Lei Complementar, foi inaugurada ainda no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, afetado em Repercussão Geral no Tema 1093, sob relatoria Min. Marco Aurélio, e na ADI 5469, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, quando então fixado o seguinte enunciado de tese: " A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.
Naquela ação, foi aplicada a técnica de modulação dos efeitos temporais da decisão, restando naquela ocasião vencido, para ter efeitos tão somente a partir de 2022 quando então o Congresso Nacional veio a editar a exigida lei complementar, que, no entanto, veio a ser sancionada apenas em 04-01-2022.
A presente discussão concerne ao âmbito de abrangência na aplicação do dispositivo do art. 3° da LC n. 190/22 quanto à anterioridade tributária, o que remete à investigação da natureza jurídicas das regras que instituem o DIFAL, amplamente discutidas quando do julgamento do Tema 1093 conjunto à ADI 5469, de relatoria do Min. Dias Toffoli. Tal questão quanto à natureza jurídica do DIFAL já restou apreciada quando do Tema 1093, ocasião na qual firmou-se entendimento que tal regramento termina por estabelecer nova relação jurídica tributária ao dispor sobre sujeição tributária ativa e aspectos temporais e quantitativos do fato gerador, portanto, de nova obrigação tributária correspondendo, assim, à instituição e/ou aumento de tributo.
O Supremo Tribunal Federal decidiu, ao julgar as ADIs 7066, 7078 e 7070, que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou.
No julgamento, prevaleceu o voto do relator, Min. Alexandre de Moraes, o qual firmou não haver criação de um novo tributo, mas sim ampliação de uma técnica fiscal consistente no diferencial da alíquota, alterando o sujeito ativo. De acordo com o ministro, ocorreu apenas a alteração do produto da arrecadação, porém, manteve-se o imposto, o que possibilita a atribuição da capacidade ativa para um outro ente federativo, permitindo, assim, a exigibilidade no mesmo exercício.
Vencidos foram os ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, os quais compreendiam que LC 190/2022 somente poderia produzir efeitos no exercício financeiro de 2023. Os votos divergentes foram no sentido de julgar procedente a ADI 7066 para aplicar interpretação conforme ao art. 3º da LC 190/2022, tendo em vista a necessidade de observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal e julgar improcedente as ADI’s 7070 e 7078.
Restou consignado no aresto que a Lei Complementar nº 190/2022 não promoveu alterações na hipótese de incidência ou na base de cálculo, limitando-se a modificar a destinação do produto da arrecadação por meio de técnica fiscal que transferiu a capacidade tributária ativa a outro ente político. Tal modificação pode surtir efeitos no mesmo exercício, uma vez que não implica na instituição ou majoração do tributo.
Em verdade, a LC 190/2022 teve como objetivo corrigir um vício formal indicado pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse contexto, não é imposta ao contribuinte qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, sendo determinadas apenas obrigações acessórias. Conforme decisão do STF, tais obrigações não estão sujeitas ao princípio da anterioridade.
Como ressaltado, a instituição do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) ocorreu por meio de leis estaduais ou do Distrito Federal, sendo promulgadas após a Emenda Constitucional (EC) 87/2015, aguardando a sanção da lei complementar em discussão. Apesar da inaplicabilidade das anterioridades tributárias em virtude da LC 190/2022, a Suprema Corte decidiu que o legislador complementar pode estabelecer outras salvaguardas, em conformidade com a razoabilidade e sua competência, referenciando o art. 150, III, "c" da Constituição Federal de 1988, estabelecendo um período de vacatio legis correspondente aos 90 dias mencionados naquele dispositivo constitucional.
Para o Supremo Tribunal Federal, essa abordagem não encontra qualquer vedação, considerando que não decorre de imposição constitucional. A Constituição assegura o mínimo, permitindo ao Congresso Nacional conceder um período de vacatio em favor do contribuinte, mesmo quando a anterioridade de 90 dias não é obrigatória, não se tratando de criação ou majoração de tributo.
Nesse sentido, decidiu-se pela constitucionalidade do artigo 3º da LC 190/2022, que determinou um lapso temporal mínimo de 90 dias a partir da publicação da lei complementar para que ela tenha efeitos. Vale dizer, a aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), não está sujeita aos prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, uma vez que não houve instituição ou majoração do tributo. Entretanto, o legislador complementar pode determinar um prazo de 90 dias para a cobrança do DIFAL/ICMS, proporcionando maior previsibilidade aos contribuintes.
Em suma, o Supremo Tribunal Federal STF, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, decidindo, por seis votos a cinco, pela validade da cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022.
DECISÃO
Ante o exposto, com base nos argumentos fáticos e jurídicos acima delineados, sem prejuízo da prova coligida aos autos, CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de declarar a inexigibilidade do DIFAL/FECP sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante ocorridas até 4 de abril de 2022, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.
Sem custas. Sem honorários.
É o voto.
Teresina (PI), data registrada no sistema.
Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS
Relator
Detalhes
0811883-32.2022.8.18.0140
Órgão JulgadorDesembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS
Órgão Julgador Colegiado3ª Câmara de Direito Público
Relator(a)RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
AutorZZAB COMERCIO DE CALCADOS LTDA.
RéuSUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ
Publicação08/10/2024